Sentencia Administrativo Nº 1423/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 308/2003 de 13 de Octubre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1423 DEL AÑO 2.006

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS

MAGISTRADOS:D.FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D.MANUEL LOPEZ AGULLO

DÑA ROSARIO CARDENAL GOMEZ

DÑA MªTERESA GOMEZ PASTOR

D.EDUARDO HINOJOSA MARTINEZ.

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En la Ciudad de Málaga a trece de octubre de dos mil seis.-

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso de apelación número 308 del año 2.003, interpuesto por CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA, representado por el Procurador D. MANUEL MANOSALBAS GÓMEZ, contra Sentencia de 7 de octubre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Número Uno de Melilla, y como parte apelada MERCANTIL EROSMER IBÉRICA,S.A., representada por el procurador D. LUIS OLMEDO JIMÉNEZ.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador SRA. GARCÍA CARRIAZO, en nombre y representación de MERCANTIL EROSMER IBÉRICA,S.A., se interpuso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla recurso contencioso- administrativo contra resolución de la Ciudad Autónoma de Melilla (Consejeria de Medio Ambiente) registrándose con el nº 35/2003.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla, dictó en el procedimiento ordinario nº 35/2003 , sentencia de fecha 7 de octubre de 2003 .

TERCERO.- Contra dicha sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso Recurso de Apelación, el que fue admitido a trámite, dándose traslado a las demás partes personadas, por quince días, para formalizar su oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala de lo Contencioso Administrativo, quedando registrado el recurso de apelación con el número 308/2003 .

CUARTO.- No habiéndose solicitado celebración de vista o presentación de conclusiones, quedaron los autos, sin más trámite para votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. D. JOAQUIN GARCIA BERNALDO DE QUIROS, señalándose seguidamente día para votación y fallo, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en estos autos la resolución dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número uno de Melilla el procedimiento ordinario número 85/03 de los tramitados en dicho órgano .

La resolución recurrida estimó el recurso Contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil recurrente, hoy apelada, por inactividad de la Ciudad Autónoma de Melilla, que se había allanado a la pretensión de dicha mercantil recurrente. En la parte dispositiva de la sentencia, además de lo ya dicho, se ordenaba a la ciudad autónoma "expedir la certificación prevista del art. 43. 5 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, acreditativo de silencio positivo de la licencia comercial específica solicitada por la demandada el 26 de diciembre 2001. Declarando, asimismo, la obligación que tiene la Administración demandada de no producir actuaciones contrarias a la licencia comercial específica obtenida por silencio positivo sin imposición expresa de costas".

El recurso de apelación se fundamenta, en esencia, en los siguientes argumentos. La sentencia es incongruente pues el recurso se interpuso contra la inactividad del Administración respecto de la emisión de un certificado. Por eso la Administración se allanó a la pretensión de la mercantil recurrente, la obligada emisión de un certificado, sin que se hubiesen allanado a un posible contenido de dicho certificado. Por eso cuando la sentencia, en su parte dispositiva, hace consideraciones sobre el contenido futuro de dicho certificado está siendo incongruente, procesalmente hablando. Además el Juzgado es incompetente por razón de la materia para pronunciarse sobre una licencia de una gran superficie, por tanto no debía introducir la parte dispositiva un contenido futuro de certificado.

SEGUNDO.- Los dos vicios que se imputan a la sentencia, dictada tras el allanamiento de la Administración demandada hacen referencia a la declaración que en la parte dispositiva de la misma se hace respecto de un posible contenido futuro de la certificación que deba expedirse como consecuencia de la inactividad apreciada. Y en concreto, a la posible existencia de la figura del silencio positivo en la petición de licencia que realizó la mercantil recurrente. La Administración apelante entiende que no hubo allanamiento respecto del contenido del certificado, obtención de licencia por silencio positivo, y que, además, un pronunciamiento jurisdiccional por el Juzgado sobre esta materia excedería de su competencia ya que estaríamos hablando de una licencia para construir un centro comercial.

Así las cosas todo se reduce a comprobar la pretensión deducida en el proceso por la mercantil recurrente y, en consecuencia, si el Ayuntamiento se ha allanado respecto de la mera emisión del certificado o de la pretensión formulada en el proceso.

En el suplico de la demanda la mercantil dijo literalmente lo siguiente: "al juzgado suplico... dictando en su día sentencia por la que estimando en todas sus partes el presente recurso contencioso administrativo; declare que mi parte obtuvo, por silencio administrativo positivo, la Licencia Comercial Específica solicitada por mi principal el día 26 de Diciembre 2001; y que, habiendo solicitado la certificación del acto producido por silencio, sin que se hubiera expedir la misma, ordene al Administración demandada expedir la precitada certificación, en cumplimiento de la obligación que le impone el art. 43. 5 de la Ley 30/1992. Declarando , igualmente, la obligación que tiene la Administración de no producir actuaciones contrarias a la Licencia Comercial Específica obtenida por silencio administrativo positivo".

