Sentencia Administrativo Nº 1424/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 208/2007 de 05 de Junio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 01424/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección: 003

VALLADOLID

65596

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2007 0101558

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000208 /2007

Sobre EDUCACION Y UNIVERSIDADES

De D/ña. Avelino

Representante: PROCURADOR MARÍA JESÚS TRIMIÑO REBANAL

Contra D/ña. U.G.T., Evangelina Y OTROS, UNIVERSIDAD DE VALLADOLID

Representante: D/Dña. U.G.T., PROCURADOR MARÍA PILAR ARECES ILARRI, PROCURADOR MARIA HENAR SANCHEZ PALOMINO

Rollo núm. 208-07

DIMANANTE DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 4972006 DEL

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 2 DE SALAMANCA

SENTENCIA Nº 1424

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON AGUSTÍN PICÓN PALACIO

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

En Valladolid, a cinco de junio de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación con registro 208/07, en el que son partes:

Como apelante: D. Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Jesús Trimiño Rebanal, y bajo la dirección del Letrado D. Carlos Pedraz Calvo.

Como apelados: La Universidad de Salamanca, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Henar Sánchez Palomino, y defendida por el Letrado D. Jesús Domínguez Martín.

Dña. Evangelina , Doña Tatiana , Don Lázaro , Don Ovidio , Don Urbano , don Jesus Miguel , Don Alvaro , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Pilar Areces Illari, y defendidos por el Letrado D. Javier Rodrigo Rojo.

Doña María Cristina representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Doña María Ángeles Pérez Rojo y defendida por el Letrado D. Javier Rodrigo Rojo; que no ha comparecido en esta alzada.

El Sindicato U.G.T., representado y defendido en la instancia por la Letrada Doña Rosa Hernández Calderón; que no ha comparecido en esta alzada

Siendo la resolución impugnada la sentencia de veintiséis de enero de 2007, dictada en el procedimiento abreviado núm. 49/2006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Salamanca.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que, respecto a la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Manuel Martín Tejedor en representación de Don Avelino , contra las siguientes Resoluciones:

-Desestimación por silencio administrativo del Sr. Rector a lo solicitado en el escrito de 6 de junio de 2005, desestimación, por silencio administrativo del Sr. Rector del recurso potestativo de reposición, de fecha 13 de julio de 2005, la desestimación, por silencio administrativo del Sr. Rector del recurso potestativo de reposición, de 7 de noviembre de 2005)

-Resolución de 14 de junio de 2005, de la Universidad de Salamanca, por la que se convoca el concurso público para proveer la Plaza de GO68/DB6803 de Personal Docente e Investigador Contratado Temporal, en Régimen de Derecho Laboral, en la figura de Profesor Ayudante Doctor, proceso de transformación (Plan Especial), del Depto. de "Estadística" y del Área de conocimiento de "Estadística e Investigación Operativa", con el Perfil "Teoría de la Probabilidad y Diseño Óptimo de Experimentos" y con Centro de destino la Fac. de Ciencias.

- Acuerdos normativos, no publicados, sobre prórrogas de contratos administrativos, de Profesores Asociados, a tiempo completo, adoptados por el Consejo de Gobierno y sus Comisiones (Permanente, y de Docencia y Planificación Académica) en junio de 2004;

DEBO DECLARAR Y DECLARO:

1º.- LA INADMISIBILIDAD recurso contencioso administrativo interpuesto respecto a la anulación de los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y la profesora doña María Cristina y los contratos de aquellos miembros del Consejo que estén en situación análoga, por extemporaneidad del mismo y por falta de legitimación activa del demandante.

2º.- LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo interpuesto por falta de legitimación activa del demandante en cuanto a la convocatoria de la Plaza de de GO68/DB6803 de Personal Docente e Investigador Contratado Temporal, en Régimen de Derecho Laboral, en la figura de Profesor Ayudante Doctor, proceso de transformación (Plan Especial), del Depto. de "Estadística" y del Área de conocimiento de "Estadística e Investigación Operativa", con el Perfil "Teoría de la Probabilidad y Diseño Óptimo de Experimentos" y con Centro de destino la Fac. de Ciencias.

3º.- LA INADMISIBILIDAD del recurso contencioso administrativo interpuesto respecto a los puntos 5 y 6 del Orden del día del Consejo del Departamento de Estadística de 10 de mayo de 2005, al ser actos no susceptibles de impugnación.

