Sentencia Administrativo Nº 1423/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 450/2008 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA.

En la Ciudad de Valencia, a quince de octubre de dos mil diez.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. EDILBERTO JOSÉ NARBÓN LAINEZ, Presidente, D. CARLOS ALTARRIBA CANO, D. FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS y Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NÚM: 1423

En el recurso contencioso-administrativo núm. 450/2008, deducido por ENERGÍAS RENOVABLES MEDITERRÁNEAS S.A. (RENOMAR), representada por la Procuradora Dª Rocío Calatayud Barona, frente a la resolución de la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana de 30 de julio de 2008, desestimatoria del recurso de alzada formulado por dicha mercantil contra la resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural de 30 de mayo de 2008, por la que se ordenó a esa mercantil la paralización del funcionamiento de determinados aerogeneradores de los parques eólicos de Ariello y Folch II (zona eólica 3).

Ha sido parte en autos como Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por el Abogado de la Generalitat; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites legales, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictara Sentencia que:

1.- declarase la nulidad o anulase las resoluciones administrativas impugnadas.

2.- reconociese el derecho de Renomar a ser indemnizada por la Generalitat Valenciana por los daños y perjuicios causados por las dos anteriores resoluciones, difiriendo a la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de la indemnización, a realizar teniendo en cuenta la energía eléctrica dejada de producir por los aerogeneradores paralizados durante todo el tiempo de su paralización y los ingresos que aquella mercantil habría obtenido por la venta de dicha energía.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia que declarase la conformidad a Derecho de la resolución administrativa impugnada en el presente recurso.

TERCERO.- Por la Sala se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicándose las pruebas propuestas por las partes que fueron estimadas pertinentes. Finalizado el trámite conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de deliberación , votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Han de ser tenidos en cuenta, a efectos de la Resolución del recurso, los siguientes datos que se desprenden del expediente Administrativo y de las presentes actuaciones:

En fecha 21 de junio de 2004 el Director General de Gestión del Medio Natural de la Conselleria de Territorio y Vivienda emitió Declaración de Impacto Ambiental favorable correspondiente al expediente 25/02, promovido por Renomar, empresa adjudicataria de la Generalitat Valenciana para el desarrollo eólico de la Zona 3 del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, siendo el objeto del proyecto las instalaciones eólicas de esa Zona 3 , localizadas en los términos municipales de Portell de Morella, Cinctorres, Morella , Villafranca del Cid, Ares del Maestre y Castellfort, proyectándose la instalación de 5 parques eólicos , entre ellos Ariello y Folch II. La citada DIA se aprobó con los condicionantes establecidos en el apartado segundo de su parte dispositiva.

En fecha 7 de junio de 2005 el Director General de la Energía de la Conselleria de Infraestructura y Transporte dictó Resolución otorgando a Energías Renovables Mediterráneas S.A. (Renomar) autorización administrativa para la instalación del parque eólico denominado "Ariello", ubicado en los términos municipales de Villafranca del Cid, Castellfort y Ares del Maestre, en la provincia de Castellón , quedando sometida esa autorización, entre otras condiciones, a las establecidas en el apartado segundo de la parte dispositiva de la Declaración de Impacto Ambiental de fecha 21 de junio de 2004 del Director General de Gestión del Medio Natural. En la misma Resolución se aprobó el proyecto de ejecución del parque eólico presentado por aquella mercantil, y se declaró la utilidad pública de las instalaciones.

En fecha 5 de septiembre de 2005 el Director General de la Energía dictó Resolución otorgando a Renomar autorización administrativa para la instalación del parque eólico denominado "Folch II", ubicado en el término municipal de Castellfort , en la provincia de Castellón, quedando sometida dicha autorización, entre otras condiciones, a las establecidas en el aludido apartado segundo de la parte dispositiva de la Declaración de Impacto Ambiental de fecha 21 de junio de 2004 del Director General de Gestión del Medio Natural. En esa misma Resolución se aprobó el proyecto de ejecución del parque eólico presentado por la referida mercantil, y se declaró la utilidad pública de las instalaciones.

