Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 143/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 224/2016 de 06 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000143/2017

En Santander, a 6 de julio de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento Ordinario153/2014 sobre potestad sancionadora en el que intervienen como demandante, don Gonzalo , representado por la Procuradora Sra. Aldaz Antía y defendido por la Letrado Sra. Romanelli Liendo y como demandado el ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE CANTABRIA, representado por la Procuradora Sra. Alonso- Villalobos Guereñu y defendido por el Letrado Sr. De Diego Martínez, y como codemandado don Ramón , representado por el Procurador Sr. Cuesta Alonso y defendido por el Letrado Sr. Domínguez Gómez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO. - La Procuradora Sra. Aldaz Antía, en su nombre y defensa presentó, escrito de interposición de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Cantabria de 19-5-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 8-10- 2015 en la que se imponía sanción de un mes de suspensión.

Admitido a trámite el recurso se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente.

SEGUNDO. -Evacuado este trámite y efectuados los emplazamientos exigidos en la ley, se dio traslado al actor para que formulara demanda en la que solicitó la declaración de nulidad de la resolución recurrida y subsidiariamente la ponderación de la sanción.

Tras ello, se dio traslado a los demandados personados que presentaron su contestación en tiempo y forma oponiéndose a la pretensión.

Fijada la cuantía del pleito en indeterminada y resueltas las cuestiones procesales planteadas se acordó recibir el pleito a prueba señalándose día y hora para la práctica de las admitidas como pertinentes y útiles, esto es, documental y la pericial de parte.

TERCERO. -Finalizado el periodo de prueba, se presentaron conclusiones por las partes tras lo cual el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante presenta recurso contra la Resolución sancionadora alegando prescripción de la sanción, falta de prueba de los hechos determinante de vulneración de presunción de inocencia y, subsidiariamente, entiende que los hechos deberían calificarse como infracción leve y la sanción ponderarse. Impugna expresamente la autenticidad y contenido de los correos electrónicos aportados, del documento de supuesto recurso contencioso y sostiene que se ha manipulado ad hoc para la denuncia en 2014. Para ello aporta informe de perito. Esta manipulación se debería a la existencia de quejas y denuncias de la UGC contra él desde que dejó sus servicios de defensa de esa asociación. Finalmente sostiene que ni siquiera hay prueba de que se le encargara el asunto y por ello, no ha habido relación con el cliente denunciante.

Igualmente, defiende la falta de legitimación del codemandado en virtud del art. 19.1.a) LJ y la jurisprudencia en la materia que cita.

Y es en conclusiones finales cuando se alega la caducidad del expediente.

Frente a dicha pretensión se alzan el Colegio y el codemandado alegando que no se ha incurrido en infracción alguna, que el encargo está probado así como el engaño al cliente. Se sostiene que el informe pericial aportado no aclara nada, pues la supuesta manipulación o incorrección de los email se hubiera demostrado aportando el actor pericial de su terminal de ordenador. Igualmente, quedaría acreditada la remisión de mensajes de correo electrónico engañosos desde la dirección que actualmente tiene el Letrado.

La cuantía se fija en indeterminada.

SEGUNDO.-La potestad sancionadora de la Administración constituye una manifestación del ius puniendi del Estado reconocida en el art. 25 CE y que, como tal, debe estar respaldada por una habilitación legal. Es por ello que se acepte pacíficamente por doctrina y jurisprudencia la necesidad, proclamada reiteradamente por el TC, de aplicar a tal potestad los principios inspiradores y las garantías del Derecho Penal, si bien, con las matizaciones necesarias para adecuarlos a su especial naturaleza, en los términos que ha ido precisando el Alto Tribunal. Así, se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional la aplicación de los principios y garantías derivados del art. 25 CE aplicables al proceso penal, concretamente, legalidad, tipicidad, irretroactividad, culpabilidad, proporcionalidad y non bis in idem consagrados en Ley 40/2015 y 39/2015 que derogan la previa regulación, sustancialmente idéntica de la Ley 30/1992. De igual manera, se ha declarado la plena aplicación de los derechos y garantías del art. 24 CE , especialmente, el derecho a la presunción de inocencia y la interdicción de la indefensión.