4º.- Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto respecto al punto 7 del Orden del Día del Consejo del Departamento de Estadística de 10 de mayo de 2005 en el que se aprueba el Plan Docente del curso 2005-2006- al ser la Resolución impugnada conforme al Ordenamiento Jurídico.

Todo ello sin que proceda establecer una especial condena en costas."

SEGUNDO.- Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la representación procesal de Don Avelino solicitando: "Se revoque y deje sin efecto la sentencia de 26 de enero de 2007, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Salamanca que motiva esta apelación, declarando la nulidad de actuaciones y ordenando retrotraerlas al momento inmediatamente anterior a dictarse el Auto de 1 de septiembre de 2006, para que por el Juzgado de instancia se dicte nueva resolución que desestime la alegación previa de extemporaneidad de la presentación del recurso contencioso administrativo respecto a la anulación de los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y la profesora doña María Cristina , y resuelva nuevamente sobre la solicitud de ampliación del recurso procedimiento abreviado 49/2006 al contrato de 16 de octubre de 2001, y su concesión de prórroga de 24 de septiembre de 2004, sin que sea desestimada por el motivo de la extemporaneidad que se decretó en el citado Auto de 1 de septiembre de 2006 y que siga el Procedimiento Abreviado 49/2006 por los correspondientes trámites de la Ley, y subsidiariamente, en caso de que sea procedente que la Sala entre a conocer y resolver sobre el fondo, que revocando y dejando sin efecto la sentencia apelada, se declare la admisibilidad del recurso respecto a las pretensiones que se formulan en la demanda (tanto en cuanto a estar interpuesto dentro del plazo, como la legitimación activa de mi representado, como a la susceptibilidad de las impugnaciones),se estimen las pretensiones de la misma, cuyo suplico damos aquí por reproducidos, y se realicen cuantas declaraciones y pronunciamientos procedan, en tal sentido."; y dándose traslado del mismo a las partes contrarias para que pudiera formalizar escrito de alegaciones.

TERCERO.- Presentado en tiempo y forma los escritos de oposición al recurso de apelación por las representaciones de la Universidad de Salamanca y de Dña Evangelina y otros y de Dña. María Cristina , el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

CUARTO.- Formado rollo y acusado recibo a la remitente, se designó ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo el pasado día 4 de junio de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1997 : "Como hemos dicho recientemente en Sentencia de esta Sala y Sección de 22 de noviembre de 1996 el recurso de apelación tiene por objeto depurar un determinado resultado procesal obtenido con anterioridad en la primera instancia. En virtud del citado recurso, el Tribunal ad quem conoce en su totalidad el litigio tal como se planteó ante el Tribunal a quo a condición de que la parte apelante actúe una pretensión revocatoria con individualización de los motivos que le sirven de fundamento. Por existencia del principio de congruencia (sentencia de seis de febrero de 1989 ) el Tribunal de apelación debe pronunciarse dentro de los límites y tomando conocimiento de los motivos a través de los cuales se pretende combatir la sentencia apelada".

En línea con esta doctrina jurisprudencial analizamos cada uno de los motivos invocados por el apelante en relación con los argumentos y pronunciamientos contenidos en la sentencia impugnada. Ha de señalarse que buena parte de los argumentos esgrimidos por la apelante en su escrito de recurso de apelación han sido vertidos en otras apelaciones planteadas por D. Avelino de las que con anterioridad ha conocido esta Sala, procediendo en consecuencia en virtud del principio de unidad de doctrina, manifestación, a su vez de los de igualdad y de seguridad jurídica, reproducir y reiterar los fundamentos de aquellas otras sentencias, en cuanto dan respuesta a buena parte de las cuestiones ahora planteadas.