En fecha 13 de septiembre de 2005 Renomar solicitó autorización para el inicio de las obras de instalación de los citados parques eólicos, adjuntando determinada documentación en cumplimiento de las condiciones establecidas en la precitada Declaración de Impacto Ambiental formulada mediante Resolución de 21 de junio de 2004 del Director General de Gestión del Medio Natural. Revisada por el órgano competente la documentación aportada, se le comunicó verbalmente a la empresa promotora aquellos aspectos incompletos o no ajustados a los condicionantes de la D.I.A., presentando esa empresa en fecha 6 de abril de 2006 documentación complementaria, proponiendo determinadas medidas correctoras e introduciendo modificaciones en el proyecto aceptado en la Declaración de Impacto Ambiental.

En fecha 12 de abril de 2006 la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó Resolución complementaria a la Declaración de Impacto Ambiental de 21 de junio de 2004 , permitiendo el inicio de las obras de las instalaciones eólicas de la Zona 3, supeditándolo a determinadas condiciones.

En fecha 14 de abril de 2008 la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó Resolución en la que manifestaba que el programa de seguimiento de la incidencia sobre la avifauna de las zonas 1, 2 y 3 de desarrollo del Plan Eólico de la Comunidad Valenciana, que se realizaba desde octubre de 2006, arrojaba unas altas tasas de mortandad de buitres leonados, y por consiguiente se concedía a Renomar un plazo de diez días para aplicar las medidas correctoras establecidas en la DIA y resoluciones complementarias de las zonas referidas , consistentes en la instalación de muladares y el abandono del control del abandono de restos de animales en el campo, o bien para proceder a la ejecución de medidas correctoras alternativas eficaces que evitaran la mortalidad de buitres leonados, todo ello con la advertencia de proceder, transcurrido dicho plazo sin haber ejecutado la empresa las citadas medidas, y de conformidad con lo indicado en la parte dispositiva de las resoluciones complementarias de dichas zonas, a dar cumplimiento a lo establecido en el art. 34.4 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre , del Consell de la Generalitat Valenciana . La expresada mercantil no formuló alegaciones dentro del precitado plazo.

En fecha 30 de mayo de 2008 la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó Resolución ordenando a Renomar la paralización del funcionamiento de los aerogeneradores de los referidos parques eólicos de Ariello (afectando a todos los aerogeneradores, excepto los identificados como A.2 3 y A.2 4) y Folch II (afectando a los aerogeneradores B1 5 a B2 3) , en tanto se realizase una nueva evaluación de la incidencia del funcionamiento de las zonas eólicas 1, 2 y 3, especialmente de la zona 3, sobre la población de buitres, y se pusiesen en marcha nuevas medidas correctoras por parte de la empresa promotora.

Contra la anterior Resolución se interpuso por aquella mercantil recurso de alzada, solicitando se dejase sin efecto esa Resolución , y se acordase previamente la inmediata suspensión de la misma.

En fecha 30 de julio de 2008 la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda dictó Resolución disponiendo: 1.- desestimar tal recurso de alzada, y confirmar la Resolución recurrida en tanto no se solucionase la interacción de los parques paralizados con las poblaciones de buitre leonado de la zona; 2.- levantar la suspensión en las horas nocturnas, debiendo ajustarse el funcionamiento de los parques eólicos al periodo comprendido entre el crepúsculo civil vespertino y el crepúsculo civil matutino; y 3.- levantar la suspensión del funcionamiento de los aerogeneradores del parque de Ariello del A.1 1 al A.1 4 y del A.18 1 al A.18 5.

