Sentencia Administrativo Nº 143/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 170/2014 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO (SEVILLA)

S E N T E N C I A

Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán

Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque

D. José Ángel Vázquez García

D. Eduardo Hinojosa Martínez

D. Javier Rodríguez Moral

En Sevilla, a 8 de febrero de 2016.

Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso de Apelación correspondiente al rollo de apelación n. 170/2014 interpuesto por Dña. Santiaga , representada por la procuradora Sra. Arroyo Justicia y asistida por letrado, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 3 de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo n. 328/2012. Ha sido parte apelada el Servicio Andaluz de Salud, representado y defendido por el letrado de la Administración Sanitaria y Zurich España, Cia. de Seguros y Reaseguros, representada por la procuradora Sra. Calderón Seguro y asistida por letrado y ponente el Ilmo. Sr. D. Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso Recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 3 de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo n. 328/2012.

SEGUNDO.- En su escrito de recurso, el actor solicitó su estimación y revocación de la resolución impugnada.

TERCERO.- La Administración se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 3 de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo n. 328/2012 por la que se estima en parte el recurso interpuesto contra Resolución de 10 de octubre de 2008 del Servicio Andaluz de Salud por la que se desestima la solicitud de responsabilidad patrimonial, instada por la apelante, en la que solicita una indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves de Granada.

SEGUNDO.- La resolución objeto del presente recurso estima la existencia de responsabilidad patrimonial, y concede una indemnización de 96,761,35 €, los cuales corresponden a los siguientes conceptos:

- 40 puntos por similitud con la oclusión tubárica (pérdida de ambos ovarios).

- 6 puntos por trastorno depresivo.

- 5 puntos por perjuicio estético.

- por 5 días de hospitalización: 358,15 €

- por 30 días impeditivos: 1,747,20 €

No admite, sin embargo la sentencia, la solicitud de la actora de indemnización de 6.000 € en concepto de daños morales.

TERCERO.- Como quiera que el contenido de los dos recursos de apelación, el de la Administración y el de la Aseguradora, no son iguales, ya que el de aquella combate la declaración de responsabilidad, mientras que el de esta lo hace exclusivamente respecto de la indemnización concedida por la oclusión tubárica, procede el estudio de ambos recursos por separado.

CUARTO.- Comenzando por el estudio del recurso de apelación interpuesto por la Administración, tal como hemos adelantado, este se limita a impugnar la declaración de responsabilidad patrimonial, solicitando se revoque la sentencia y se desestime totalmente la demanda.

Parte de la base la apelante de una correcta actuación de los servicios médicos y que, en consecuencia, correcta fue la atención prestada a la demandante.

Sostiene que la intervención quirúrgica con la finalidad de extirpar un quiste que a la postre resultó que no existía, fue correcta, dado que una ecografía realizada 50 días antes así lo había demostrado, y dadas las características del quite (presencia de tabiques) lo hacían sospechoso, por lo que lo correcto era la intervención a la que fue sometida la demandante.

Nosotros, sin embargo, hemos de mostrarnos de acuerdo con la valoración de la prueba que realizar la juzgadora de instancia. Pero este aspecto el informe periciales que obran en las actuaciones no puede sino concluirse, contra lo que se afirma en el recurso de apelación que analizamos, que antes se procederá a la intervención quirúrgica debió realizarse un seguimiento del quiste, para de esta forma comprobar así aún existía. Así se concluye de las manifestaciones del perito de la Real Academia de Medicina, cuando afirma que entre los indicadores que aconsejan la intervención quirúrgica se encuentra la existencia de un quiste de ovario de más de cinco centímetros de diámetro, seguido durante 6-8 semanas sin regresión. Y en el caso que analizamos el quiste que se localizó en el ovario de la demandante no llegaba a dicha medida, por lo que, de acuerdo con la indicación mencionada, lo procedente hubiese sido la realización de la nueva ecografía antes de la intervención quirúrgica, máxime cuando aquella en la que se localizó el quiste se había realizado fin cuenta días antes.

A lo que hemos de añadir que el quiste no había sido diagnosticado como maligno total seguridad, sino como sospechoso, por lo que bien podía tratarse de un quiste fisiológico, como de hecho así fue, en cuyo caso las posibilidades que éste desapareciera eran elevadas. Pues bien, pese a ello y sin la realización de prueba complementaria alguna que determinará la persistencia del quiste o bien su desaparición, se procedió a la declarar la responsabilidad patrimonial del administración demandada, como consecuencia del error de diagnóstico mencionado.

Por otra parte la demandante insiste en que en de la prueba practicada resultó acreditado que no es normal que se practique una ecografía el día de la intervención, sin embargo en el caso que estudiamos observamos, tal como ya hemos dicho, que el inicial diagnóstico tuvo lugar cincuentena días antes de la intervención, lo que aconsejaba una prueba complementaria, tal como hemos señalado.

