Sentencia Administrativo Nº 143/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 334/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000143/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armada

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Juan Piqueras Valls

Doña Paz Hidalgo Bermejo

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En la ciudad de Santander, a uno de Marzo de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de Apelación número 334/12, interpuesto por el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria, siendo parte recurrida Doña Esther y Doña Piedad , representadas y defendidas por el letrado Don Luis Cordovilla Molero.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Santander, dictó Sentencia, el día 13 de septiembre de 2012, en el Procedimiento Abreviado nº 164/2012, en cuya parte dispositiva estableció :'Estimo parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo y anulo las resoluciones impugnadas con el alcance establecido en el fundamento de derecho segundo. Sin condena en costas'.

SEGUNDO.-El letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria interpuso, por escrito presentado el día 15 de octubre de 2012, recurso de apelación contra la citada sentencia, solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación, de fecha 17 de octubre de 2012, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes personadas en el proceso, presentándose por la representación de las demandantes escrito, el día 12 de noviembre de 2012, por el que se opuso al mismo, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia con los demás pronunciamientos inherentes en derecho.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación, de fecha 13 de noviembre de 2012, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo, señalándose el día 13 de Febrero de 2013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 29/1.998, de 13 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en apelación dictada, el 13 de septiembre de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santander , acordó estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a las Resoluciones de fechas 10 de junio de 2011 y 26 de septiembre de 2011, la primera, del Consejero de Sanidad, que publica la relación de plazas ofertadas a los que han superado el proceso selectivo para el acceso mediante el sistema de concurso- oposición a la categoría estatutaria de médico de familia de atención primaria. Las segundas, dictadas por el Gerente de Atención Primaria, que acuerdan el cese de las demandantes por incorporación de las personas adjudicatarias.

El recurso de apelación se fundamenta en que la Administración, en la aprobación de las plazas ofertadas, no ha vulnerado el principio de seguridad jurídica ( porque se ha dictado de conformidad con los criterios establecidos conjuntamente entre la Admisnitración y los sindicatos), y no quiebra el principio de confianza legítima, aunque en el proceso de consolidación extraordinario 16/2001 les fueran computados, los servicios prestados como pediatras, en la categoría de médico de familia. Por último alega que no se ha vulnerado el principio de equidad, porque los servicios que realizaron como pediatras lo fueron de forma voluntaria y a beneficio propio pudiendo negarse a su desempeño.

Las Sras. Esther y Piedad , demandantes, se oponen al recurso deducido de adverso, afirmando que deben serles computados, los servicios prestados como pediatras en la categoría de médico de familia, porque ya les fueron computados en convocatoria anterior, porque desempeñaron los servicios por razones organizativas del Servicio Cantabro de Salud y, finalmente, porque fueron llamadas desde la lista de médicos de familia, puesto que no son especialistas en pediatria.

SEGUNDO.-Como consta en la sentencia apelada, los actos recurridos traen causa del proceso selectivo para el acceso, mediante el sistema de concurso-oposición, a la categoría estatutaria de médico de familia de atención primaria de Instituciones Sanitarias de la Comunidad Autonoma de Cantabria, convocado por la Orden SAN/38/2008, de 23 de diciembre .

De conformidad con lo establecido en el apartado 8-4 de la Orden antes citada, se procedió a hacer pública la relación de plazas ofertadas, publicándose las mismas en el Resolución de fecha 10 de junio de 2011.

La relación de plazas ofertadas se llevó a cabo conforme a los criterios señalados en el Resolución del Director Gerente del Servicio Cantabro de Salud, de fecha 25 de enero de 2011, Resolución que indica que en la determinación de las plazas a ofertar, en los distintos ámbitos asistenciales, se atenderá a lo siguiente: Atención primaria:despues de ofertar las plazas del personal interino aprobado, y hasta completar el numero de plazas a ofertar en la Gerencia correspondiente, se ofertarán las plazas de personal interino con menos servicios prestados en la categoria y modalidad (atención primaria) en el Servicio Cantabro de Salud.

Las demandantes no discutieron los criterios utilizados en ls determinación de las plazas a ofertar, sino que discutieron que en aplicación de los mismos, procediera incorporar las plazas que las demandantes venían desempeñando, considerando que las mismas no ostentan 'menos servicios en la categoria y modalidad en el Servicio Cantabro de Salud'.

La inclusión de las plazas que venían ocupando las demandantes, en la Gerencia de Atención Primaria 1( NUM000 y NUM001 ), se realiza considerando como tiempos de servicios prestados 2.177 y 2.247 días, respectivamente.

TERCERO.-No se discute por las partes que las demandantes han realizado, además de los días señalados anteriormente, otros periodos, en los que desempeñaron servicios de pediatras y porque fueron llamadas al estar incluidas en las listas de contratación temporal del Servicio Cántabro de Salud, en la categoría de medico de familia, porque no ostentan la especialidad de pediatria. Estos llamamientos no suponen infracción del ordenamiento.

