Sentencia Administrativo Nº 1425/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 612/2006 de 01 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01425/2009

SENTENCIA No 1425

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a uno de octubre del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 612/06, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Navas García en nombre y representación de Dª Ascension , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 31-3-06; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 1-X-09, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución presunta desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 31-3-06.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes:

Paciente de 34 años con antecedentes personales de infección crónica por el virus de la hepatitis C (VHC).ExADVP y exenolismo (folios 29 y 12)

El 20 de mayo de 2004 ingresa para realización de biopsia hepática percutánea. Al realizarse la técnica al día siguiente tras anestesia local y localización ecográfica del punto, mientras se introduce la aguja de biopsia, presenta episodio presincopal, por lo que se suspende el procedimiento y se programa el procedimiento con premedicación para el 24 de mayo.

El 24 de mayo se realiza biopsia hepática percutánea con premedicación (atropina y orfidal) y previa localización ecográfica, que transcurre sin incidencias.

El 24 de septiembre de 2004 se anota que acude sin cita porque le han citado el electromiograma en mayo de 2005. Tiene mucho dolor punzante en región costal derecha irradiada a región radial del miembro superior derecho. A la exploración refiere hipoestesia en borde interno de miembro superior izquierdo (muy probablemente se trate de un error) desde axila (aproximadamente C8-T1) "ilegible" motor todo normal. Se pide RMN cervical y dorsal, se pone el electromiograma como preferente y se pone gabapentina.

El 11 de noviembre de 2004 se anota el resultado de la RMN que muestra profusión posterocentral y posterolateral izquierda con leve reducción de foramen pero sin compromiso radicular. El diagnóstico es de cuadro de dolor alteración sensitiva en dos tiempos: el primero dolor laterocostal enrelación con biopsia hepática, el segundo dolor hipoestesia C7-D1 con algún dato atípico y sin afectación motora descartar plexopatía braquial. Se cambia la gabapentina por amitriptilina.

El 30 de marzo de 2005 se establece en un informe la presencia de dolor crónico neuropático en hemotórax derecho probablemente mantenido por el sistema simpático tras la realización de una biopsia hepática. Se pauta tratamiento con Lyrica retirando el Gabatur. Iontoforesis en hemotórax derecho. El 25 de abril se anota que la gammagrafía ósea es normal. El 24 de mayo de 2005 es valorado nuevamente aumentándose la Lyrica pautándose inyecciones de S-AMET.

El 6 de septiembre se emite informe por parte de la Unidad del Dolor estableciéndose como diagnóstico:

Dolor crónico de características neuropáticas a descartar dolor mantenido por el Sistema Nervioso Simpático, localizado en hemotórax derecho, tras la realización de una biopsia hepática.

Dolor crónico en brazo derecho, de etiología no claramente filiada.

Y pautándose con Lyrica.

El 26 de septiembre se establece el diagnóstico de dolor nociceptivo somático, articular y miosfacial hombro derecho sin datos de afectación neurológica tras un dolor referido.

El 20 de octubre de 2005 se emite informe por parte de Neurología del CEP de Orcasitas en el que se establece:

"Durante la realización de una biopsia hepática (Mayo 04) la paciente comenzó a notar dolor en la zona de punción, muy intenso, que se acompañó de pérdida de conciencia que obligó a suspender el procedimiento (no informes).Desde entonces el dolor persiste y se irradia a hemotórax derecho, axila y MSD. El dolor es de características variables (quemante, punzante y opresivo), continuo, con exacerbaciones que pueden desencadenarse con el movimiento. Se ha probado tratamiento con amitriptilina (25mg/día) y gabapentina (1200mb/día). Remitida a la unidad del dolor se ha iniciado tto con pregabalina, con discreta mejoría. Aunque no disponemos de informes, parece que se ha considerado el diagnóstico de dolor regional complejo. Se ha realizado una Gammagrafía ósea que es normal."

Con estos datos se establece el juicio clínico de dolor en hemotórax derecho irradiado a miembro superior desencadenado por biopsia hepática. No existen datos de patología neurológica actual.

A finales de 2005, o primeros de 2006 inicia tratamiento para su hepatitis C con Interferón y Ribavirina.

El 16 de marzo de 2006 se realiza descenso de dosis de Lyrica.

SEGUNDO.- La actora alega en esencia en apoyo de su pretensión, que la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , por entender que padece un dolor crónico permanente en lado intercostal derecho que radia hasta el hombro y brazo derecho con pérdida de fuerza del mismo que le impide el desarrollo de una vida normal y dificultades para su trabajo y ello como consecuencia de las pruebas de biopsia hepática que le fueron practicadas por lo que solicita con anulación de la resolución recurrida una indemnización por importe de 35.000 ?.

La Administración demandada y la parte codemandada se oponen a las alegaciones de la actora por entender que no ha existido infracción alguna de la lex artis en la actuación de los servicios sanitarios al llevarse a cabo la biopsia de manera correcta sin derivar de la misma daño alguno, solicitando la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- La cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el Ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución u de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos.