Se refiere el apelante en primer lugar a la pretensión de que se declare la nulidad de las actuaciones del procedimiento seguido en la instancia. Expone que no es conforme a derecho el Auto de 1 de septiembre de 2006 que acuerda "estimar la extemporaneidad de la presentación del recurso contencioso administrativo respecto de la anulación de los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y la profesora doña María Cristina , conforme al artículo 69.e) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, desestimando las restantes causas de inadmisibilidad opuestas por las partes demandadas como alegaciones previas, sin perjuicio de que tales motivos puedan ser alegados en la contestación a la demanda". Alega que dicho Auto no es conforme a lo dispuesto en las normas que regulan el procedimiento abreviado y que hay una apreciación errónea de la extemporaneidad, y que lo acordado en el Auto le genera indefensión. Expone que el trámite de alegaciones previas no es un trámite para que se declaren inadmisibilidades parciales, los conceptos de admisibilidad o inadmisibilidad son indivisibles. Dice que habiendo quedado firme el Auto de 23 de febrero de 2006 admitiendo a trámite la acumulación en un solo proceso de las diferentes acciones que se deducen en la demanda, el Auto de 1 de septiembre de 2006 no es conforme con las normas que rigen el procedimiento abreviado, ni con su finalidad. Expone que en relación con la extemporaneidad que se acuerda en el auto, ha de indicar que los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad de Salamanca y doña María Cristina , como profesora asociada, que tienen la naturaleza de "contratos administrativos especiales", no se han notificado al actor, ni se han publicado ni se han inscrito en el Registro Público de Contratos. Añade que el actor ha conocido el contenido íntegro del contrato, y de la última prórroga cuando, tras la vista de 5 de julio de 2006 se le facilitó la amplia documentación aportada por la Universidad demandada como anexos de sus alegaciones previas. Añade que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada se recoge un motivo nuevo para fundar la extemporaneidad consistente en que el actor conocían las fechas de las contrataciones y prórroga de los contratos de la profesora doña María Cristina y de los demás miembros del Consejo del Departamento de Estadística que están en situación análoga como consecuencia de los procedimientos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso administrativo núm. 1 de los de Salamanca, procedimientos que se citan en la sentencia apelada; indica el apelante que con esta argumentación de la sentencia, sin que la Juzgadora haya planteado previamente esta cuestión a las partes a efectos de que pudieran formular alegaciones, se ha infringido lo dispuesto en los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso -administrativa circunstancia que la ocasionada indefensión al actor. Añade que en ninguno de los procedimientos ni de las sentencias a los que se refiere, sobre esta cuestión, la sentencia apelada existen datos relativos a la fecha del contrato como profesora asociada suscrito entre Doña María Cristina y el Sr. Rector de la Universidad de Salamanca. Por consiguiente, dice que no existe extemporaneidad. Alega que el contrato de 16 de octubre de 2001 y su concesión de prórroga de 24 de septiembre de 2004, son actuaciones nulas de pleno derecho, reiterando las argumentaciones expuestas en el hecho quinto y décimo quinto y fundamento de derecho cuarto y quinto de la demanda a los que se remite. Concluye indicando que debido a lo anteriormente expuesto ni el Auto de 1 de septiembre de 2006 ni el Auto de 29 de noviembre de 2006 se ajustan a derecho por ser excesivamente rigoristas y contrarias al principio "pro actione", y estar motivados en una apreciación errónea de la extemporaneidad que ha causado indefensión a la parte apelante al excluir una pretensión y negarle la ampliación del recurso a pesar de la firmeza en la acumulación de acciones acordada por providencia firme de 23 de febrero de 2006. Por ello solicita que se declare la nulidad de las actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento inmediatamente anterior a dictarse el auto de 1 de septiembre de 2006 para que por el Juzgado de instancia se dicte nueva resolución que desestime la alegación previa de extemporaneidad de la presentación del recurso contencioso administrativo respecto de la anulación de los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y doña María Cristina y resuelva nuevamente sobre la solicitud de ampliación del recurso 49/06 al contrato de 16 de octubre de 2001 y su concesión de prórroga de 24 de septiembre de 2004.

Del estudio de las actuaciones se desprende que carece de toda justificación el primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia articulado por la representación de D. Avelino . No se aprecia defecto formal ni material en los mencionados autos de 1 de septiembre de 2006 y de 29 de noviembre de 2006. El principio pro actione alegado no comporta que se pueda desconocer la normativa de orden público que regula el procedimiento contencioso administrativo. La extemporaneidad de la pretensión deducida por la parte actora en este recurso que se declara en el auto de 1 de septiembre de 2006 es plenamente conforme al ordenamiento jurídico. La circunstancia de que con anterioridad mediante resolución firme, providencia de 23 de febrero de 2006, se hubiese admitido la acumulación de acciones entabladas en el escrito de interposición del recurso por la parte recurrente no supone en absoluto un límite a la facultad del órgano jurisdiccional de apreciar, como lo hizo, la inadmisibilidad parcial del recurso en el Auto de 1 de septiembre de 2006 . La posibilidad de declarar una inadmisibilidad parcial del recurso, bien sea en sentencia o, bien en el trámite de alegaciones previas, tiene previsión normativa en el artículo 69 de la Ley Jurisdiccional cuando expone que: "La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:". En el Auto de 1 de septiembre de 2006 en el razonamiento jurídico tercero se argumentan las razones por las que estima justificada la extemporaneidad de la presentación del recurso contencioso administrativo respecto a la anulación de los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y la profesora doña María Cristina . Al respecto se ofrecen diferentes razones; y ninguna de las allí recogidas se ha desvirtuado por la parte actora en su escrito de interposición del recurso de apelación. En concreto se reitera el argumento expuesto en el citado Auto en cuanto indica que el Acta de 10 de mayo de 2005 no formaliza contrato alguno con doña María Cristina ; y que de la documentación aportada por la Administración demandada se desprende que la última prórroga del contrato data de 1 de octubre de 2004 por lo que el recurso formulado el día 7 de noviembre de 2005 en este punto sí resulta extemporáneo e inadmisible conforme al articulo 69.e) de la Ley Jurisdiccional .

