Sentencia Administrativo Nº 1425/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 21 de Octubre de 2004

Encabezamiento

RECURSO Nº 611/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 1425/2004

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a veintiuno de octubre de dos mil cuatro.

Visto el recurso interpuesto por D. Jorge , representado por la Procuradora Doña Celia Sin Sánchez y defendido por el Letrado D. Ignacio Sevilla Merino, contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento normal o anormal de la Administración Sanitaria, habiendo sido parte demandada la Generalidad Valenciana, asistida y representada por sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando el acto impugnado y estimando que se ha lesionado antijurídicamente a Doña Carolina , se ordene el pago de la indemnización, por todos los conceptos, por importe de 472.353,26 E, más 2.122,44 E mensuales y efectos del 11-6-98 , actualizable desde dicha fecha y sucesivamente de acuerdo al IPC.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser el acto impugnado dictado conforme a derecho.

TERCERO.- No se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 19-10-2004, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el caso presente la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento normal o anormal de la Administración Sanitaria.

El actor formuló dicha reclamación en 19-12-02 por los daños y secuelas diversas que su hija Carolina padece como consecuencia de las intervenciones quirúrgicas realizadas los días 7 , 8, 14, 15, y 24-4-98 y 4,13, y 19-5-98 e el Hospital La Fe de Valencia.

Entendiendo desestimada por silencio dicha solicitud, acudió a esta vía Jurisdiccional en 1-4-03, si bien con posterioridad, en 7-1-04 se dictó Propuesta de Resolución estimatoria -si bien minorando la cuantía indemnizatoria- y en 4-3-04 el Consejo Jurídico Consultivo de la comunidad Valenciana emitió informe favorable.

SEGUNDO.- Como esta Sala viene declarando , el fundamento de la acción jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra consagrada al más alto nivel normativo en nuestra Constitución correspondiendo, en definitiva, con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el artículo 106. 2 para ser resarcidos de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.

Para el éxito de dicha acción, se precisa según constante doctrina jurisprudencial, la concurrencia de una serie de requisitos, que se concretan a los siguientes:

a) La efectiva realidad -acreditada- de un daño efectivo , evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial producido;

c) La imputabilidad a la Administración demandada de la actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento -normal o anormal- de los servicios públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad; y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto lesivo; debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo causa;

d) No concurrencia de fuerza mayor; y

e) La sujeción del ejercicio del Derecho al requisito temporal de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho motivador de la responsabilidad.

Interesa también significar, por lo que se refiere a los aspectos probatorios , que en aplicación de la remisión normativa establecida en el art. 60.4 de la vigente Ley 29/1998, de 13-7, regirá la regla general (ex art. 1214 CC) según la cual la carga de la prueba corresponde a aquél que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui agit") y en conexión con ella las reglas o principios que atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega (ei incumbit probatio qui dicit non qui negat) y que excluye de la necesidad de probar los hechos notorios (notoria non egent probatione) y los hechos negativos indefinidos (negativa no sunt probanda).

En definitiva, cada parte soportará la carga de probar los datos-hechos que, no siendo notorios ni negativos y teniéndose por controvertidos , constituyen el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (Ss. del T.S. de 19-9-97 o 21-9-1998 E.D.J. 1998/22219).

Ha de significarse, finalmente, que la regla sentada puede ser modulada, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente procesal, mediante el criterio de la facilidad , cuando haya datos de hecho que resulten de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil acreditación para la otra (Ss. TS 19-2-90 , y 2-11-1992 EDJ 1992/10719, entre otras).

TERCERO.- Remitiéndonos al caso que nos ocupa y en la medida que la Administración demandada sostiene -fundamentalmente- que no existió en el supuesto negligencia médica procede -además- indicar que dado el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño, han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala , pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

Debe, pues, concluírse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites Impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social.

CUARTO.- En el caso que nos ocupa la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración Sanitaria es clara, y así lo concluyen en informe emitido por la Comisión de Valoración Daño de la Cª de Sanidad de la GV , y recoge la Propuesta de Resolución de 7-1-04, recaída en el correspondiente expediente (408/00), estableciendo, por lo que aquí interesa, como hechos objeto de la reclamación los siguientes:

La paciente Carolina, "nacida en 1980 , en Octubre de 1984 fue intervenida quirúrgicamente por Meduloblastoma de fosa posterior, colocándose derivación ventrículo-peritoneal y Administración de quimio y radioterapia, quedando como secuelas derivación ventrículo peritoneal permanente, estrabismo convergente , parálisis facial derecha intensa y monoparesia de miembro superior izquierdo.

Su estado de salud mental estaba dentro de la normalidad.

En Abril de 1998, cuando contaba 17 años de edad, fue sometida a intervención quirúrgica para corrección de parálisis facial mediante trasposición del músculo temporal, decidiendo que en la misma intervención se revisaría y alargaría el catéter del sistema de derivación ventrículo peritoneal.

