Sentencia Administrativo Nº 143/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 23/2013 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a diecinueve de abril de dos mil trece.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo número 23/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 129/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria , por la que se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada contra la resolución de fecha 24 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano rumano D. Juan Luis , con NIE: NUM000 , del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio español por un período de 8 años.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, la Administración del Estado, y, como parte apelada, D. Juan Luis .

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria, en Procedimiento Abreviado número 129/12, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sra. Gallego, he de anular y anulo la resolución de 24 de enero de 2012 dictada por el Subdelegación del Gobierno en Soria que impone a Juan Luis la expulsión de España por ocho años, en el sentido de ordenar retrotraer las actuaciones al momento en que por la Administración se solicite el informe a la Abogacía del Estado contemplado en el art. 16.1 RD 240/2007 , y una vez sea emitido, se concluya el procedimiento con una resolución fundada en Derecho'.

SEGUNDO-Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que solicitaba se dicte sentencia revocando la apelada y se confirme la resolución administrativa, desestimando la demanda interpuesta.

Dado traslado del mismo a la parte actora, solicitó se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación y se confirme la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente; o, con carácter subsidiario, se dicte resolución conforme al suplico del escrito rector.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2013.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Administración demandada se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-Se estima vulnerado el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 . La sentencia recurrida ordenando la retroacción del procedimiento para la emisión del informe que con carácter preceptivo debe emitir la Abogacía del Estado, con base en el artículo 16 del Real Decreto 240/2007 , incurre en error por cuanto que el mencionado informe ya consta en el expediente, en concreto en el documento 6, que comprende los folios 9 a 18, haciendo mención la propia resolución recurrida en el apartado de hecho cuarto al mismo.

2.-Por otra parte, el artículo 63.2 indicado exige que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión del interesado. Ya consta el informe, pero aún no constando el mismo, que es preceptivo pero no vinculante, no provoca la anulación del acto administrativo puesto que no carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin:

-No produce indefensión, pues el actor ha gozado de plenas posibilidades de defensa.

-El informe es preceptivo, pero no vinculante, por lo que el órgano que dictó la resolución puede apartarse del mismo motivando el acto, conforme exige el art. 54 de la Ley 30/1992 , por lo que el acto no carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin.

3.-La medida acordada se ajusta a derecho, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que se avalan por el informe evacuado por el Abogado del Estado, del cual cabe destacar que la conducta del recurrente:

-Es grave: particularmente reprochable ya que supone una vulneración frontal de bienes jurídicos especialmente protegidos, como son la libertad, la integridad física, el orden público y el patrimonio; se vulneran los artículos 15 , 17 , 19 , 33 , 39 y 104 de la Constitución .

-Es actual, sólo interrumpida por la rápida acción de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de los Tribunales de Justicia mediante el ingreso en prisión del recurrente, lo cual ha servido para paralizar la larga sucesión de hechos delictivos, incluso bajo diferentes nombres para asegurar su clandestinidad y dificultar su identidad.

-Es asimismo real, puesto que esta infracción es de tal magnitud que ocasiona una muy grave alteración del orden público, con reiterado comportamiento delictivo. No nos encontramos en un supuesto de riesgo, sino en un supuesto de realidad consumada.

Es de tener en cuenta la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 18 de mayo de 2012, rollo de apelación 37/2012 .

Por su parte, el apelado formuló las siguientes alegaciones:

1.-En el expediente administrativo incoado se ha omitido un trámite que la ley considera 'preceptivo', en el artículo 16 del Real Decreto 240/2007 . Esta representación no ha tenido constancia de la existencia en el expediente administrativo de este informe preceptivo hasta que el expediente no fue reclamado por el Juzgado, ya una vez interpuesta la demanda. Tampoco en la vista oral el Abogado del Estado hizo alusión a la existencia material en el expediente de dicho informe.

2.-La sentencia de instancia no entra a conocer del resto de los motivos del recurso:

-Al aquí recurrente-apelado le perjudica una resolución administrativa que carezca de la necesaria motivación y en la que no se alude a los motivos concretos que debió exponer el Abogado del Estado para justificar su expulsión. No se tienen en cuenta, como exige el art. 15 del Real Decreto 240/2007 , la duración de la residencia, la integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

3.-También, en el apartado 5-a) se exige que se debe adoptar la expulsión con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia, y ninguna referencia se expresa a dicha legislación.

4.-También, en el apartado 5-d) se exige que debe constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que sea valorada por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas. En el presente caso no constan, salvo por alusión a archivos policiales, los informes que se exigen. Ni siquiera se ha aportado hoja de antecedentes penales expedida por el registro central de penados y rebeldes.