Por otra parte se indica que no se aprecia el vicio procedimental que se alega con referencia a la vulneración del artículo 33.2 y 65.2 de la Ley Jurisdiccional que la parte apelante esgrime. Como indica la representación de la Universidad de Salamanca en el escrito de oposición al recurso de apelación la referencia de las diversas sentencias recogidas en la sentencia apelada han sido objeto de cita expresa por las partes contendientes en el proceso. Así en el acto del juicio oral celebrado el 5 de julio de 2006 se cita, en la página 17 de la misma, la sentencia 57/06 , y la sentencia de 6 de septiembre de 2006 se cita en el acta del juicio oral celebrado el 12 de enero de 2007, folio 5 de la misma, lo que evidencia lo injustificado de estas alegaciones de la parte recurrente.

Finalmente el criterio doctrinal del Tribunal Supremo alegado por el apelante concerniente a que cuando concurren causas de nulidad de pleno derecho éstas deben ser valoradas antes que cualquier motivo de inadmisión del recurso no puede fundamentar la pretensión impugnatoria esgrimida pues la más reciente y consolidada doctrina del Tribunal Supremo mantenida en las sentencias de 24 de enero de 2006 (recurso de casación 3499/2003), y de 7 de febrero de 2006 (recurso de casación número 8192/2002 ), entre otras, señala que: "El motivo impugnatorio puede encontrar razón o apoyo en la anterior jurisprudencia de esta Sala, en la que en contadas ocasiones se ha entendido como obligado el examen de los vicios de nulidad, con preferencia sobre los requisitos de admisibilidad del recurso, pero debe recordarse que la más reciente doctrina rechaza esa doctrina por ser contrario a la lógica del proceso, y así, en sentencia de 5 de abril de 2005, decía esta Sala : "No cabe alegar en contra la doctrina jurisprudencia que señala que el examen de los posibles motivos de nulidad de pleno derecho del acto o disposición impugnados es preferente al de las posibles causas de inadmisibilidad invocadas por la parte demandada, toda vez que puede encontrarse en la misma dos periodos que pasamos a reflejar. Ciertamente, un inicial criterio del Tribunal Supremo permitía examinar, con antelación al examen de las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por cuanto ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación de proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior. Ahora bien, no es menos cierto que una línea jurisprudencial más reciente viene manteniendo una doctrina distinta, al otorgar preferencia al examen de la inadmisibilidad, pudiendo citarse en este sentido las sentencias de 23 de noviembre y 7 de diciembre de 1993, 18 de febrero de 1997, 7 de diciembre de 2000 y 20 de abril de 2001 . En la primera de las citadas se añadía que: "A tenor de esta doctrina, la pretendida o apreciada nulidad de derecho no es motivo para que deje de tenerse en cuenta la extemporaneidad del recurso, pues, siempre, según la corriente doctrinal que se está exponiendo, si existe una nulidad de pleno derecho la vía a seguir para invocarla en cualquier momento es la que se encontraba establecida en el artículo 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy 102 de la ley 30/1992 ). Por el contrario en el recurso contencioso administrativo es obligado atenerse a las normas por las que se rige la sentencia".