Esta es la pretensión procesal articulada en el instrumento del proceso específicamente contemplado para ello, la formulación de la demanda. Respecto de esta pretensión, el Consejo de Gobierno autorizó al Letrado interviniente para llevar a cabo un allanamiento al indicado recurso "en el sentido de que se acceda a la expedición de certificado interesado en su día por la recurrente, pero sobre lo que resulte de las actuaciones obrantes en el expediente administrativo instruido en su día con motivo de la solicitud de licencia formulada por la Compañía recurrente". Esta autorización tuvo entrada en el Juzgado por escrito de 23 de septiembre de 2003, en escrito cuyo "suplico al juzgado " contenía el siguiente tenor literal: "que teniendo por presentado este escrito junto con el documento que se acompaña, lo admita y en su virtud, acuerde tener por allanada animan ante y dicte sentencia de conformidad con el art. 75 .2 de la Ley de la Jurisdicción , todo ello sin imposición expresa de costas a mi patrocinada". Dado traslado de ésta allanamiento a la recurrente, ésta se mantuvo en el contenido íntegro de su pretensión. La sentencia recurrida en apelación estimó el allanamiento al no observar infracción manifiesta del ordenamiento jurídico.

Por otra parte, la petición realizada por la mercantil a la Administración demandada el día 12 de diciembre 2002 era que se emitiera el certificado derivado de la inactividad que denunciaba. Invocaba para ello el art. 43. 5 de la Ley 30/1992. Y en concreto, solicitaba expresamente que "se expida certificación de no haberse producido, dentro del plazo de tres meses, a contar desde la solicitud -incluso descontando los periodos habidos entre los requerimientos y las contestaciones a los mismos, notificación de resolución expresa de la solicitud deducida por esta parte en escrito de fecha 26 de Diciembre 2001, sobre licencia comercial específica, de conformidad con la Ley 7/1996, de Ordenación del Comercio Minorista , para la instalación de un centro comercial y de ocio con hipermercado en la UE-34 "cuartel de Valenzuela" de Melilla; habiendo obrado, consecuentemente, el silencio administrativo positivo".

TERCERO.- Vistos los anteriores hechos y los argumentos que vierte la apelante debemos manifestar lo siguiente. Lo solicitado en vía administrativa, y en sede jurisdiccional por la mercantil recurrente, no es sólo la declaración jurisdiccional de la constatación de un hecho, la inactividad respecto a la emisión obligada de un certificado de acto presunto regulado en el art. 43. 5 de la Ley 30/1992 , sino también el contenido de este certificado respecto de lo obtenido por silencio positivo, esto es, una concreta licencia. La obtención de la licencia no se produce por la emisión de certificado, sino por el silencio del Administración certificado por ella misma a través de la figura regulada en el art. 43. 5 ya citado. Lo debatido en el proceso no es la corrección jurídica de la licencia, sino la existencia o no del silencio que la otorga. Existencia o no que el certificado solicitado simplemente constata.

Por eso era competente el Juzgado de lo contencioso y no este Tribunal que ahora está resolviendo la apelación. Si la Administración hubiera entendido que lo debatido en el proceso era la corrección de la petición de licencia y la obtención de la misma a través del silencio hubiera debido plantear la incompetencia del juzgado para que, de producirse el supuesto contemplado en la norma, fuera competente esta Sala si la cuantía de la licencia excediera de los 250 millones Ptas contemplados en la redacción original el art. 8 de la Ley 29/1998 . La propia conducta procesal de la Administración demandada, aceptando la competencia de Juzgado, nos indica que la licencia solicitada, su corrección jurídica, y procedencia o improcedencia estaban fuera de este debate procesal. La cuestión a resolver en sentencia, como consecuencia de la propia conducta de la Administración en sede administrativa, era si debía emitirse el certificado con un contenido concreto, la producción del silencio positivo en la petición realizada. Este certificado, como ya hemos dicho, es un acto debido una vez producida la inactividad administrativa tras una concreta petición por un ciudadano, en este caso una mercantil.

Lo que pretende la Administración recurrente apelando la sentencia es introducir en el debate la facultad futura de la Administración para, en su caso, pronunciarse sobre la corrección jurídica de la licencia, fuera del plazo contemplado para ello en la norma que regula el procedimiento administrativo. Por eso pretendió, según se desprende del recurso de apelación, un allanamiento sólo respecto de la obligación de emitir el certificado, pero no sobre el contenido del mismo.