Ninguna prueba sustenta las afirmaciones contenidas en la resolución objeto de recurso acerca de que el sancionado no acredita medios económicos de vida, ni actividad laboral lícita o que no acredita arraigo familiar en España.

5.-No se observa en la resolución proporcionalidad a la hora de concretar la duración de la sanción impuesta. La administración se ve sujeta a criterios y operaciones lógicas similares a los existentes para los jueces penales en su actividad jurisdiccional, con un control añadido por el llamado principio de prohibición de exceso de poder. Han de tener en cuenta las circunstancias subjetivas y personales del infractor que le condujeron a la realización de los hechos, es decir, tienen que aplicar los principios penales de individualización de la sanción para adaptarla a la gravedad del hecho y a la personalidad del autor.

6.-En el presente supuesto es más acorde al principio de proporcionalidad la imposición de una sanción de multa o en su defecto de un año de expulsión. Máxime si se tiene en cuenta que el recurrente está cumpliendo condena y por tanto a su extinción será un ciudadano europeo rehabilitado que tiene todo derecho a reinsertarse plenamente en la sociedad.

SEGUNDO.-En cuanto a la exigencia del informe a que se refiere el artículo 16 del Real Decreto 240/2007 y a los efectos de la falta de este informe, esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de apelación 175/2012 :

'SEGUNDO. -No se discute que sea aplicable al supuesto presente el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; tampoco se discute que no se ha emitido, durante la tramitación del expediente de expulsión, el informe a que se refiere el artículo 16 de este Real Decreto .

Este precepto presenta la siguiente redacción: 1. La resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas.

2. Sin perjuicio de los recursos administrativos y judiciales legalmente procedentes, la resolución de la Autoridad competente que ordene la expulsión de personas solicitantes de tarjeta de residencia o certificado de registro será sometida, previa petición del interesado, a examen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado o de la Abogacía del Estado en la provincia. El interesado podrá presentar personalmente sus medios de defensa ante el órgano consultivo, a no ser que se opongan a ello motivos de seguridad del Estado. El dictamen de la Abogacía del Estado será sometido a la autoridad competente para que confirme o revoque la anterior resolución.

Se discute por la parte recurrente que la exigencia de este informe en ningún caso puede dar lugar a la anulación de la resolución impugnada, con retroacción de actuaciones, por cuanto que ninguna indefensión se le ha producido a la parte recurrente que ha podido defenderse formulando alegaciones e interponiendo este recurso en vía jurisdiccional. Además manifiesta que se presenta la retroacción como una medida que sólo ocasiona el retraso en la resolución, pues el informe de la Abogacía del Estado no puede variar, en cuanto a su contenido y conclusiones, respecto de lo que se está manteniendo en este procedimiento.

TERCERO.- No es posible estar de acuerdo con lo manifestado por el Abogado del Estado, pues la falta de este informe que se debía haber emitido en el expediente administrativo ocasiona una inadecuada motivación del expediente administrativo, que ocasiona una indudable indefensión a la parte recurrente, que si hubiese conocido el contenido del informe , hubiese podido saber los reales y jurídicamente fundados motivos que llevan a la Administración para dictar la resolución de expulsión, permitiendo presentar adecuada prueba y adecuadas alegaciones en defensa de sus intereses. Esto determina que no pueda considerarse un defecto subsanable con posterioridad a dictarse la resolución, ni tampoco en vía judicial. Este criterio es recogido por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Décima, en Recurso de Apelación 652/2012, sentencia de fecha 23 de octubre de 2012 :

'SEXTO. - Se esgrime por la parte apelante que se ha omitido el informe de la Abogacía del Estado, preceptivo según la parte a tenor de lo que dispone el RD 240/2007 en su artículo 16 .

El RD 240/2007 incorpora al Derecho Español la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29/4/2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, modificando el Reglamento CEE 1612/68, derogando determinadas Directivas CEE. Se regulan en dicho RD, las condiciones para el ejercicio libre de los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea, entrada, salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo, así como las limitaciones a los derechos anteriores, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

En relación a las anteriores limitaciones, debemos tener en cuenta el contenido delartículo 15 en el que se expresa:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.' El artículo 15.5 establece que la adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

'a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.'

El artículo 16 establece lo siguiente:

'1. La resolución administrativa de expulsión de un titular de tarjeta o certificado requerirá, con anterioridad a que se dicte, el informe previo de la Abogacía del Estado en la provincia, salvo en aquellos casos en que concurran razones de urgencia debidamente motivadas.