En consecuencia, por las razones expuestas, procede desestimar primer motivo del recurso de apelación sin que resulte procedente declarar la nulidad de actuaciones solicitada por la parte apelante.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso muestra la parte apelante su discrepancia con el argumento del fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada en el que indica que el actor impugna los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y doña María Cristina sin guardar la necesaria congruencia con la actuación administrativa impugnada. Ninguno de los argumentos expuestos en este lugar por la parte apelante revelan desacierto alguno de la Juzgadora de instancia cuando expone que las resoluciones recurridas no se refieren en absoluto a los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y la profesora doña María Cristina ; ni en la reunión del Departamento de Estadística de 10 de mayo de 2005, ni en la Resolución de 14 de junio de 2005 se hace referencia a tales contratos.

En el motivo tercero la parte apelante con relación al fundamentos de derecho tercero de la sentencia apelada -que dice que por auto de 1 de septiembre de 2006 se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto respecto a la anulación de los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y doña María Cristina por extemporaneidad y que la misma causa concurre en cuanto a los contratos de aquellos miembros del Consejo que estén en situación análoga-, insiste el demandante que la resolución de los recursos judiciales 171/03 y 461/03 no tuvieron nada que ver con este tema, pues no existía en ellos datos relativos a las fechas de contrataciones y prórrogas. Al respecto, para desestimar este motivo basta reiterar lo antes expuesto, pues en los citados recursos se puede comprobar que el actor ya recurría las citadas contrataciones, no sólo los contratos de doña María Cristina sino también la de aquéllos otros contratados como profesores asociados que son miembros del Consejo. No cabe pues pretender de forma extemporánea que se acuerde revisar en vía judicial actos administrativos que el actor conoció en su momento.

En el motivo cuarto del recurso expone que la sentencia apelada declara en el punto primero del fallo la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto respecto a la anulación de los contratos y prórrogas celebrados entre la Universidad y doña María Cristina y los contratos de aquellos miembros del Consejo que estén en situación análoga por falta de legitimación activa del actor y muestra su disconformidad con esta declaración por entender que no es coherente con lo resuelto en el auto de 1 de septiembre de 2006 (argumento este meramente formal e irrelevante) y porque la motivación que se da al respecto resulta incorrecta pues el actor no ejerce una mera defensa de la legalidad sino que ostenta un interés legítimo que le legitima como parte actora con base al artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional . Ninguno de los argumentos expuestos en este motivo del recurso desvirtúa la correcta apreciación que respecto de la falta de legitimación activa de D. Avelino para impugnar estas materias se recogen en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada. Se reiteran las consideraciones al respecto vertidas en la sentencia apelada que aplican el criterio mantenido sobre esta cuestión por esta Sala en reiteradas sentencias, entre otras, en la allí citada sentencia 377/2004, de 8 de marzo de 2004 .

En el motivo quinto muestra el apelante su discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia apelada que declara la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación activa respecto de la convocatoria de la plaza G068/DB6803 de Personal Docente e Investigador Contratado Temporal, del Departamento de "Estadística", Area de conocimiento "Estadística e Investigación Operativa" y perfil "Teoría de la Probabilidad y Diseño Optimo de Experimentos". En contra de lo alegado por el apelante no se aprecia que concurran razones que justifiquen la no aplicación al presente caso del criterio recogido en la sentencia de 8 de marzo de 2004 de esta Sala que se menciona en la sentencia apelada. Como se indica en aquella sentencia: "... esta Sala mantiene, con el juez "a quo", que no se puede reconocer legitimación al recurrente, ya que, a lo sumo, estaríamos ante meros intereses hipotéticos, no actuales y reales, cuya concurrencia sería necesaria para sustentar una situación que amparara la legitimación del recurrente. Además, el argumento del recurrente tendría que ver, más que con un concreto acuerdo de convocatoria de plazas, con aquéllos otros actos referidos a las programaciones docentes, que, según dice el mismo, también han sido impugnados. En el mismo orden de cosas recordemos que el recurrente no ha participado en la convocatoria que pretende impugnar; y ello no es irrelevante si se tiene en cuenta la jurisprudencia de Tribunal Constitucional ya citada, conforme a la cual cuando de convocatoria se trata, hay que reconocer título legitimador a aquéllos que participan en la misma y también a quienes reúnen las condiciones necesarias para ello; lo que como hemos dicho no concurre en el demandante". Este criterio resulta plenamente aplicable al caso de autos, pues la parte apelante no ha justificado la existencia de circunstancias diferentes en uno y otro caso que permita su no aplicación. Se recuerda que también en la citada sentencia del 8 de marzo de 2004 se estudia el argumento esgrimido por la parte recurrente de que el acuerdo de convocatoria priva al actor de la posibilidad de encargarse de la docencia del área de conocimiento al que pertenece, invocando el previo acuerdo de la Junta de Gobierno de 27 de julio de 1988, que también se alega en el caso enjuiciado. Este alegato se rechaza en la citada sentencia, exponiendo que no cabe reconocer la legitimación del recurrente, "ya que a lo sumo estaríamos ante meros intereses hipotéticos, no actuales y reales, cuya concurrencia sería necesaria para sustentar una situación que amparara la legitimación del recurrente. Además el argumento del recurrente tendría que ver, más que con un concreto acuerdo de convocatoria de plazas, con aquellos otros actos referidos a los programas docentes, que, según dice el mismo, también han sido impugnados".

