Sentencia Administrativo Nº 143/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 15/2016 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00143/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 15/16

APELANTE: DÑA. Raimunda

PROCURADOR: D. Alejandro Raposo Albuerne

APELADOS: AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN, D. Gervasio

PROCURADORES: D. Manuel Garrote Barbón, Dña. Ana Candanedo Candanedo

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veintiséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 15/16, interpuesto por DÑA. Raimunda , representada por el Procurador D. Alejandro Raposo Albuerne, siendo partes apeladas el AYUNTAMIENTO DE CASTRILLÓN, representado por el Procurador D. Manuel Garrote Barbón y D. Gervasio , representado por la Procuradora Dña. Ana Candanedo Candanedo. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María José Margareto García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 310/14 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el día 12-11-2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Raimunda contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Castrillón de 14 de octubre de 2014 por la que se inadmite a trámite el recurso de reposición formulado por Dña. Raimunda contra la resolución de 3 de julio de 2014 declarando ser conformes a derecho los actos recurridos, se alza el presente recurso de apelación planteado por dicha parte recurrente al mostrar su disconformidad con la citada sentencia en base a los siguientes motivos de impugnación, en primer lugar, porque de su redacción parece alegar que la sentencia recurrida incurre en error en la no aplicación del silencio administrativo positivo, en base a la normativa y jurisprudencia que cita y vulneración del principio de igualdad, aduciendo asimismo que no se trata de una actividad clandestina, remitiéndose al informe pericial del perito Sr. Roque y finalmente, que muestra su disconformidad con la aplicación del art. 297-2 del P.G.O.U. de Castrillón, conforme ha dejado señalado.

A dichas pretensiones se opusieron los apelados, Ayuntamiento de Castrillón y D. Gervasio , en los términos que constan en sus respectivos escritos de oposición a la apelación, interesando ambos la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Planteados los términos del recurso en el sentido expuesto y vistas las alegaciones de las partes, en primer lugar, es preciso partir que en la resolución impugnada de fecha 3-7-2014 se contienen, entre otros, los siguientes pronunciamientos: Tercero.- Ordenar a la apelante la paralización de la actividad inicial como medida cautelar, concediéndole al efecto un plazo de tres meses y que se levantará la medida cautelar, con la adopción de las medidas correctoras que mitiguen las secuelas negativas de la actividad, de acuerdo con la resolución del oportuno procedimiento del RAMINP; Cuarto.- Requerir a dicha apelante un proyecto actualizado de la actividad inicial para proceder a su regularización que deberá presentar en dos meses; y Quinto.- Ordenar a dicha apelante la clausura de la ampliación de la actividad sin licencia, en los términos señalados en dicha resolución. Sin que en sede de este recurso de apelación se realice ninguna distinción al respecto, por lo que esta Sala ha de resolver el presente recurso de apelación de acuerdo con los motivos de impugnación planteados y teniendo en cuenta que conforme ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 20-10-98 el recurso de apelación ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

Sentado cuanto antecede, pone de manifiesto la parte apelante la irregular tramitación del expediente por la dilación de lapsos temporales de seis años y medio sin contestación por el Ayuntamiento de Castrillón y así consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida que contiene los hechos acreditados, en cuyos apartados 9 y 10 se indica que desde el 4 de junio de 2007 en que se emitió un informe del Ingeniero Técnico Municipal ( folio 47 del expediente) transcurrieron más de 6 años y medio hasta que el 1 de octubre de 2013 se emitió el siguiente informe del Arquitecto Técnico Municipal, constando asimismo la intervención del Ministerio Fiscal a los folios 93, 135 a 138 y 253 a 271 del expediente. Y si bien la parte apelante en su primer motivo de recurso se centra en la figura del silencio administrativo positivo, como seguidamente se examinará, también es lo cierto que se inicia con la alegación de una prescripción en materia de restauración de la legalidad urbanística señalada por el Ayuntamiento de Castrillón y así consta en la contestación a la demanda por dicho Ayuntamiento, al folio 257 de autos. Por ello, dadas las vicisitudes puestas de manifiesto y en este momento en trance de resolver la cuestión, la misma ha de centrarse en la licencia de actividad de que se trata sujeta al RAMINP, que en su primer apartado citado, como se dijo, se trata más bien de un acto de trámite.