2. Sin perjuicio de los recursos administrativos y judiciales legalmente procedentes, la resolución de la Autoridad competente que ordene la expulsión de personas solicitantes de tarjeta de residencia o certificado de registro será sometida, previa petición del interesado, a examen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado o de la Abogacía del Estado en la provincia. El interesado podrá presentar personalmente sus medios de defensa ante el órgano consultivo, a no ser que se opongan a ello motivos de seguridad del Estado. El dictamen de la Abogacía del Estado será sometido a la autoridad competente para que confirme o revoque la anterior resolución.'

SÉPTIMO .- En este concreto apartado, una vez que por esta Sección se ha realizado la necesaria revisión y análisis que esta instancia jurisdiccional comporta, debemos expresar que asiste la razón a la parte recurrente.

El apelante, es nacional de Rumanía, obrando al folio 17 del procedimiento, certificado de registro de ciudadano de la unión, expedido por el encargado del registro Central de extranjeros en la Comisaría General de extranjería y documentación que certifica la inscripción en dicho registro en fecha de 4/5/2007, constando su domicilio en dicho documento. En el presente caso, no podemos desconocer el historial de detenciones por distintos y variados delitos, que constan en el expediente administrativo, que en sí mismas consideradas son constitutivas de incardinarse en lo dispuesto en el artículo 15 1 c), en relación con lo dispuesto en el mismo artículo 15.5 d), al quedar debidamente acreditadas las razones de orden público afectantes a la seguridad pública, debido al notorio número de actuaciones que constan en las resoluciones administrativas, relativas a detenciones por diferentes delitos, así como distintas requisitorias que obran en el expediente administrativo.

Ahora bien, entendemos en el presente supuesto, de ciudadano de la Unión Europea, que del tenor literal del artículo 16 del RD 240/2007 , se desprende que, con carácter previo a la expulsión, debe requerirse, con carácter preceptivo, el informe de la Abogacía del Estado. Entendemos que dicho informe resulta preceptivo, teniendo en cuenta el vocablo que ha plasmado el legislador, de carácter imperativo, que se plasma mediante la expresión 'requerirá', lo que es equivalente a que dicho trámite es necesario y, por ende, resulta preceptivo y necesario aunque entendemos que no es vinculante, sino que conforme se establece en el Real Decreto, debe emitirse dicho informe de la Abogacía del Estado en la Provincia, en este caso enCuenca , con anterioridad a que se dicte la resolución administrativa de expulsión.

OCTAVO .- La aplicación al caso de autos de la legislación aplicable, conlleva la estimación del recurso formulado, al no constar en el expediente administrativo, dicho informe preceptivo, con anterioridad a que se haya dictada la resolución administrativa. Por ello procede estimar el recurso en el sentido de declarar la nulidad de la resolución administrativa, acordando retrotraer actuaciones al momento anterior a dicta la resolución sancionadora, con objeto de que se emita el preceptivo informe por la Abogacía del Estado conforme estable el artículo 16 del RD 240/2007 .

Tratando la cuestión relativa a la indefensión que pueda ocasionar al expulsado la falta de un requisito exigido legalmente, produciendo una imposibilidad de conocimiento exhaustivo de los motivos que pueden llevar a adoptar una medida tan drástica como es una explosión, ha dictado el Tribunal Constitucional , Sala Segunda, la reciente Sentencia 169/2012, de 1 de octubre de 2012 , en el Recurso de amparo 6022-2011, en la que se recoge:

'2. El recurrente aduce, en primer lugar, que la ausencia de notificación de la propuesta de resolución en la que se contenía un nuevo hecho relevante para la resolución final del expediente le ha impedido ejercer en plenitud su derecho de defensa contradictoria. Este Tribunal, en relación con una alegación idéntica resuelta en la STC 145/2011, de 26 de septiembre , ya ha recordado que las garantías procesales establecidas en el art. 24.2 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza, y que entre esas garantías está el derecho de defensa, que impone a la Administración no sólo el deber de comunicar al afectado la incoación del expediente sancionador, sino, además, que le dé la oportunidad de alegar en el curso del mismo lo que a su derecho convenga, así como de aportar y proponer las pruebas que estime pertinentes. Igualmente, se ha destacado en dicha Sentencia que por la relevante función que en el seno del procedimiento sancionador cumple la propuesta de resolución su falta de comunicación al interesado supone una violación del derecho de defensa que tendrá relevancia constitucional siempre que provoque una disminución de las posibilidades de defensa, entendidas como conjunto de facultades de alegación y prueba frente a unos determinados hechos, así como de mantenimiento de los términos esenciales del debate (FJ 3). Por último, también se ha puesto de manifiesto en la citada STC 145/2011 que, producida la vulneración del derecho de defensa en el procedimiento administrativo sancionador, el hecho de que el demandante de amparo disfrutara posteriormente en el proceso judicial de la posibilidad de alegar y probar lo que consideró oportuno no subsana la vulneración del derecho a la defensa, toda vez que el titular de la potestad sancionadora, quien debe ejercerla a través de un procedimiento respetuoso con las garantías constitucionales, es la Administración pública, siendo el único objeto del proceso contencioso-administrativo la revisión del acto administrativo sancionador (FJ 5)'.