En el motivo sexto del recurso de apelación discrepa el recurrente de la argumentación recogida en el fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada que desestima la recusación formulada contra tres miembros del Consejo del Departamento de Estadística indicando que "lo decisivo en el ámbito de la recusación no es la eventual infracción del procedimiento establecido para su sustanciación y resolución, sino si concurre o no con efectos invalidantes la causa que se invoca", insistiendo que en el presente caso sí concurren los efectos invalidantes que afectan a la Presidenta y al Secretario del órgano colegiado. Sin embargo, lo cierto es que con este motivo nada nuevo aporta sobre esta cuestión que ha sido correctamente estudiada y rechazada en la sentencia apelada con base en un criterio reiteradamente mantenido en esta materia en diferentes sentencias de esta Sala, siendo parte en ellas el propio actor. De esta forma se hace expresa mención en la sentencia apelada a la sentencia 1530/2006, de 6 de septiembre de 2006 (rollo de apelación 193/2005 ) que a su vez cita la sentencia de 24 de enero de 2003 (rollo de apelación 156/2002 ); y a las que cabe añadir la reiterada argumentación expuesta sobre esta cuestión en la sentencia de 18 de octubre de 2005 (rollo de apelación 261/03 ), en la sentencia de 6 de septiembre de 2006 (rollo de apelación 336/05 ), en la sentencia de 16 de mayo de 2006 (rollo de apelación 188/2003 ), y en la sentencia de 28 de enero de 2003 (rollo de apelación 157/02 ).

En el motivo séptimo del recurso de apelación impugna el apartado tercero del fallo de la sentencia de instancia que declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto respecto de los puntos quinto y sexto del Orden del día del Consejo del Departamento de Estadística de 10 de mayo de 2005 por entender que son actos no definitivos o de trámite, que no causan estado en vía administrativa y que por tanto no son susceptibles de impugnación. Alega que con la aplicación de este criterio se le ha causado indefensión al apelante, exponiendo que dichas actuaciones no son meros informes o asuntos de trámite, sino competencias decisorias del Consejo y ejercidas por ese órgano colegiado y como tales acuerdos del Consejo son recurribles ante el Sr. Rector. Esta argumentación en modo alguno desvirtúa la acertada fundamentación que sobre esta cuestión se recoge en la sentencia de instancia. Se recuerda que la solicitud de una plaza de profesor ayudante doctor y la mera solicitud de transformación de una plaza de profesor son actuaciones que no alcanzan la categoría de acto administrativo previsto en el artículo 107.1 de la Ley 30/1992 , al ser meras solicitudes. Nos encontramos ante un criterio reiteradamente aceptado y aplicado en las sentencias dictadas por esta Sala, tanto en la número 101/2003, de 28 de enero de 2003 citada en la sentencia apelada, como en la sentencia de 6 de septiembre de 2006, rollo de apelación 193/05 .