En dicho sentido es preciso comenzar señalando que es preciso diferenciar entre la caducidad y la prescripción, pues como ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de 16-12-2015 ' el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la Sala Tercera de 7 de Noviembre de 1988 o la de 5 de Junio de 1991 , manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución ... y no ante un procedimiento sancionador de la infracción urbanística... resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad ... Esta idea viene reiterada por la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1992 , cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción. En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1990 , 17 de octubre de 1991 , 24 de abril de 1992 , 22 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 1995 '. Como en el mismo sentido ha señalado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia de fecha 9-12-2015 , precisando que 'La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994 )'. Por lo que resulta claro que se trata de caducidad, como señala la sentencia recurrida y no de prescripción como invoca dicho Ayuntamiento y refiere la parte apelante.

TERCERO.- Por lo que se refiere al motivo de recurso relativo a la concesión por silencio administrativo positivo, han de ser rechazadas las alegaciones de la parte apelante no sólo porque nada alega sobre la aplicación del artículo 229, 1 y 7 del TROTU por la sentencia recurrida, lo que ya determinaría su rechazo, en cuanto establece el último apartado 7 citado que 'Las licencias se entenderán obtenidas por silencio positivo una vez transcurridos los plazos y cumplidas las condiciones establecidas por la legislación de régimen local. En ningún caso podrán adquirirse por silencio facultades en contra de las prescripciones de las leyes, planeamiento y demás normativa urbanística', sino porque como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27-11-2015 'incumbe al Tribunal sentenciador la interpretación y aplicación del ordenamiento autonómico vigente en el ámbito de la Comunidad Autónoma... cuyo desarrollo corresponde ya a la Sala de instancia como intérprete máximo del Derecho Autonómico.' De tal forma que la sentencia recurrida si bien se refiere en el fundamento de derecho tercero inicialmente a la licencia de actividad y, aún cuando seguidamente se refiere al silencio en materia urbanística en lugar de aquélla, lo cierto es que la Sala llega a la misma conclusión jurídica. Asimismo y abundando en lo expuesto cabe señalar que como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 3-11- 2005 'el presente recurso queda limitado exclusivamente al ejercicio de la actividad... pero lo que no cabe es desarrollar una actividad determinada en un suelo en el que el planeamiento no lo permite ... el principio de libertad y el derecho al ejercicio de actividades empresariales tiene como límites aquellos que impone el ordenamiento jurídico, del que forma parte el planeamiento urbanístico con sus limitaciones sobre los usos del suelo por razón de la clasificación y calificación de éste ... producción del silencio administrativo positivo... el artículo 246.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio (precepto que la STC 61/1997 encuadra en la competencia del Estado sobre las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común - artículo 149.1.18ª de la CE -), dispone que en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico.'

De otro lado, en cuanto a la caducidad referida en los apartados penúltimo y último del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, procede mantener los razonamientos contenidos en la misma al no haber sido desvirtuados. Y sin que a lo expuesto obste las alegaciones de la parte apelante acerca de que abonaba impuestos o el tiempo transcurrido, pues como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de fechas 18 de julio de 1986 , 5 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1995 ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legitima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1989 , 9 de octubre de 1979 , 31 de diciembre de 1983 , 4 de julio de 1995 , etc.

Y, de otro lado, en cuanto a la invocación del principio de igualdad, es preciso señalar, en primer lugar, que nada se ha alegado al respecto en la demanda, y por tanto, no resulta dable introducir en esta alzada motivos nuevos y asimismo porque según jurisprudencia constitucional la equiparación en la igualdad ha de ser dentro de la legalidad y sólo ante supuestos que sean conformes con el ordenamiento jurídico, pero nunca fuera de la legalidad, sin que se haya acreditado que exista el mismo término de comparación, lo que determina su desestimación.

Finalmente, alega la parte apelante que el artículo 297.2 del P.G.O.U. de Castrillón es absurdo y por tanto, postula su no aplicación, motivo de recurso que ha de ser rechazado por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia recurrida al no haber sido desvirtuados, pues como señala la misma se trata más bien de una mera opinión subjetiva de un precepto del Plan que no le resulta favorable a sus intereses, conforme ha dejado señalado, por lo que de acuerdo con los razonamientos expuestos es por lo que procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Conforme al artículo 139-2 de la Ley 29/1998 y las vicisitudes puestas de manifiesto en el expediente administrativo no ha lugar a hacer expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alejandro Raposo Albuerne, en nombre y representación de Dña. Raimunda , contra la sentencia dictada el día 12-11-2015 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo , la que se confirma por los razonamientos expuestos en la presente sentencia. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.