Por todo lo dicho el recurso de apelación de la Administración ha de ser desestimado.

QUINTO.- Procederemos seguidamente a analizar el recurso interpuesto por la entidad aseguradora Zurich. Como ya adelantamos en este recurso la apelante se limita a impugnar determinados conceptos que han sido objeto de indemnización en la sentencia de instancia.

En concreto la apelante discrepa de la indemnización concedida en la sentencia de instancia de 40 puntos de secuela por la intervención de oclusión tubarica.

Para decidir esta cuestión hemos de tener en cuenta determinados aspectos:

1. El marido de la demandante había decidido previamente a la intervención quirúrgica que nos ocupa, someterse a una vasectomía, y se encontraba en lista de espera para ello.

2. A la demandante se le sugirió la posibilidad de someterse a una ligadura de trompas, aprovechando que iba a ser intervenida quirúrgicamente mediante una laparoscopía para extirparle el quiste cuya presencia se había observado en una ecografía realizada, aún cuando en el momento de la intervención se practicó, ante el fracaso de la laparoscopia, una laparotomía.

3. La demandante efectivamente firmó dos consentimientos, uno para la laparoscopia y otro para la ligadura de trompas.

4. Como quiera que durante la intervención quirúrgica se observó que el quiste para cuya extirpación se sometía a la misma, no existía, se procedió a la ligadura de trompas también prevista.

Hemos de concluir con la apelante que no procede fijar una indemnización por la oclusión tubárica, asimilada a la pérdida de ovarios. Ello es así porque la propia demandante había consentido la ligadura de trompas, por lo tanto no puede decirse que la infertilidad constituyera un resultado no querido. La demandante quería, y con sentido para ello, a que se realizará una ligadura de trompas, por lo tanto no puede ser indemnizada por un resultado sobre el que había consentido previamente.

Sin embargo, y admitiendo que no procede indemnización por este concepto en los términos establecidos en la sentencia de instancia, no podemos pasar por alto que el consentimiento dado para la práctica de la ligadura de trompas, lo fue porque se le sugirió a la demandante ante la necesidad de una intervención quirúrgica, que a la postre resultó innecesaria. Es decir, la pareja había decidido que fuese el marido de la demandante quien se sometiera a una vasectomía, pero como consecuencia, por una parte, de que éste se encontraba en lista de espera, y de otra, en que la demandante iba a ser sometida a una intervención quirúrgica, está obtuvo por ser ella quien se esterilizara.

Visto así el problema hemos de concluir que el consentimiento otorgado por la demandante se encontraba viciado como consecuencia del error de diagnóstico al que hemos hecho referencia en el fundamento de derecho anterior. Y tal circunstancia consideramos que ha de ser objeto de indemnización, pero desde luego no es la cuantía que se establece en la sentencia de instancia, porque, ya lo hemos dicho, la actora había consentido la intervención de ligadura de trompas, por lo que en absoluto puede equipararse a una pérdida de ovarios.

Lo que sí merece indemnización es, tal como hemos dicho, el consentimiento otorgado como consecuencia y resultado de un error de diagnóstico.

Y al respecto entendemos que la suma por la que ha de ser indemnizada la demandante por este concepto, al no poder acudir al baremo en para su determinación, debe ser la de 6.000 €, cantidad solicitada en demanda por daños morales y no conferido en sentencia.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso interpuesto por la entidad aseguradora en el sentido de sustituir los 74.257,60 € concedidos como secuela por la oclusión tubarica, por 6.000 €, conforme a lo dicho, con lo que la cantidad a indemnizar en total a la demandante sera de 28,503,75 €., mas los intereses legales.

SEXTO.- En cuanto a las costas procede la condena de la Administración apelante a la mitad de las costas causadas, al haber sido totalmente rechazado su recurso, sin que proceda pronunciamiento alguno al respecto en lo que afecta al recurso de apelación interpuesto por la sociedad aseguradora, al estimarse en parte su recurso, todo ello conforme determina el art. 139.2. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia referida en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, la cual confirmamos en lo que a la declaración de responsabilidad patrimonial se refiere.

2. Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Zurich España, Cia. de Seguros y Reaseguros, contra la sentencia referida en el Antecedente de Hecho Primero de esta Resolución, en el sentido de sustituir los 74.257,60 € concedidos como secuela por la oclusión tubarica, por 6.000 €, con lo que la cantidad a indemnizar en total a la demandante sera de 28,503,75 €., mas los intereses legales.

3. Condenamos a la Administración demandada al abono de la mitad de las costas generadas en esta apelación, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de la otra mitad

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.