TERCERO.- En el motivo octavo del recurso de apelación, y con relación al FALLO de la sentencia de instancia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto respecto al punto 7 del Orden del día del Consejo de 10 de mayo de 2005 -en el que se aprueba el Plan Docente del curso 2005-2006, al entender que las actuaciones recurrida son conformes al ordenamiento jurídico-, muestra el apelante su discrepancia exponiendo que dicho fundamento de derecho séptimo de la sentencia contiene errores al no haberse aplicado correctamente la jurisprudencia de esta Sala, sin que se hayan valorado correctamente las pruebas practicadas. Manifiesta que en el hecho noveno de la demanda se expone que el Consejo no ha aprobado unos criterios previos para elaborar la propuesta del Plan Docente del curso 2005-2006 como dispone el artículo 7-e) del Reglamento (aportado por la Universidad de Salamanca en la prueba documental 16 de su ramo), sin embargo la sentencia apelada dice que los criterios de asignaciones docentes se aprobaron en la reunión de 11 de mayo de 2001 y que fueron considerados razonables en la sentencia de esta Sala de 27 de marzo de 2002 . Recuerda el apelante que los criterios de asignaciones docentes adoptados en la reunión de 11 de mayo de 2001 son criterios para las asignaciones docentes de los profesores del Departamento de Estadística correspondientes al curso académico 2001-2002 y así consta expresamente en los aportados por la Universidad de Salamanca en la prueba documental 15 de su ramo, es decir son criterios para la programación docente del curso 2001-2002 no para los sucesivos cursos académicos y esa programación docente del curso 2001-2002 fue anulada por la sentencia de esta Sala número 1423, de 12 de diciembre de 2003 ; y la programación docente del siguiente curso académico 2002- 2003 ha sido anulada por la sentencia de esta Sala número 1530/2006, de seis de septiembre de 2006 , precisamente porque el Consejo del Departamento de Estadística no aprobó unos criterios previos de asignación de docencia. Añade que la sentencia 1530/2006 de 6 de septiembre de 2006 dictada por esta Sala anula la Programación Docente del curso académico 2002-2003 aprobada en el Consejo del Departamento de Estadística de fecha 11 de junio de 2002 por no haberse elaborado con unos "criterios previamente establecidos" con arreglo a los cuales el Consejo ha de programar y coordinar la labor docente e investigadora -artículo 7.e)- y no considera aplicables los criterios aprobados en Consejo de Departamento de 11 de mayo de 2001 ", cuya Programación Docente del 2001-2002 fue anulada por la sentencia 1423, de 12 de diciembre de 2003, de esta misma Sala. Destaca la parte apelante que frente a esta sentencia de 6 de septiembre de 2006 la Universidad de Salamanca pidió aclaraciones de la misma, al entender que esa sentencia contenía errores o erratas, pero el auto firme de 25 de septiembre de 2006 que figura incorporado a los autos dispone que no ha lugar a la aclaración "por no admitirse la existencia del error que se invoca por la representación procesal de la Universidad de Salamanca" y en el razonamiento jurídico concluye diciendo que "difícilmente puede aceptarse para el curso 2002- 2003 la existencia de unos criterios adoptados en mayo de 2001 que no fueron adverados por esta Sala conformes al ordenamiento jurídico para el mismo curso académico 2001-2002, para el que supuestamente fueron adoptados, criterios que no sirvieron para convalidar el plan docente de dicho año".

Estudiados los autos se considera que tiene razón la parte apelante en este motivo del recurso, siendo plenamente aplicable al caso de autos el criterio mantenido por esta Sala en la citada sentencia núm. 1530/06 . En razón del principio de unidad de doctrina debe de progresar la pretensión de invalidez del acuerdo relativo a la aprobación del Plan Docente para el curso 2005-2006 adoptado en el punto séptimo del Orden del día de la reunión ordinaria del Consejo del Departamento de Estadística, de fecha 10 de mayo de 2005, dado que tal como dice la parte apelante la propuesta del Plan Docente ha sido elaborada sin que el Departamento de Estadística haya establecido unos criterios previos, lo que infringe lo dispuesto en el artículo 7.e) del Reglamento ; y que ha de tenerse en cuenta que conforme al citado Auto si dichos criterios para las asignaciones docentes de los profesores del Departamento de Estadística correspondientes al curso académico 2001-2002 no sirvieron para convalidar el Plan Docente del mismo curso 2001-2002 y tampoco ha sido válidos para aprobar los del posterior curso 2002-2003 con mucha menor razón pueden ser para aprobar la programación docente del curso 2005-2006.

No desvirtúan las anteriores argumentaciones las alegaciones de la Universidad de Salamanca concernientes a que con carácter previo al Consejo de Departamento de 10 de mayo de 2005 ( acto recurrido) la Comisión de Docencia del mismo, en fecha 27 de abril de 2005 aprobó los criterios para la asignación de docencia de los Profesores del Departamento de Estadística, criterios que ratificó el propio Consejo en la sesión de 10 de mayo de 2005, ajustándose de esta forma a las previsiones del Reglamento de funcionamiento interno. Estas alegaciones no se estiman fundadas pues, en primer lugar, conforme establece el artículo 7.e) del Acuerdo de la Junta de Gobierno de 27 de julio de 1988 , por el que se aprueba del Reglamento tipo de actuación de los departamentos, corresponde al Consejo del Departamento elaborar los criterios para programar y coordinar la labor docente e investigadora del departamento. Y la Comisión de Docencia del Departamento de Estadística en el Acta celebrada el 27 de abril de 2005 elaboró la propuesta del plan docente 2005-2006 teniendo en cuenta los criterios para asignación de docencia aprobados en la reunión del Consejo del Departamento del día 11 de mayo de 2001, tal y como figura en la misma. La propia parte, Universidad de Salamanca en el acta de juicio oral celebrado en fecha 5 de julio de 2006, al folio cuarto hace expresa mención a que en la reunión de la Comisión de Docencia del Departamento de 27 de abril de 2005 se acordó para la asignación docente del curso académico 2005-2006 ajustarse a los criterios aprobados por el Consejo de Departamento de 11 de mayo de 2001.