El artículo 115 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, actualmente en vigor, establece que: En las zonas médicas en las que no existan médicos especialistas de Pediatría, Puericultura o de Tocología, los médicos generales al servicio de la Seguridad Social prestarán asistencia a la población infantil y, en su caso, a las gestantes y parturientas, sin perjuicio de que los beneficiarios puedan ser asistidos por los especialistas correspondientes de la circunscripción territorial de rango inmediato superior en los casos y en las formas que reglamentariamente se determinen.

La anterior previsión se mantiene en el Real Decreto 1575/1993, de 10 de septiembre, por el que se regula la libre elección de médico en los servicios de atención primaria del Instituto Nacional de la Salud que establece en su art. 3 que:

Para las personas menores de siete años de edad podrá elegirse pediatra de entre los existentes en su territorio de elección.

Para aquellas con edades comprendidas entre siete y catorce años se podrá optar entre los facultativos de medicina general o pediatría existentes, asimismo, en su territorio de elección.

Para aquellas que tengan una edad igual o superior a catorce años se podrá elegir entre los facultativos de medicina general incluidos en su territorio de elección.

Por otra parte el artículo 4 posibilita la atención a la población infantil por los médicos generales, después médicos de familia.

En aquellas zonas básicas de salud en las que no exista asignado pediatra por su escasa población infantil, la elección para las personas de hasta catorce años de edad podrá realizarse:

a) Entre los médicos generales destinados en la zona básica de salud.

b) Entre los pediatras existentes en el área de salud.

c) Entre los pediatras del núcleo en que resida el paciente o usuario, si aquél supera los 250.000 habitantes.

No fue sino hasta la Resolución de 23 de julio de 1998, de la Presidencia Ejecutiva del Instituto Nacional de la Salud, cuando se crea la figura de Pediatra de Área en Atención Primaria, se ordenan sus funciones y actividades y en cuanto a la titulación requerida establece que será requisito imprescindible para el desempeño de plazas de Pediatra de Área encontrarse en posesión del título de Especialista en Pediatría otorgado por el Ministerio de Educación y Cultura. Pese a ello sigue en vigor la normativa antes referida que autoriza los nombramientos de las demandantes.

La regulación antes citada permite concluir que cuando las demandantes han sido designadas para el desempeño de servicios de pediatría, lo fueron bajo la normativa antes citada y que, como se justifica en el expediente administrativo, fueron designadas por necesidades asistenciales, así se documenta al expediente al folio 183 de autos. Fueron finalmente llamadas y nombradas por su inclusión en las listas de contratación de personal temporal del Servicio Cantabro de Salud, en la categoría de medico de familia, no en las listas de pediatría.

Por otro lado, los servicios prestados para el desempeño de puestos de pediatría, ya sea porque se expide nombramiento para la misma o para otra especialidad, fueron valorados en la convocatoria de consolidación de empleo establecido en la Ley 16/2001, de 21 de septiembre como prestados en la categoría de médico de familia. A tal efecto la comisión de desarrollo y seguimiento, en base a la competencia fijada en la Disposición Adicional quinta de la ley antes citada, estableció entre los criterios de valoración de méritos que: los servicios prestados como estatutario temporal se valorarán como realizados en la categoría de personal correspondiente al nombramiento que figure en los respectivos contratos. No obstante, cuando los interesados hubiesen desempeñado sus funciones en servicios o unidades concordantes con la titulación de médico especialista que ostentes, aunque su nombramiento se hubiese efectuado para otra especialidad diferente, los servicios prestados serán objeto de valoración como realizados en la categoría y especialidad correspondiente a su titulo de especialista(informe de fecha 17 de marzo de 2003, punto 2-2, obrante al expediente al folio 493). Criterio que sirve de referente al caso que nos ocupa.

En base a todo lo expuesto, cabe concluir que las demandantes son profesionales médicos de familia que, excepcionalmente y por necesidades asistenciales, han prestado asistencia médica a la población infantil, pero permaneciendo el núcleo de sus funciones en el ámbito de la medicina de familia, cuya categoría ostentaban y era la que justificó sus llamamientos. Es en este contexto en el que procede entender que hayan sido nombradas (no siendo especialistas en pediatría), que estos servicios les hayan sido computados en convocatoria anterior y que, finalmente, también sea tenido en cuenta la asistencia a población infantil, como servicios en medicina de familia, en las listas de contratación temporal, cuya inclusión autoriza los llamamientos y cuyo cómputo procede. En definitiva y por todo lo expuesto no procede estimar el recurso de apelación formulado por el Gobierno de Cantabria.

CUARTO.-Las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139.2 LJCA , son de expresa imposición a la parte apelante.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el letrado de los servicios jurídicos del Gobierno de Cantabria, contra la sentencia de 13 de septiembre de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santander , que se confirma, condenando al apelante al abono de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.