SEGUNDO.- Alega la demandante , en primer lugar, la nulidad de pleno derecho de las resoluciones recurridas, a tenor del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, al haber sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente, ya que, a criterio de aquélla, la competencia para acordar la suspensión del funcionamiento de los aerogeneradores corresponde al órgano sustantivo -la Dirección General de la Energía- y no al órgano medioambiental -la Dirección General de Gestión del Medio Natural-, todo ello según se deriva de la legislación estatal y, en particular, del art. 22.2.b) del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, conclusión ésta que, además, según razona la actora , casa perfectamente con la naturaleza del trámite de evaluación de impacto ambiental , el cual se inserta en el procedimiento sustantivo de autorización o aprobación del proyecto, actividad o instalación sometida a evaluación. Afirma la demandante que, por otra parte , la referida incompetencia del órgano medioambiental no podría quedar convalidada conforme al art. 67.3 de la Ley 20/1992, porque la Dirección General de la Energía no es órgano superior jerárquico de la Dirección General de Gestión del Medio Natural. Y a todo lo anterior añade la actora que, en todo caso, en virtud de lo regulado en los arts. 7.2.c) de la Ley valenciana 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental, y 34.4 del Decreto 162/1990 , de 15 de octubre, del Consell de la Generalitat Valenciana , por el que se aprueba el reglamento para la ejecución de la citada Ley 2/1989, la suspensión cautelar acordada por la Conselleria competente en materia de medio ambiente tendría que haber sido ratificada o confirmada por el Consell de la Generalitat en un plazo máximo de tres meses desde su adopción, perdiendo sus efectos en caso contrario.

Ninguna de las referidas argumentaciones impugnatorias formuladas por la demandante puede ser acogida. El art. 22 del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, invocado por la parte actora, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos, no es un precepto básico y sólo resulta de aplicación a la Administración General del estado y a sus organismos públicos, como así se indica expresamente en su Disposición Final Primera.2 , por lo que en el ámbito de la comunidad valenciana la cuestión controvertida se rige por la normativa autonómica.

De otro lado, no es cierto que el órgano medioambiental carezca de competencia para acordar la suspensión del funcionamiento de los aerogeneradores y que únicamente sea competente a tal fin el órgano sustantivo, sino que, según expresamente dispone el art. 34.4 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre, la Agencia del Medio Ambiente (referencia que actualmente ha de entenderse efectuada a la Conselleria de Medio Ambiente) puede ordenar la suspensión de la ejecución de un proyecto cuando concurra alguna de las circunstancias enumeradas en dicho precepto: la ocultación de datos, su falseamiento o manipulación en el procedimiento de evaluación; el incumplimiento o trasgresión de las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto; y cuando a pesar de haberse observado todos los requisitos exigidos por la Ley Valenciana de Impacto Ambiental para la autorización de una determinada obra, instalación o actividad, resultasen impactados alguno o algunos de los elementos medioambientales descritos en el art. 2.1.4 de dicha Ley -elementos medioambientales susceptibles de ser impactados por el proyecto propuesto , especialmente la población, fauna , flora, suelo, aire, factores climáticos, bienes materiales, comprendiendo el patrimonio arquitectónico y arqueológico, el paisaje, así como la interacción entre los factores anteriormente citados-.