No estamos ante el supuesto de la propuesta sancionadora, pero no cabe la menor duda de que el informe previo previsto en el artículo 16 confiere posibilidades de defensa al permitir un conocimiento de los motivos que puedan llevar legalmente a adoptar la resolución administrativa, que se eliminan con su falta, atendiendo a las facultades de alegaciones y prueba que pueda presentar en consideración al contenido del informe.

Ahora bien, consta en el expediente administrativo (documento 6, págs. 9 a 18) informe emitido por la Abogacía del Estado, de fecha 20 de enero del 2012, por lo que no es posible considerar la inexistencia de este informe.

Por tanto, respecto de esta cuestión, debe estimarse recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Otra cuestión es que se deban examinar las demás alegaciones formuladas en el escrito de demanda; si bien siempre dentro de la vinculación que a esta Sala le produce el hecho de no haberse apelado la sentencia más que por la Administración, lo que determina que la sentencia en ningún caso puede resolver dictando sentencia más gravosa para la Administración que la dictada en instancia. Por ello, en ningún caso es posible declarar la nulidad de la resolución administrativa, sino, como máximo, la anulación de la misma con retroacción de actuaciones, como ya ha acordado la sentencia apelada.

En este sentido, en la demanda se alegaba la insuficiencia de la motivación de la resolución recurrida, tanto en cuanto que no se motivan las circunstancias que han venido a determinar la expulsión, por falta de análisis de los requisitos recogidos en las letras a ) y d) del número 5 y en la letra c) del núm 1 del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 .

En cuanto a esta falta de motivación es constante el criterio seguido por esta Sala, que se contiene en la sentencia de 28 de junio de 2002, dictada en el recurso 37/2001 , ponente: D. José Luis López-Muñiz Goñi:

'TERCERO.- cuestión distinta es la relativa a la motivación del acto impugnado.

Por su parte la sentencia del Tribunal Superior de Valencia, de fecha 03-11-1997 , En lo que atañe a la motivación de los actos recurridos, dice, es sabido que conforme con un reiterado criterio jurisprudencial: 'La motivación de cualquier resolución administrativa constituye el cauce esencial para la expresión de la voluntad de la Administración que a su vez constituye garantía básica del administrado que así puede impugnar, en su caso, el acto administrativo con plenitud de posibilidades críticas del mismo, porque el papel representado por la motivación del acto es que no prive al interesado del conocimiento de los datos fácticos y jurídicos necesarios para articular su defensa. El déficit de motivación productor de la anulabilidad del acto, radica en definitiva en la producción de indefensión en el administrado' ( STS. 29 de Septiembre de 1.992 ).

Tesis ésta que ha sido defendida igualmente por el Tribunal Constitucional, y así:

'... es claro que el interesado o parte ha de conocer las razones decisivas, el fundamento de las decisiones que le afecten, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación y utilización de los recursos' ( STC. 232/92, de 14 de Diciembre ). La motivación de la actuación administrativa constituye el instrumento que permite discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad, y así '... la exigencia de motivación suficiente es, sobre todo, una garantía esencial del justiciable mediante la cual se puede comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exigencia racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad (SSTC 75188, 199191, 34192, 49192,111 ( STC. 165/93, de 18 de Mayo ).

Con relación a este extremo, el T.Constitucional ha afirmado que '... la facultad legalmente atribuida a un órgano (...) para que adopte con carácter discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma justificación suficiente de la decisión firmemente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a un control posterior de la misma, en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida por el artículo 9.3 CE ' ( STC 224/1992, de 14 de Diciembre ).

Por último, la motivación es el medio que posibilita el control jurisdiccional de la actuación administrativa, pues, 'como quiera que los Jueces y Tribunales han de controlar la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican - articulo, 106.1 Constitución -, la Administración viene obligada a motivar las resoluciones que dicte en el ejercicio de sus facultades, con una base fáctica suficientemente acreditada y aplicando la normativa jurídica adecuada al caso cuestionado, sin presuponer, a través de unos juicios de valor sin base fáctica alguna, unas conclusiones no suficientemente fundadas en los oportunos informes que preceptivamente ha de obtener de los órganos competentes para emitirlos, los cuales, a su vez, para que sean jurídicamente válidos a los efectos que aquí importan, han de fundarse en razones de hecho y de derecho que los justifiquen'. ( STS. 25 de Enero de 1.992 ).