Pero para ello tendría que haber hecho, bien un allanamiento parcial, indicándoselo así expresamente al juzgado en el suplico del escrito que presentó en fecha 23 de septiembre 2003 , o bien haberse opuesto a la pretensión afirmando que el certificado no podía contener ninguna referencia a la producción del silencio positivo respecto de la petición de la licencia .

Esto es lo que debió hacer teniendo en cuenta lo que pretende ahora con el recurso de apelación, pues la pretensión procesal deducida por la mercantil no se limitaba a la obtención formal de un documento que no hiciera referencia a la posesión una licencia. Extraño documento, por lo demás, que certificaría un hecho, la existencia del silencio, pero que no se podría anudar a una consecuencia jurídica sino la mera constatación de la inactividad. Y éste no es el contenido de la actuación prevista, como debida para la Administración, por el art. 43. 5 de la Ley 30/1992 .

En efecto, el precepto citado dice literalmente lo siguiente: "los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitar se del órgano competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse del plazo máximo de 15 días". De la simple lectura del precepto, independientemente de interpretaciones sistemáticas a las que después haremos referencia, se deduce que lo certificado es la existencia de un acto administrativo producido por silencio, es decir, existente por el incumplimiento de la Administración de su deber de resolver en el plazo establecido. El documento, cuya expedición es obligada para la Administración, tiene un contenido regulado expresamente en la Ley. La Administración no puede emitir un certificado con el contenido que ella desee y que, según parece pretender con los argumentos que vierte en la apelación, es una resolución expresa tardía contraria a la producida por silencio. Algo frontalmente prohibido por el art. 43. 4 letra "a" que, literalmente, dice: "la obligación de dictar resolución espresa a que se refiere el apartado primero del art. 42 se sujetará al siguiente régimen: en los casos de estimación por silencio administrativo la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrán dictarse de ser confirmatoria del mismo". O dicho de otra forma, si se ha producido un acto administrativo estimatorio de la petición por el transcurso de los plazos para resolver sin que la Administración lo haya hecho, y posteriormente a esta producción del acto, la Administración quiere resolver expresamente, pero fuera del tiempo concebido para ello por la Ley, sólo puede tener un contenido su resolución tardía, la estimación de lo solicitado. Si los efectos de su falta de actuación producen este resultado. Es decir, si el silencio tiene el carácter de positivo. Como vemos la Ley pretende evitar lo que subyace en los razonamientos del recurso de apelación, que la Administración pueda resolver de forma extemporánea en un procedimiento que ya ha acabado con un acto producido por su propia inactividad, como si todavía estuviera en plazo para hacerlo . La Ley se expresa claramente en este sentido cuando afirma en el número 3 del art. 43 que la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

En consideración a los anteriores razonamientos debemos desestimar la apelación.

En primer lugar porque la sentencia apelada se limitó a cumplimentar el escrito de allanamiento, total y no parcial , que hacía la Administración demandada. En segundo lugar porque el allanamiento se produce respecto de las pretensiones deducidas en el proceso, y la parte dispositiva de la sentencia se limitó a estimar la pretensión transcribiendo literalmente el suplico de la demanda. En tercer lugar porque lo pedido en vía administrativa, y en sede jurisdiccional, no es la emisión de un certificado hueco de contenido, sino la constatación documental de la existencia del silencio positivo respecto de la petición deducida en su momento, petición concreta y clara frente a la que se allana la Administración en una resolución cuya oscuridad no puede llevar a la interpretación que pretende en esta apelación, pues sería contraría a la más elemental buena fe procesal y, además, también iría en contra del precepto general que rige la interpretación de los negocios jurídicos que impide que el autor de una cláusula oscura se vea beneficiado por su oscuridad ( ex 1288 del Código Civil ). En cuarto lugar porque los actos de una Administración pública se presumen ajustados a la Ley, y no podemos entender ,bajo esta premisa de presunción de legalidad, que el acuerdo de allanamiento de la Administración demandada pueda pretender que tras la emisión del certificado de la producción del silencio positivo le quepa a la Administración la posibilidad de revisar una actuación administrativa ya finalizada con un acto presunto. Si el acto presunto es contrario a derecho la única forma de revisarlo es acudiendo a los procedimientos contemplados en la propia Ley para revisar actuaciones administrativas ya producidas. Procedimientos que se encuentran en el Título VII, arts. 102 y siguientes de la Ley 30/1992 .

CUARTO.- Desestimación íntegra del recurso de apelación impone la condena al pago de las costas devengadas en esta instancia, de acuerdo con el art. 139 de la Ley jurisdiccional

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

1. Desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia identificada en el fundamento jurídico primero de esta resolución.

2. Condenar al pago de las costas devengadas en esta instancia a la recurrente en apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número Uno de Melilla, para su notificación y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-