Por último , tampoco lleva razón la actora cuando sostiene que la suspensión cautelar acordada por la Conselleria competente en materia de medio ambiente quedó sin efecto al no haber sido ratificada o confirmada por el Consell de la Generalitat en un plazo máximo de tres meses. Esta alegación confunde los dos supuestos, completamente distintos, previstos en el art. 7 de la Ley 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental : el supuesto contemplado en su apartado 1, relativo a los casos en que un proyecto de los sometidos obligatoriamente al trámite de Estudio de Impacto Ambiental comience a ejecutarse sin el cumplimiento de este requisito, y el supuesto a que se refiere el apartado 2 del mencionado precepto legal, esto es , cuando concurran las circunstancias antes aludidas: la ocultación de datos, su falseamiento o manipulación en el procedimiento de evaluación; el incumplimiento o trasgresión de las condiciones ambientales impuestas para la ejecución del proyecto; y cuando a pesar de haberse observado todos los requisitos exigidos por esa misma Ley para la autorización de una determinada obra , instalación o actividad, resulten impactados alguno o algunos de los elementos medioambientales descritos en su art. 2.1.4 . En el primer supuesto indicado, si el proyecto comienza a ejecutarse sin haber sido sometido al trámite de Estudio de Impacto Ambiental, el órgano ambiental competente, previo requerimiento para subsanar las deficiencias, dará cuenta al Consell, que podrá decretar la supresión del mismo , sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. Tal requerimiento, según establece el art. 34.2 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre, implicará la suspensión cautelar de la ejecución, que sólo se levantará si el Gobierno Valenciano no decretara la suspensión en el plazo de tres meses desde que le hubiera sido dada cuenta del requerimiento formulado. Por el contrario, en el caso contemplado en el apartado 2 del expresado art. 7 de la Ley 2/1989 , de 3 de marzo -que es el aplicable al caso enjuiciado en la presente litis-, es el propio órgano ambiental el que, según se señala en aquel precepto reglamentario, puede por sí ordenar la suspensión de la ejecución de un proyecto que ha sido sometido al trámite de Estudio de Impacto Ambiental pero en cuya ejecución concurren las circunstancias a que antes se ha hecho referencia. Por tanto, no era necesaria en el caso ahora controvertido la ratificación por el Consell de la paralización del funcionamiento de los aerogeneradores acordada en fecha 30 de mayo de 2008 por la Directora General de Gestión del Medio Natural.

TERCERO.- Manifiesta la actora, en segundo lugar, que la precitada medida cautelar de paralización del funcionamiento de los aerogeneradores no puede acordarse en el seno de un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, sino que únicamente puede disponerse en el seno de un procedimiento sancionador incoado por la comisión de una infracción prevista en el art. 20.3.b) del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , que tipifica el incumplimiento de las condiciones ambientales en que debe realizarse el proyecto de acuerdo con la declaración de impacto ambiental, así como de las correspondientes medidas protectoras y correctoras, y por esa razón aduce la recurrente que las resoluciones impugnadas son nulas de pleno Derecho por haber sido dictadas con infracción de las normas esenciales de procedimiento.

También esa alegación ha de ser rechazada. Olvida la actora que la referida medida provisional de paralización temporal del funcionamiento de los aerogeneradores encuentra amparo legal en el art. 7 de la Ley valenciana 2/1989, de 3 de marzo, de Impacto Ambiental, y en el precepto reglamentario que lo desarrolla -el mencionado art. 34.2 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre-. Dicho precepto legal es , por otra parte, acorde con el art. 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de conformidad con el cual "Iniciado el procedimiento , el órgano Administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la Resolución que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio suficiente para ello" , sin que quepa confundir las medidas provisionales a que se refiere este art. 72 con las asimismo previstas en el art. 136 de esa misma Ley 30/1992, en cuya virtud "Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá proceder mediante acuerdo motivado a la adopción de medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la Resolución final que pudiera recaer".

CUARTO.- Alega la actora, de otro lado, que ha cumplido en todo momento las previsiones de la Declaración de Impacto Ambiental de 21 de junio de 2004 y de la Resolución complementaria a la misma de 12 de abril de 2006 en cuanto a la concreta medida correctora relativa a la construcción y puesta en funcionamiento de los muladares, habiendo sido la Administración la que ha mostrado una actitud pasiva en relación con esta medida correctora, y en este sentido afirma la recurrente que , a pesar de que Renomar, cumpliendo las previsiones de la DIA, realizó una propuesta concreta de ubicación de los muladares, la citada Resolución complementaria no contiene ni la más mínima referencia a dicha cuestión.