'La doctrina científica ha señalado que la motivación es el medio técnico de control de la causa del acto. No es un requisito meramente formal, sino de fondo. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo afirma que habrá que determinar la aplicación de un concepto a las circunstancias de hecho singulares de que se trate S. 23 de Diciembre de 1.969 y 7 de Octubre de 1.970. El Tribunal Constitucional enseña que 'la motivación no es sólo una elemental cortesía, sino un requisito del acto de sacrificio de derechos' -S. 17 de Julio de 1.981- y que 'debe realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos' -S. 16 de Junio de 1.982-. Ahora bien, tratándose de un acto discrecional, ... esta exigencia va insita en el mismo acto ( STS. 18 de Mayo de 1.991 ).

La motivación puede no venir contenida en el propio acto administrativo, sino en los informes o dictámenes que le preceden y sirven de sustento argumental, dado que '... la jurisprudencia, al examinar la motivación de los actos administrativos, no los ha aislado, sino que los ha puesto en interrelación con el conjunto que integra los expedientes, a los que ha atribuido la condición de unidad orgánica, sobre todo en los supuestos de aceptación de informes o dictámenes (motivación 'in aliunde') ( SS 11 de Marzo 1 . 978, 16 de Febrero 1.988 ) 11 ( STS. 2 de Julio de 1.991 ). En definitiva, 'La motivación de los actos administrativos, supone tanto como exteriorización de las razones que llevaron a la Administración a dictar aquéllos. En el derecho positivo español la motivación puede recogerse en el propio acto, o puede encontrarse en los informes o dictámenes previos cuando el acto administrativo se produzca de conformidad con los mismos y queden incorporados a la resolución -articulo 93.3 LP A-.' ( STS. 23 de Mayo de 1.991 ).

La motivación por remisión ha sido asimismo aceptada por el Tribunal Constitucional en diversos pronunciamientos, como es el caso de las SSTC 174/87 , 146/90 , 27/92 , 150/93, de 3 de Mayo , y AATC 688/86 y 956/88 '.

En la resolución impugnada no se justifica adecuadamente el motivo por el que la resolución administrativa considera aplicable la existencia de razones de orden público, seguridad pública o salud pública, si bien, del informe que consta en el expediente y de la relación de hechos que se recogen en la resolución de expulsión, parece entenderse que residencia esta cuestión en la reiteración delictiva, como se aprecia por el subrayado que se realiza de la justificación dada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Soria para denegar la solicitud de suspensión de la condena impuesta en Ejecutoria por 94/2011 de P.A. 46/2011 (folio 24 vuelto del expediente).

Ahora bien, lo que no se fundamenta es el motivo por el que se impone un periodo de 8 años de prohibición de entrada en territorio español, puesto que de la aplicación del artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000 , el período de expulsión será de un máximo de cinco años, según se recoge en el núm 1 (La expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español. La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años), y sólo cuando concurren los supuestos previstos en el número 2 (Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años) procedería aumentar este período de expulsión. Sin embargo, podría darse la circunstancia de que estas mismas causas de agravación fuesen las determinantes de la expulsión, conforme a lo recogido en la letra c) del número 1 del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 ; por lo que se produciría un 'bis in idem', al considerar los mismos hechos para imponer la medida de exclusión y para agravar el período de expulsión.

Todo ello determina que indudablemente proceda la retroacción de actuaciones, si bien no por lo fundamentado por la sentencia apelada, sino por la escasa fundamentación realizada respecto de la aplicación de la medida de expulsión y por la nula fundamentación realizada en cuanto a fijar la extensión del período en que se prohíbe el retorno del expulsado que realiza la resolución administrativa.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al estimarse el recurso interpuesto, en cuanto a la inadecuada fundamentación de la sentencia de instancia, y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede la no imposición de las costas causadas en esta apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 23/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2012, dictada en el Procedimiento Abreviado 129/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria , por la que se acuerda estimar parcialmente la demanda presentada contra la resolución de fecha 24 de enero de 2012 de la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano rumano D. Juan Luis , con NIE: NUM000 , del territorio nacional, con prohibición de entrada en territorio español por un período de 8 años; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia apelada.

No procede hacer especial imposición de costas.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.