LA intervención consiguió con éxito la trasposición del músculo temporal , pero fue desfavorable en cuanto a la derivación ventrículo-peritoneal... teniendo que ser intervenida al día siguiente.

Esta intervención no tuvo éxito ni tampoco las siguientes (hasta un total de 8 veces), apareciendo hemorragia del plexo coroideo, síndrome pierde sal de origen central, hamorragia intraventricular, como, hidrocefalia ,cuadro delirante secundario a patología orgánica etc., todo ello debido a disfunciones valvulares de repetición, sin observarse mala praxis en las actuaciones del personal médico implicado.

Todo ello ocasionó un deterioro neurológico, mental y endocrinológico (finalmente consistente en hipotiroidismo)".

De la Propuesta de Resolución (F. 1071 y ss.) interesa destacar las Conclusiones, en las que se establece como probado lo siguiente:

"1.- En el seguimiento postquirúrgico del tumor encefálico padecido por Carolina por parte del Servicio de Neurocirugía del Hospital L a Fe... se decide en 1998 la indicación y conveniencia quirúrgica de intervención sobre el sistema de derivación.

2.- La cirugía planteada perseguía una mejoría estética de la mímica facial y la revisión de un sistema de drenaje de LCR que llevaba tiempo dando molestias a la paciente.

3.- Para esta intervención y con esta finalidad existía consentimiento de la paciente y de sus padres...

4.- El proceso encadenado e interrelacionado de intervenciones para manipular el sistema de derivación de la LCR del que era portadora la paciente, estuvo lleno de incidencias y complicaciones.

* su curso clínico fue tormentoso por las mencionadas disfunciones valvulares de repetición con clínica de depresión severa del nivel de conciencia ante incrementos mínimos de la Presión Intracraneal (PIC) y del volumen ventricular desde el principio.

* su evolución se complicó con una Hiponatremia secundaria a Síndrome Pierde Sal de origen central que finalmente remontó con tratamiento adecuado.

* la relación de los múltiples y severos episodios de Hidrocefalia Aguda del Síndrome Pierde Sal de origen central o de la Hemorragia Interventricular que se registraron durante la estancia hospitalaria, respecto a su deterioro mental posterior, son evidentes.

5.- Si bien no se aprecia negligencia o mala praxis en las actuaciones de los Neurocirujanos implicados, que actuaron con arreglo al protocolo establecido en su Hospital , las reiteradas ineficacias del sistema manipulado y sus consecuencias graves y excepcionales, van más allá de las complicaciones ordinarias que suelen contemplarse al informar a los pacientes.

6.- Concluyendo con la apreciación de CAUSALIDAD entre las referidas actuaciones médicas y sanitarias y la situación de perjuicio de la paciente".

En este punto (relación de causalidad) precisaba la Propuesta de Resolución que "... de los hechos expuestos y de los informes incorporados al expediente se desprende que existió causalidad en la producción del resultado lesivo, puesto que, aún cuando no se aprecia incumplimiento de los protocolos médicos existentes al efecto, la gravedad de las complicaciones acaecidas y , por ende, del perjuicio ocasionado a la paciente, permiten concluir que, aunque no se haya producido una mala praxis médica no puede obviarse la producción de un daño absolutamente desproporcionado que, en distintas condiciones no se hubiera producido.

... nos encontramos ante una actuación médica, en principio correcta y dotada de las medidas y precauciones adecuadas de forma general, pero que desembocó en un grave e irreparable resultado, que afecta de forma negativa e irremediable a la salud de la enferma, cuando antes de la intervención gozaba de salud suficiente para llevar una vida normal y familiar propia de su Estado , con lo que se está ante un mal resultado que se presenta desproporcionado, todo ello sin perjuicio de la consideración de los factores de corrección teniendo en cuenta la enfermedad basal e incapacidad de la paciente previa a la intervenciòn".

En el punto relativo a valoración del daño, se constatan las siguientes deficiencias anteriores a la intervenciòn:

-parálisis facial derecha.

-monoparesia de miembro Superior izquierdo.

Y a consecuencia de las actuaciones mèdicas realizadas en 1998 se constatan las siguientes deficiencias:

-hipotiroidismo.

-trastorno orgánico de la personalidad (ideas delirantes, esquizofrenia).

-trastorno bipolar orgánico.

-amnesia de fijaciòn, alteración de la comprensibilidad, dispraxia y pérdida de la capacidad intelectual.

-perjuicio estético.

-valoración de la actividad global 25 p.

Dichas deficiencias, a tenor del baremo y tablas introducidos por la L. 30/95 de 8-11 , las valora del modo siguiente:

-hipofunción pituitaria-hipotámica anterior: 20 p.

-trastorno orgánico de la personalidad grave: 75 p.

-apraxia: 20 p.

Al haber varias lesiones concurrentes, de acuerdo a los criterios de ponderación, se obtiene una puntuación final de 84 p.

-perjuicio estético de carácter medio: 15 p.

Total 99 p (84 + 15).

Precisa que para la ponderación del valora del punto , de acuerdo a la Tabla III se hace constar que la edad de la paciente es inferior de 20 años.