Consta en el expediente Administrativo, y así se aprecia también del examen de la documentación obrante en autos, que con posterioridad a la Resolución de 21 de junio de 2004 del Director General de Gestión del Medio Natural de la Conselleria de Territorio y Vivienda emitiendo Declaración de Impacto Ambiental , y con posterioridad asimismo a las resoluciones de 7 de junio y 5 de septiembre de 2005 del Director General de la Energía de la Conselleria de Infraestructura y Transporte otorgando a Renomar autorización administrativa para la instalación de los parques eólicos denominados "Ariello" y "Folch II", esa mercantil presentó documentación complementaria, proponiendo determinadas medidas correctoras e introduciendo modificaciones en el proyecto aceptado en la Declaración de Impacto Ambiental. A resultas de ello, la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó en fecha 12 de abril de 2006 Resolución complementaria a la anterior Declaración de Impacto Ambiental, disponiéndose en el punto 6 de esa declaración complementaria que "Si a pesar de las medidas protectoras y/o correctoras adoptadas, el programa de vigilancia ambiental evidenciara la peligrosidad de cualquiera de los aerogeneradores instalados , en relación con la población de buitres y/o de ejemplares de avifauna incluidos en el Catálogo Valenciano de especies de Fauna amenazada, será aplicable el 34.4 del Decreto 162/1990, de 15 de octubre , del Consell de la Generalitat Valenciana, por el que se aprueba el Reglamento para la ejecución de la Ley 2/1989, de 3 de marzo , de Impacto Ambiental . El umbral crítico será determinado a partir de la evaluación de los datos recabados en el Plan de seguimiento de la incidencia de parques eólicos y líneas eléctricas en las aves y quirópteros efectuada por el Servicio de Conservación de la Biodiversidad".

En cumplimiento del aludido plan de seguimiento, el Jefe del Servicio de Conservación de la Biodiversidad emitió informe en fecha 14 de diciembre de 2007 sobre mortandad de los buitres leonados en los parques eólicos de las zonas 1, 2, y 3 , poniendo de manifiesto que desde la entrada en funcionamiento de los parques eólicos había aumentado la población nidificante (número de parejas) de buitres en dichas zonas, de un lado, y de otro lado, que la muerte en algo más de un año de casi 150 ejemplares de buitres en parques eólicos contribuía, en una proporción aún no determinada , a la disminución de la población reproductora de la especie en la Comunidad Valenciana, por lo que debían dictarse medidas para evitar ese impacto.

A la vista de ese informe la Jefa del Servicio de Evaluación de Impacto Ambiental solicitó informe complementario del anterior que identificase en concreto los aerogeneradores y/o parques que se consideraban especialmente peligrosos, emitiendo el Jefe del Servicio de Conservación de la Biodiversidad informe en fecha 17 de marzo de 2008 en el que indicaba que los aerogeneradores más peligrosos para la avifauna y, en particular, para el buitre leonado eran los de los parques de Ariello y Folch II (B1 5 a B2 1), los cuales conformaban la mayor concentración espacial de mortalidad de buitres.

A resultas de lo anterior, la Directora General de Gestión del Medio Natural dictó Resolución en fecha 14 de abril de 2008 concediendo a Renomar un plazo de diez días para aplicar las medidas correctoras establecidas en la DIA y Resolución complementaria, u otras medidas correctoras alternativas, con la advertencia de proceder esa Dirección General a dar cumplimiento a lo establecido en el art. 34.4 del Decreto 162/1990 . La mercantil interesada no formuló alegaciones dentro del plazo conferido , ante lo cual el referido órgano Administrativo dictó Resolución en fecha 30 de mayo de 2008 ordenando a aquélla, al amparo del mencionado precepto reglamentario, la paralización del funcionamiento de los aerogeneradores de los citados parques eólicos de Ariello (afectando a todos los aerogeneradores, excepto los identificados como A.2 3 y A.2 4) y Folch II (afectando a los aerogeneradores B1 5 a B2 3), en tanto se realizase una nueva evaluación de la incidencia del funcionamiento de las zonas eólicas 1, 2 y 3 , especialmente de la zona 3, sobre la población de buitres, y se pusiesen en marcha nuevas medidas correctoras por parte de la empresa promotora.