Por las razones expuestas procede reiterar el criterio mantenido por esta Sala en la citada sentencia número 1530/2006 y las que en la misma se citan (sentencia de 12 de diciembre de 2003, dictada en el rollo 17/03; la de 16 de mayo de 2006, dictada en el rollo 188/2003; así como la sentencia de 21 de enero de 2003, rollo 161/01 )que dice: "resulta que concurren en el caso de autos la omisión de trámites impuestos por la reglamentación sectorial que buscan garantizar una objetividad y eficacia, lo que es constitutivo de invalidez del artículo 63.1 de la Ley de Régimen y Procedimental 30/1992 . Entonces y en este asunto la Sala habrá de divergir del criterio del Juzgador a quo y estimar que se aplicó indebidamente el Reglamento tipo y los Estatutos, siendo de acoger el motivo empleado por el apelante. Y si la programación docente es anulable huelga entrar en un aspecto concreto de la misma consistente en la asignación de la asignatura Optimización Dinámica, pues tal grado de invalidez es general y afecta a todo el acuerdo aprobatorio".

CUARTO.- En el motivo noveno del recurso muestra la apelante su discrepancia con el fundamento de derecho séptimo de la sentencia apelada que dice que en la normativa "no se prevé el derecho de elección de docencia preferente de cada profesor con la previa oferta de la docencia, salvo en el caso de cambio de adscripción de un profesor de un centro a otro pero para ello debe haber una solicitud de cambio de la adscripción por parte de quien esté interesado". Alega el apelante que si se le hubiera ofertado la docencia de "Teoría de la Probabilidad" que se iba a impartir con la plaza de Ayudante doctor, la habría solicitado, por encajar plenamente dentro de su especialidad (que es la "Probabilidad y Estadística") y habría podido encargarse de ella, en lugar de la de "Optimización Dinámica" que obstinadamente le impone la Universidad de Salamanca, sin haberlo solicitado, y alejándose de su especialidad. Examinadas las razones expuestas por la parte apelante este motivo del recurso no puede estimarse, pues partiendo del acierto de la sentencia de instancia cuando afirma que en la normativa aplicable no se prevé el derecho de elección de docencia preferente de cada profesor o la previa oferta de docencia, salvo en el caso de cambio de adscripción de un profesor de un centro a otro, y se recuerda el criterio establecido sobre la asignación de docencia por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 12 de noviembre de 1996, núm.179/1996 , lo cierto es que respecto de la citada plaza discutida de Ayudante doctor no cabe invocar la aplicación de acuerdo de 27 de julio de 1988 de la Junta de Gobierno de la Universidad de Salamanca sobre adscripción de Profesores a Centros que figura en estos autos como documento 5 de la demanda, y ello dadas las circunstancias en que salió a concurso dicha plaza (apartado 6 del Acta de la reunión del Consejo de Departamento de Estadística celebrada el 10 de mayo de 2005, Plan especial de transformación de plazas de PDI contratado), sin que se hubiera producido una vacante en el profesorado del Área o hubiese aumentado su carga docente, de tal manera que justifique la dotación de una nueva plaza, que son los presupuestos fácticos de la aplicación del citado acuerdo.

QUINTO.- De conformidad a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , estimado en parte el recurso de apelación no se efectúa expresa condena de las costas de esta alzada ni de las causadas en la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia de 26 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Salamanca, y revocándola en parte anulamos por su disconformidad con el ordenamiento jurídico el punto 7 del Orden del día de la reunión del Consejo del Departamento de Estadística de fecha 10 de mayo de 2005 sobre "Plan docente del curso 2005-2006"; y se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada. No se efectúa expresa condena de las costas devengadas en esta alzada ni de las causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.