Respecto a los factores de corrección de la Tabla IV, precisa:

-necesidad de ayuda de 3ª persona: el EVO otorgó por este concepto una puntuación de 18.

-lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la persona: la paciente no puede trabajar ni podrá hacerlo , y requiere y requerirá apoyo y supervisión constante. En la escala de valoración EEAG obtiene una puntuación de 25 puntos.

Y finalmente, en cuanto a indemnizaciones por IT (Tabla V), aprecia los 64 días de ingreso hospitalario.

Concluye, aplicando las indemnizaciones establecidas en la Resolución de 20-1-03 de la Dº General de Seguros (dada la fecha de elaboración de la Propuesta: 7-1-04), el siguiente resultado:

1.- Indemnización básica por lesiones permanentes: 253.925,53 E (99 p. x 2.564,904384).

2.- Indemnización por días de incapacidad temporal con estancia hospitalaria: 3.517,15 E (64 x 54 ,955542).

3.- Factores de corrección atendidas las circunstancias de incapacidad preexistente, por las secuelas permanentes que le impiden la realización de la actividad habitual y consiguiente ayuda de 3ª persona para realización de las actividades más elementales de su vida: pensión vitalicia de 900 E actualizable al IPC.

4.- En concepto tanto de daños morales a Carolina como factor de corrección de las secuelas concurrentes que superan los 90 p. , como de perjuicios morales destinados a los padres y hermanos: 108.000 E (en la propuesta de Resolución acompañada por la actora, por este concepto se establece la cantidad de 90.000 E, que, es, por otra parte el tenido en cuenta en el informe del CJCCV).

Total 365.442,68 E (347.442,68 E. establece la Propuesta de Resolución acompañada por el actor y tenida en cuenta por el CJCCV) más pensión vitalicia de 900 E mensuales actualizables al IPC.

En el informe emitido por el CJCCV en 4-3-04 en concepto de indemnización por daño moral a los padres se reconoce , además , una indemnización de 18.000 E.

QUINTO.- La actora en su escrito de conclusiones perfila la indemnización solicitada en su escrito de demandada, interesando la aplicación de la resolución de la Dº General de Seguros -vigente- de 9-3-04 (BOE de 6-4), e incluyendo, además, otros conceptos, en concreto:

-Por lesiones permanentes: 260.527 ,59 (99 p. x 2.631,591889).

-Perjuicios económicos: 2.256,95 E (10% de 22.569,508777 E).

-Daños morales complementarios: 75.321,70 E.

-Perjuicios morales familia: 112.847,55 E.

-Incapacidad permanente absoluta: 150.463,41 E.

-Necesidad de ayuda de 3ª persona: 300.926,81 E.

-Por incapacidad temporal durante estancia hospitalaria: 3.608,60 E (64 x 56 ,384386).

-Por incapacidad temporal sin estancia hospitalaria: 27.946,26 (619 x 45,813548 E).

-Perjuicio económico: 2.256.95 E (10% de 22.569,508777 E).

Total 936.065,82 E o 484.675,60 y pensión mensual vitalicia de 2.162,91 E.

Pues bien, siendo cierto que las indemnizaciones a abonar han de ser "actualizadas" , procede aplicar el baremo contenido en la Resolución de la Dº General de Seguros de marzo de 2004 , como propugna el actor, ha de precisarse, si bien, que en muchos aspectos establecen "máximos", a modular por el aplicador de la norma.

En tales términos, procede reconocer la siguiente indemnización y por los conceptos que se pasan a exponer:

-Por lesiones permanentes: 260.527,59 (99 p. x 2.631 ,591889).

-Perjuicio económico (se incluirá en este concepto cualquier víctima en edad laboral aunque no se justifiquen ingresos): 1.278,47 E (5% de 22.569,508777 E, dada la edad de la victima y su situación previa).

-Daños morales complementarios y Perjuicios morales familia:

108.000 E.

-Incapacidad permanente absoluta y ayuda de 3ª persona: 2.162 ,91 E/mes, actualizable al IPC.

-Incapacidad temporal durante estancia hospitalaria: 3.608,60 E (64 x 56,384386).

-Incapacidad temporal sin estancia hospitalaria: 27.946 ,26 E (619 x 45,813548 E).

Total: 398.112,92 E, más 2.162,91 E/mes (como pensión vitalicia), actualizable al IPC.

SEXTO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Jorge, representado por la Procuradora Doña Celia Sin Sánchez y defendido por el letrado D. Ignacio Sevilla Merino , contra la desestimación presunta por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento normal o anormal de la administración Sanitaria.

2.- Anularla por contraria a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el Derecho del actor -en nombre de su hija Carolina - a ser indemnizados por la Administración demandada en la cantidad de 398.112,92 E, más sus intereses legales desde la fecha de notificación de esta Sentencia y con el incremento, en su caso, de 2 puntos en los términos establecidos en el art. 106 LJ; y más la pensión vitalicia de 2.162,91 E/mes (como pensión vitalicia), actualizable al IPC.

3.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia , devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.