Este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14/10/02 ), basado en el principio básico de que la obligación profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empleada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no serán indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos...".

CUARTO.- Examinando a la vista de la doctrina expuesta el conjunto probatorio obrante en el expediente y en los presentes Autos han de efectuarse las consideraciones siguientes.

El informe de la inspección médica de fecha 20-2-07 pone de manifiesto lo siguiente en sus conclusiones:

"A la vista de todo lo anteriormente expuesto El Inspector Médico que suscribe, es da la opinión de que no se encuentra conducta negligente, ni se constata imprudencia médica en los facultativos, que han atendido a la paciente.

La paciente ha acudido en posteriores consultas a diversos servicios médicos, en donde se han realizado los adecuados controles médicos tanto diagnósticos, como terapéuticos.

Remitiéndome a lo expuesto por el Informe del Dr. Carlos Francisco ; al responsable de la Coordinación del Servicio de atención al paciente (4/5/2006- pág. 46-47)"No existen bases científicas para que la realización de una biopsia hepática a través de un espacio intercostal derecho, produzca dolores crónicos en costado derecho (ni izquierdo), ni dolores hasta los dedos III-V en miembro superior derecho o izquierdo.""

El informe pericial aportado por la parte codemandada formula las siguientes conclusiones:

Dª Ascension presentaba una infección crónica por el virus de la hepatitis C, susceptible de tratamiento antiviral, estando indicada por tanto la realización de una biopsia hepática.

La misma se realizó de forma correcta, debiendo suspenderse un primer intento por la aparición de un cuadro vasovagal en la paciente siendo esta una complicación descrita en este procedimiento. A los pocos días se realizó la misma sin que consten incidencias.

Con posterioridad a la realización de la biopsia la paciente ha desarrollado un cuadro de dolor crónico.

La localización del dolor en el miembro superior derecho no se puede relacionar con la biopsia hepática realizada, pues no existe ninguna relación anatómica ni fisiopatológica que permita explicar que una punción realizada en un espacio intercostal (entre el 6º y el 9º) produzca afectación a nivel del brazo derecho, como la que se refiere que presenta la paciente.

No se ha objetivado la presencia de ninguna lesión que justifique el cuadro doloroso de la paciente.

Los profesionales intervinientes actuaron conforme a la lex artis ad hoc no existiendo indicios de mala praxis.

Se han aportado a los Autos dos informes periciales por peritos designados judicialmente a instancias de la actora. El primero de ellos de fecha 19-XII-08 por el doctor Sr. Desiderio especialista de medicina interna concluye textualmente:

"Que la biopsia hepática practicada tras dos intervenciones a Dª Ascension estaba indicada, no presentaba contraindicaciones para su realización y el procedimiento fue el adecuado incluído las medidas terapéuticas y de vigiliancia posteriores a la práctica de las punciones."

El segundo informe pericial de fecha Marzo de 2009 que el doctor especialista en Neurología Sr. José pone de manifiesto lo siguiente:

"En el caso que nos ocupa no se ha encontrado una causa determinada que haya sido identificada como origen del mismo, hecho que complica aun más la valoración. Actualmente se han desarrollado un gran número de escalas para su cuantificación. En la práctica diaria se pide al paciente que cuantifique la intensidad en una escala ordinal o visual. Resulta difícil evaluar el nivel global de discapacidad relacionada con el dolor crónico, pero la dificultad es aun mayor cuando se intenta correlacionar dicha discapacidad con el ejercicio o las actividades habituales.

La mejoría obtenida con el tratamiento rehabilitador del hombro y brazo derechos sugieren que los síntomas referidos a dicha región pudieron tener su origen en la contractura de los músculos de la región escapulo-humeral correspondiente.

CONCLUSIONES

Dª Ascension padece un dolor crónico atípico en la región submamaria costal derecha posterior a la realización de biopsia hepática de causa incierta, sin signos ni características de afectación neuropática.

Las limitaciones que originaron la aparición de dolor escapulohumeral derecho son probablemente debidas a la contracción muscular antálgica que mejoró con tratamiento de fisioterapia."

En el acta de ratificación judicial Don José manifiesta que el dolor que padece la actora es crónico y atípico y de etiología incierta; Don Desiderio concreta que el dolor que refiere la paciente y su distribución anatómica no se puede explicar en relación con la biopsia; finalmente el Sr. Perito de la parte codemandada manifiesta que el dolor es prácticamente imposible que se deba a la intervención menor en que consiste la biopsia hepática.

QUINTO.- A la vista de las conclusiones, informes y categóricas de los tres peritos que han emitido informe todos ellos especialistas en Medicina Interna y Neurología, la Sala sólo puede concluir en el sentido expuesto por el Informe de la Inspección Médica apreciando que no ha existido en la intervención de los Servicios Sanitarios infracción alguna de la lex artis que pudiera determinar la concurrencia de los elementos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración.

Las consideraciones anteriores obligan a la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- No procede efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Tribunales Sr. Navas García en nombre y representación de Dª Ascension , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 31-3-06, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que las mismas se encuentran ajustadas a derecho.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.