De lo expuesto se desprende la procedencia de la medida cautelar adoptada por la Administración, que resultaba necesaria para evitar la muerte de los buitres leonados por impacto en los aerogeneradores, hecho éste que asimismo se reconoce en el informe pericial aportado a autos por la actora, elaborado por el biólogo D. Juan Antonio, en el que se pone de manifiesto la elevada tasa de mortalidad de los buitres leonados (buitres/aerogeneradores/año) en los parques de Ariello y Folch II desde el comienzo de la operatividad de los mismos -en noviembre del año 2006- hasta la emisión de tal informe -en el año 2008- , y expresamente se reconoce por el informante que la mortalidad de buitres detectada en las zonas eólicas 1, 2 y 3 excede de las previsiones iniciales , lo que hace necesario acometer medidas correctoras urgentes e inmediatas.

Más concretamente, en relación con la obligación de Renomar de construir muladares, la Declaración de Impacto Ambiental de 21 de junio de 2004 especifica que se trata de una medida correctora del programa de vigilancia ambiental de obligado cumplimiento para aquélla, supeditando su ubicación definitiva a los resultados de los estudios de avifauna de los parques eólicos. Por consiguiente, siendo que los informes del Servicio de Conservación de la Biodiversidad obrantes en el expediente administrativo evidenciaban una mayor afluencia de buitres a las zonas 1, 2 y 3 , así como la peligrosidad para la avifauna, y en particular para el buitre leonado, del funcionamiento de los aerogeneradores de los parques de Ariello y Folch II, los cuales conformaban la mayor concentración espacial de mortalidad de buitres, resulta evidente la necesidad de la adopción de la medida cautelar adoptada por la Administración , hasta tanto no se solucionase la interacción de dichos parques con las poblaciones de buitre leonado de la zona.

Ha de recordarse en este punto que el art. 32 del decreto 162/1990 regula el valor del condicionado ambiental señalando que "A todos los efectos, y en especial a los de vigilancia y seguimiento del cumplimiento de las Declaraciones y de las Estimaciones de Impacto Ambiental, el condicionado de éstas tendrá el mismo valor y eficacia que el resto del condicionado de la autorización o aprobación definitiva". En el caso de autos , además, los condicionantes de la DIA se incorporaron expresamente a las resoluciones de 7 de junio y 5 de septiembre de 2005 del Director General de la Energía de la Conselleria de Infraestructura y Transporte, de otorgamiento a Renomar de autorización administrativa para la instalación de los parques eólicos denominados "Ariello" y "Folch II".

Por último, cabe señalar que, si bien Renomar propuso al interponer recurso de alzada contra la precitada Resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural de 30 de mayo de 2008 diversas medidas tendentes a reducir la mortalidad de buitres, se trataba de propuestas que, según se indica en la Resolución de la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana de 30 de julio de 2008 , requerían una mayor concreción y debían ser objeto de análisis y estudio entre aquella mercantil y los técnicos de la Dirección General de Gestión del Medio Natural. En concreto, la ubicación de los comederos de buitres y su construcción por Renomar, medida ya prevista en la DIA, fue autorizada en el año 2009.

En virtud de todo lo expuesto , la alegación impugnatoria examinada no puede ser acogida.

QUINTO.- Alega también la demandante que la paralización de los aerogeneradores es una medida desproporcionada con relación a la finalidad pretendida por la Administración , por cuanto el buitre leonado no es una especie protegida en la legislación valenciana. Sin embargo, la actora no tiene en cuenta que el Real Decreto 439/1990, de 30 de marzo , por el que se regula el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas -de aplicación en todo el territorio nacional, según dispone su art. 7 - incluye el buitre leonado (Gyps fulvus) entre las especies y subespecies catalogadas «de interés especial».