Antes de entrar en el fondo de la cuestión, se hace necesario hacer una breve reflexión sobre el objeto del recurso contencioso administrativo en materia de ejercicio de potestades sancionadoras de la Administración. Como ha señalado la doctrina del TC, no son los Tribunales del orden contencioso administrativo quienes, al modo de lo que sucede en el orden jurisdiccional penal, sancionan al administrado, pues la sanción la pone siempre la Administración en el ejercicio de la potestad reconocida por la CE ( SSTC 59/2004 , 89/1995 ) sino que su función consiste en el control, como garantía del administrado, del ejercicio de esa potestad, de su adecuación a derecho. Es por ello que la Administración no puede realizar una actividad superior a la de justificar mediante sus alegaciones la juridicidad de su actuación, aunque al administrado, en virtud del derecho de defensa del art. 24 CE y lo establecido en el art. 56 LJ , si se le permitan nuevos alegatos o pruebas con independencia de si se plantearon o no en la fase administrativa previa ( SSTC 74/2004 ). Es por ello que el proceso judicial no pude ser utilizado por la Administración para ejercer sus potestades sancionadoras ni para subsanar vicios, omisiones o vulneraciones de derechos de la fase previa ( SSTC 59/2004 ) ni por el órgano judicial para ejercitarlas por aquella ( SSTC 161/2003 , 193/2003 ).

TERCERO.-Se impone sanción de suspensión por la comisión de la infracción grave prevista en el art. 85 a) del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001 en relación a los arts. 1 , 4.1 y 2 y art. 13. 1 , 9 , 10 y 11 del Código Deontológico de la Abogacía Española .

El art. 85.a) del EGAE considera infracción grave 'El incumplimiento grave de las normas estatutarias o de los acuerdos adoptados por los órganos colegiales en el ámbito de su competencia, así como por el reiterado incumplimiento de la obligación de atender a las cargas colegiales previstas en el art. 34, párrafo a), salvo que constituya infracción de mayor gravedad.'

El art. 4 del Código Deontológico de la Abogacía Española (Pleno de 27-11-2002) establece que '1. La relación entre el cliente y su abogado se fundamenta en la confianza y exige de éste una conducta profesional íntegra, que sea honrada, leal, veraz y diligente.

2. El abogado, está obligado a no defraudar la confianza de su cliente y a no defender intereses en conflicto con los de aquél.'

El art. 46.1) del Estatuto General de la Abogacía, RD 658/2001 , establece que '1. Los abogados desempeñarán las funciones a que se refiere el artículo precedente con la libertad e independencia profesionales que les son propias y conforme a las normas éticas y deontológicas que rigen la profesión.'

El art. 42.1 EGAE dispone que ' 1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. '

Los hechos que se subsumen en el tipo consisten en que el Letrado habría comunicado inverazmente a su cliente, la interposición de un recurso contencioso contra un acto que le era desfavorable cuando realmente no fue así. Tras ello, le denegó todo tipo de información teniendo que acudir el cliente a otras fuentes. El letrado le habría ido ofreciendo excusas y le habría indicado que no se preocupase, que la sentencia ya saldría no siendo cierto esto al no haber interpuesto recurso alguno. Finalmente, el cliente se informó por su cuenta de que el recurso nunca se interpuso perdiendo oportunidad de hacerlo, al ser el acto firme y consentido.

CUARTO.-La primera cuestión a dilucidar es la relativa a la falta de legitimación pasiva del codemandado. El actor, claramente confunde los conceptos de legitimación y capacidad para ser parte e incluso, indistintamente alude en conclusiones a la legitimación activa o pasiva. Evidentemente, o es una o es otra y no es lo mismo. Además, la legitimación, nada tiene que ver con la capacidad para ser parte. Lo que se alega es que el codemandado no tiene interés en la causa, es decir, una cuestión que afecta a la legitimación y por ello, es de fondo, a diferencia de la capacidad para ser parte, que es procesal. Ahora bien, el art. 19.1.a) LJ que invoca no es aplicable, pues el interesado no comparece como actor, como demandante, situación a la que se refiere toda la jurisprudencia que cita el actor en sus alegaciones. Efectivamente, lo que la doctrina del TS deniega es la legitimación, pero activa, para recurrir, como demandante, una resolución en expediente disciplinario por el denunciante. Esto, nada tiene que ver con otra posición, la de codemandado, que se regula en el art. 21. Además, la falta de legitimación activa es causa de inadmisibilidad conforme al art. 69 b) LJ , que, indudablemente, no puede aplicarse al mero codemandado. Éste, como interesado que es en el expediente administrativo y legitimado en el mismo (aquí también hay mucha confusión pues la doctrina citada se ha llegado a aplicar en la misma vía administrativa, en el recurso, cuando solo es aplicable a la vía judicial) comparece simplemente para defender el acto administrativo, que le ha sido favorable y cuya revocación, si hubiera sido en vía de recurso administrativo, hubiera motivado, al menos el intento de recurso judicial. Y sería en ese recurso donde se analizaría si tendría o no la legitimación, en ese caso, activa, conforme a la doctrina citada que, por cierto, tampoco la niega de plano. En este caso, sería aplicable el art. 21.1.a) LJ pues la estimación de la demanda, único supuesto de afectación, haría desaparecer el acto promovido por el denunciante. Su posición, sencillamente, no es la misma que la de demandante solicitando una sanción.

Se desestima por ello la alegación que, no obstante, no tendría consecuencias prácticas en el caso, salvo en costas.

Dicho esto, la segunda cuestión a analizar es la caducidad el expediente. Este motivo se introduce por primera vez en conclusiones. El art. 65.1 LJ prohíbe este comportamiento sorpresivo en relación a los arts. 33.1 y 56 LJ . Ahora bien, tiene razón la parte cuando afirma que la caducidad es de orden público y puede apreciarse incluso de oficio, por lo que, como sucede por ejemplo con la nulidad radical, puede plantearse en cualquier momento. Ese planteamiento, de oficio, se debe hacer vía art. 33.2 LJ para dar alegaciones a las partes y oportunidad de defensa. En este caso, no se ha hecho porque la cuestión se introduce por el actor en sus conclusiones y se ha dado traslado a las partes para formular las suyas. En esas conclusiones, los demandados nada han alegado, a pesar de haber tenido la oportunidad.

El actor señala que el plazo máximo para resolver y notificar es de 6 meses conforme al art. 8.7 y 16.9 Reglamento de Procedimiento disciplinario de la Abogacía Española. Y ese plazo se habría cumplido, aun contando el periodo en que estuvo suspenso ese expediente al modificarse la propuesta de resolución, conforme al art. 16.4. Es por ello que debió acordarse la caducidad y al dictarse la resolución sancionadora, se ha infringido el art. 44.2 LRJAP 30/1992 que es la aplicable ratione temporis.

El expediente se incoa por resolución de 25-3-2015, f. 18 (dies a quo) y la resolución definitiva se dicta el 8-10-2015 y se notifica el 15-10-2015, f. 115 (dies ad quem). Sin embargo, en fecha 17-9-2015 se modificó la propuesta de resolución y expresamente se suspendió el plazo para resolver del art. 8 del Reglamento conforme a su art. 16.4 durante ese trámite de 15 días. Quedaban por ello, 8 días. El actor presenta alegaciones el 30-9-2015, dentro del plazo de15 días conferido para el trámite alzándose la suspensión y comenzando de nuevo, los 8 días restantes.

Por tanto, el plazo inicial para resolver terminaba el 25-9-2015 si bien se deben añadir 15 días del periodo de suspensión, es decir, hasta el 10-10-2015.

Pues bien, jurídicamente debe acudirse al Reglamento de procedimiento disciplinario de la Abogacía Española aprobado por el Pleno del Consejo General de la Abogacía el día 27 de febrero de 2009.

El art 8.7 dispone que 'Salvo que legalmente esté establecido otro plazo, el expediente disciplinario deberá resolverse en el plazo máximo de seis meses. Los supuestos de interrupción del plazo para la resolución serán los previstos en la normativa básica del procedimiento administrativo sancionador y los mencionados en este Reglamento'.

El art. 12 dispone que '1. El instructor podrá, motivadamente, prorrogar los plazos de dichos trámites de alegaciones y el del periodo de prueba, por una sola vez durante idéntico o inferior tiempo al establecido en el art. 11.3 de este Reglamento , siempre que, por el número y la naturaleza de las pruebas a practicar, la complejidad de las situaciones fácticas y cuestiones jurídicas analizadas u otras razones atendibles, sea preciso para lograr la adecuada determinación de los hechos y las responsabilidades o para garantizar la eficaz defensa de los expedientados. La expresión de la causa concreta se deberá contener expresamente en el escrito en el que se solicite o acuerde la prórroga.

2. Mientras dure la prórroga quedará suspendido el plazo de seis meses de resolución del procedimiento al que hace referencia el art. 8.7 de este Reglamento.'

El art. 16 dispone que '2. Antes de dictar resolución, el órgano competente para resolver podrá decidir, mediante acuerdo expresamente motivado, la realización de las actuaciones complementarias que considere necesarias para la resolución del procedimiento. Estas actuaciones complementarias se llevarán a cabo en el plazo máximo de quince días.

Una vez realizadas las actuaciones complementarias, se pondrá su resultado a la vista del expedientado y del denunciante, en su caso, a fin de que puedan alegar lo que estimen pertinente en el plazo común de siete días. Durante estos plazos quedará suspendido el plazo de seis meses establecido en el Artículo 8.7 de este Reglamento.

3. En la resolución no se podrán tener en cuenta hechos distintos de los que resulten acreditados en la fase de instrucción del procedimiento, salvo los que resulten, en su caso, de las actuaciones complementarias previstas en el apartado anterior. La resolución podrá efectuar una valoración jurídica diferente de los hechos determinados.

4. Cuando el órgano competente para resolver considere que la infracción reviste mayor gravedad que la propuesta por el Instructor, se pondrá de manifiesto tal circunstancia al expedientado y al denunciante, en su caso, para que formulen cuantas alegaciones estimen convenientes, concediéndoseles para ello un plazo común de quince días, quedando también en este caso suspendido durante este periodo el plazo establecido en el art. 8.7 de este Reglamento.

9. Si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la apertura del expediente disciplinario, teniendo en cuenta las posibles interrupciones de su computo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del procedimiento a que se refieren los arts. 12 y 16 de este Reglamento, se declarará la caducidad, sin perjuicio de su nueva incoación si no hubiese prescrito la infracción.'

Como se ha dicho, y una vez revisado el EA, la única suspensión acordada es la del art. 16.4 y si bien hubo periodo de prueba, ni se prorrogaron los plazos ni se suspendió el plazo máximo. Tampoco ha habido actuaciones complementarias.

Es por ello que debe entender que la resolución sancionadora se ha dictado fuera del plazo máximo que es para resolver y notificar conforme al art. 44 LRJAP ratione temporis (art. 25 Ley 3972015 vigente).

La consecuencia es por ello la infracción normativa indicada y la anulación de la resolución sancionadora.

QUINTO.-Pero este pronunciamiento, no colma la resolución de la pretensión, pues el primer pedimento de la demanda es que se declare prescrita la infracción. No hay que olvidar que la caducidad del expediente no impide reabrir otro mientras no haya prescripción. No obstante, en este caso, lo que se alega es que a la incoación del presente EA la infracción ya estaba prescrita y a esto se dará respuesta. Sostiene el actor que la presunta infracción se habría cometido, a la vista de las fechas de los emails aportados como prueba o el 1-10-20111 o el 4-7-2011 siendo que se denunció el 29-12-2014 transcurrido el plazo de 2 años del art. 91 EGA. A ello sí se oponen los demandados alegando que se trata de infracción continuada.

El art. 91 EGA dispone que ' 1. Las infracciones muy graves prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves a los seis meses.

2. El plazo de prescripción comenzará a contarse desde que la infracción se hubiere cometido.

3. La prescripción se interrumpirá por la notificación al colegiado afectado del acuerdo de incoación de información previa a la apertura de expediente disciplinario, reanudándose el cómputo del plazo de prescripción si en los tres meses siguientes no se incoa expediente disciplinario o éste permaneciere paralizado durante más de seis meses, por causa no imputable al colegiado inculpado. '

Se trata de una cuestión que ya resolvió este juzgador en otro pleito del actor, por un expediente disciplinario similar en que también e sostenía la prescripción (PO153/2014). La argumentación sobre el instituto de la prescripción, que es independiente de la cuestión acerca de si hay o no prueba suficiente del hecho y se refiere al que se imputa, no se acepta. La misma sería admisible si, efectivamente, la infracción se cometiera en esa fecha invocada pero lo que se imputa al Letrado es un incumplimiento grave de los deberes de lealtad, confianza, información y veracidad hacia el cliente. Con independencia de la cuestión de fondo, basta leer la denuncia y documentos aportados para ver que tal incumplimiento no se limita ni a esa comunicación ni a esa fecha, sino que existe una vulneración en momentos posteriores pues se denuncia falta de información posterior, inveracidad en conversaciones posteriores y, en definitiva la creación de una situación de engaño para el cliente mantenida en el tiempo. Por ello, no estaríamos ante una infracción instantánea sino una infracción permanente, es decir, la que la doctrina identifica con aquella que produce una situación de ataque al bien jurídico que se mantiene por la persistencia de la voluntad del sujeto. En estos casos, el CP, en su art. 131 señala que el plazo de prescripción no comienza a contarse hasta que se eliminó la situación ilícita, en este caso, esa situación de engaño o desconocimiento para el cliente permitiéndole ejercer sus derechos.

Es por ello que no se declarará prescrita la infracción al tiempo de la incoación y la estimación, con ello, es parcial, al anularse por caducidad, que sí dispensa de entrar en el fondo, sin perjuicio de que, si procede se reabriera otro expediente (de no operar la prescripción, pero contada para una infracción continuada).

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Aldaz Antía en nombre y representación de don Gonzalo contra la Resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Cantabria de 19-5-2016 que desestima el recurso de reposición frente a la Resolución de 8-10- 2015 y en consecuencia,SE ANULANlas mismas.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.