Funda asimismo la actora la invocada desproporción de la medida recurrida en el hecho de que la finalidad perseguida por la Administración, es decir, la protección del buitre leonado, se podría haber logrado con la adopción de medidas menos gravosas, dado el elevadísimo coste económico que la paralización de los aerogeneradores conlleva para Renomar. Ha de citarse en este punto el art. 72.3 de la Ley 30/1992, que dispone que no se podrán dictar medidas provisionales que puedan causar perjuicios de difícil o imposible reparación a los interesados , o que impliquen violación de Derechos amparados por las leyes. De otro lado, cabe recordar que , según tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la Administración ha de respetar en la adopción de tales medidas los principios de proporcionalidad, justificación y adecuación a su finalidad, debiendo ser decidida la tutela cautelar de la efectividad del eventual resultado del procedimiento Administrativo en función de una mera valoración indiciaria de la importancia que presenten los concretos intereses en conflicto ( ST.S. 3ª sección 3ª de 1 de diciembre de 2003 -rec. núm. 914/1998 -, entre otras), debiendo añadirse que, cuando de la protección de valores medioambientales se trata, rige además el principio de precaución. Aplicado todo ello al supuesto de autos concluye la Sala que frente a los intereses particulares de la mercantil recurrente debe prevalecer el interés general defendido por la Administración demandada , estimándose proporcional la medida cautelar adoptada por ésta, puesto que, de un lado, según ha sido expuesto supra, las medidas alternativas tendentes a reducir la mortalidad de buitres propuestas en vía administrativa por Remonar no podían ser aprobadas porque requerían una mayor concreción y debían ser objeto de análisis y estudio entre esa mercantil y los técnicos de la Dirección General de Gestión del Medio Natural, y de otro lado, la eficacia de la medida de paralización de los aerogeneradores se constata mediante el contenido del informe aportado a autos por la administración demandada con la contestación a la demanda, emitido por el Jefe del Servicio de Biodiversidad en fecha 2 de abril de 2009, en el que se pone de manifiesto que la mortalidad de buitres ha sufrido un importante descenso tras la paralización de los aerogeneradores más conflictivos , representando una reducción del 42%.

SEXTO.- Han de ser igualmente desestimados los restantes motivos de impugnación formulados por la demandante. Aduce ésta la arbitrariedad de la medida adoptada en cuanto al alcance de la misma, al no constar en el expediente en qué informes técnicos se basó la Resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural de 30 de mayo de 2008 para acordar la paralización de determinados aerogeneradores concretos. Al respecto , cabe señalar que en el informe de 7 de abril de 2008 de la técnico de evaluación de impacto ambiental de la Dirección General de Gestión del Medio Natural, adjuntado por la Administración demandada con el escrito de contestación a la demanda, se detallan los aerogeneradores, entre ellos los de los parques de Ariello y Folch II, que por ese órgano se consideraba, a la vista de los datos recabados del programa de vigilancia ambiental hasta el mes de febrero de 2008, que debían ser objeto de paralización temporal hasta la adopción de medidas correctoras. Posteriormente, en la resolución del recurso de alzada interpuesto por Renomar contra la precitada Resolución de 30 de mayo de 2008 , la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, acogiendo en parte las alegaciones formuladas por la recurrente, estimó que, en aras al interés general que suponía la energía eólica como fuente de energía alternativa, procedía reconsiderar la medida y aquilatar su aplicación a los periodos más peligrosos para los buitres y a los aerogeneradores o alineaciones de aerogeneradores con más colisiones, hasta tanto se ejecutaran las medidas correctoras.

Finalmente se impone , a tenor de todo lo expuesto, desestimar la pretensión de la demandante relativa a que se le reconozca el Derecho a ser indemnizada por la Generalitat Valenciana por los daños y perjuicios sufridos por aquélla a resultas de la paralización temporal del funcionamiento de los aerogeneradores acordada mediante las resoluciones impugnadas.

SÉPTIMO.- De conformidad con el criterio establecido en el art. 139 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imposición de las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 450/2008, deducido por Energías Renovables Mediterráneas S.A. (Renomar) frente a la resolución de la Secretaria Autonómica de la Conselleria de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda de la Generalitat Valenciana de 30 de julio de 2008, desestimatoria del recurso de alzada formulado por dicha mercantil contra la Resolución de la Directora General de Gestión del Medio Natural de 30 de mayo de 2008, por la que se ordenó a esa mercantil la paralización del funcionamiento de determinados aerogeneradores de los parques eólicos de Ariello y Folch II (zona eólica 3).

2.- No hacer expresa imposición de costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico.