Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 143/2020, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 157/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000143/2020

En Santander, a 28 de octubre de 2020.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 157/2020, en el que actúa como demandante doña Cristina, representada y defendida por la Letrada Sra. Álvarez Lainz siendo parte demandada el Servicio Cántabro de Salud, representado y defendido por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrada Sra. Álvarez Lainz, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 25-2-2020 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 14-11-2018 que desestima la solicitud de reconocimiento de grado II en el sistema de carrera profesional.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 27 de octubre.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante recurre la resolución por la que se le deniega el reconocimiento de grado II del sistema de carrera profesional en la convocatoria 17PCP/1701 BOC de 20-3-2018. La recurrente es personal estatutario fijo, terapeuta ocupacional en el HUMV subgrupo A2, con Grado I de carrera profesional reconocido en resolución cuya fecha no ha encontrado este juzgador. Con anterioridad fue terapeuta ocupacional en el SACYL de 23-1-1979 a 30-6-1986, en la fundación marqués de Valdecilla como personal laboral del 1-7-1986 al 3-5-1998, Técnico grado medio terapeuta ocupacional, en el Centro de Rehabilitación de Parayas del 4-5-1998 al 22-1-2007 y funcionaria de Carrera de la CA de Cantabria del 23-1-2007 al 31-3-2014 en el mismo Centro. En fecha 1-4-2014 se integró como personal fijo en el SCS por el Decreto 89/2013 en la categoría anteriormente citada.

Entiende que tiene derecho al grado II, en la convocatoria de 2018, al contar, a fecha de solicitud de participación el 12-12-2017, con los años de servicio y los méritos exigidos en los baremos, y ello, a pesar de no haber transcurrido el plazo mínimo de permanencia de 5 años porque se trata de una excepción permitida en la DT 1ª y art. 4.4.3 del Acuerdo que regula la carrera profesional en el SCS publicado en BOC de 29-11-2017. Esto sería así porque lo que ahora invoca son los servicios prestados en exceso respecto de los 5 años que usó para acceder al grado I y que no invocó en la convocatoria previa. Tales servicios se habían prestado en el SACYL, fundación, Gobierno de Cantabria y Centro de Rehabilitación Psiquiátrico Parayas hasta la fecha en que el centro se integró en el SCS.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que no es de aplicación la excepción y por ello, se deniega el grado II al no haber transcurrido el plazo fijado.

SEGUNDO.-Se suscita una cuestión eminentemente jurídica de interpretación del sentido y ámbito de aplicación de la DT 1ª en relación al art. 4.4.3 del Acuerdo por el que se regula el Sistema de Carrera Profesional del personal sanitario de los subgrupos A1 y A2 de Instituciones Sanitarias del Servicio Cántabro de Salud, adoptado en el seno de la Mesa Sectorial de Personal de Instituciones Sanitarias con las organizaciones sindicales UGT, CSI-F, SATSE, CC.OO. y ATI con fecha 31 de octubre de 2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno con fecha 16 de noviembre de 2017 (BOC 29/11/2017).

Tal cuestión ya se abordó y resolvió por este juzgador en el PA 185/2019, en asunto prácticamente igual, donde se dictó sentencia estimatoria que ha sido confirmada por la STSJ de Cantabria de 12-3-2020, aceptando los argumentos que entonces se dieron. También se ha aplicado esta doctrina en otro asunto PA 8/2020 y PA 99/2020. Y se ha analizado esta normativa, para otro caso, en PA 385/2019.

Como se analizó entonces, la disposición transitoria primera del citado Acuerdo dispone: ' El personal del Servicio Cántabro de Salud que ya tenga reconocido los grados I, II, o III de carrera profesional podrá invocar por una única vez la valoración de los servicios prestados a los que se refiere el apartado 4.4.3.

El cambio de grado que la consideración como servicios prestados de este periodo pueda suponer no exime de la necesidad de cumplir el resto de exigencias de méritos para el reconocimiento del nuevo grado al que se pretenda acceder. No obstante, en el caso de que el cómputo del periodo del apartado 4.4.3 permitiera el acceso al siguiente grado no será necesario haber completado los intervalos de tiempo previstos en el apartado 5.d), siempre teniendo en cuenta que para obtener un nuevo grado es necesario tener reconocido el grado inmediatamente anterior.

Para el reconocimiento del nuevo grado se considerarán cuantos méritos se hubieran alegado y no se hubieran computado para proceder al reconocimiento del grado que se viniere disfrutando en los términos establecidos en el artículo 6.4 del Acuerdo.'

Y el apartado 4.4.3 del mismo acuerdo dispone: ' Asimismo los servicios prestados en categorías o cuerpos funcionariales, estatutarias o laborales de las Administraciones Públicas Sanitarias pertenecientes a un subgrupo de clasificación igual al de la categoría estatutaria desde la que se participa y que tengan un contenido funcional asimilado se computaran como prestados en la categoría desde la que se participa en el sistema de carrera profesional'.

El 4.4.1 señala que ' se tendrán en cuenta los servicios prestados desempeñados en las instituciones sanitarias del sistema Nacional de Salud en la categoría correspondiente en la que se hace la carrera profesional'.

En torno a esta regulación, si bien por la administración en su contestación se alude a que existe una norma de rango legal, básica, en el art. 38.1.c) Ley 44/2003 de 21 de noviembre que impone la permanencia en el grado durante 5 años, no llega, desde luego, a invocar la ilegalidad de su propia norma, ilegalidad que podría motivar una revisión, pero por los procedimientos legales pertinentes y por la misma administración.

Y no lo plantea porque, en el fondo, lo que subyace es el sentido de lo que, efectivamente, es una excepción incluida en un acuerdo fruto de la negociación colectiva y de derecho transitorio.

El Acuerdo, de 31-10-2017 y aprobado por el Consejo de Gobierno el 16-11-2017, se publicó en BOC 29-11-2017, entrando en vigor al día siguiente, DF única. Sus arts. 4.1, 4.3 y 5 establecen la necesidad de permanecer 5 años antes de progresar el grado. Esta norma es conforme con la regulación legal ( Ley 44/2003, art. 38.c y arts. 56 y 57 Ley 9/2010 de Cantabria), y no tiene excepciones.

Realmente, lo que sucede aquí, como se verá es que hay un régimen transitorio.

TERCERO.-La actora alega que existe un régimen general para valorar los servicios prestados en el art. 4.1 del acuerdo que exige los 5 años de intervalo entre grados cuando los servicios se han prestado en la misma categoría o cuerpo del subgrupo de clasificación en la que se tiene la condición de fijo y una regla especial, de la DT 1ª, que no exige el intervalo, cuando se tiene el grado pero se han prestado servicios en otras categorías, cuerpos funcionariales, estatutarios o laborales de un subgrupo igual al de la categoría estatutaria desde la que participa con el mismo contenido funcional.

Este sería el caso de la actora que prestó los servicios que ahora invoca en las distintas instituciones y servicios, incluido el centro Parayas. Tal centro estaba integrado en la administración sanitaria del Gobierno de Cantabria hasta el 1-4-2014 y los cuerpos a los que pertenecía son equivalentes al Grupo A, subgrupo A2, que es su categoría profesional actual y las funciones que hacía entonces en el centro son las mismas que se hacían tras la integración del centro en el SCS por Decreto 89/2013 y que se hacen ahora.

Es decir, ha realizado funciones en categoría equivalente pero distinta a aquella en que se ha integrado, pues primero su relación era laboral y de funcionaria de carrera y ahora estatutaria especial en categoría equivalentes, pero distintas. Tal es así, que la misma administración, para denegar otras cuestiones mantiene un criterio distinto al pretendido ahora, no computando los servicios en el centro Parayas que ahora pretende ser los mismos que los prestados en la categoría estatutaria de enfermera A2.

En definitiva, cumpliendo el periodo temporal y los méritos, la DT 1ª exceptúa la exigencia de espera de 5 años entre grados. En este punto señalar que no consta la fecha de reconocimiento del grado I si bien la administración no discute la aplicación del régimen transitorio como en toros pleitos.

Esto se dice porque, como ya se ha resuelto, la invocada DT 1ª no es exactamente una excepción al régimen legal y de los arts. 4.1, 4.3 y 5 del Acuerdo sino que es un régimen especial de derecho transitorio. La regulación no se contiene en los artículos citados como excepción a una regla general sino que es, una disposición transitoria. Es decir, es derecho transitorio dirigido a regular un 'tránsito' entre normas. A este fenómeno se le llama sucesión de normas en el tiempo o concurso temporal de normas. Pero para que entre en juego ese derecho transitorio, es preciso que exista ese 'tránsito', esto es, la esencia misma del concurso temporal. Ese concurso se produce cuando, una situación fáctica se ve afectada a lo largo del tiempo, por la vigencia de dos (o más) normas que se sustituyen entre sí, derogando las posteriores a las previas y fijando un nuevo régimen, distinto al anterior. Si el régimen fuera el mismo, no tendría sentido dictar una nueva norma ni habría problema concursal alguno.

Entonces surge la duda ¿qué régimen normativo se aplica, el de la anterior norma o el de la norma posterior? Es evidente que esta situación no se da siempre que se produce una sucesión normativa. Así, las relaciones fácticas nacidas bajo la vigencia de la ley anterior y que han agotado sus efectos, sencillamente, se rigen por esa norma previa. Y las situaciones fácticas nacidas bajo la vigencia de la nueva norma que producirán efectos hacia el futuro, sencillamente, se rigen por la norma nueva. El problema son las situaciones fácticas que nacen bajo la vigencia de la norma anterior, ya derogada, pero que habrán de seguir produciendo efectos bajo la vigencia de la nueva norma. La respuesta a su regulación la da el derecho transitorio.

Y esto, ni más ni menos es lo que hace el Acuerdo del 2017, estableciendo un régimen transitorio, que por definición se aplicará a las situaciones en 'tránsito'. Y cuáles serán, pues ni las nacidas y agotadas bajo la vigencia de la previa norma, ni las nacidas y que se agotarán bajo la vigencia de la nueva. Así resulta de interpretar el texto de la DT 1ª que alude al personal que 'ya tenga reconocido' grados I, II y III. El texto usa el adverbio 'ya', de tiempo. Y claramente, ese tiempo se refiere a un momento 'temporal' y como se trata de derecho transitorio que regula las situaciones por la sucesión de normas en el tiempo, es decir, desde su vigencia, perfectamente se interpreta que se refiera a la entrada en vigor de la nueva norma. Porque precisamente ese momento temporal es el que crea el concurso de normas y es el objeto del derecho transitorio. En este caso, se trata de quienes comenzaron la carrera profesional bajo la vigencia de una 'ley' anterior y agotarán tal situación, con la nueva. Para tal caso, por si hubiera alguna incompatibilidad o no se hubieran reconocido, bajo el régimen anterior, los servicios que ahora sí reconoce el art.4.4.3 sin duda alguna, se da una sola oportunidad bajo un régimen especial a quienes habían accedido y visto reconocido su derecho a la carrera profesional bajo un régimen normativo diverso al vigente.

Esta solución se dio en el PA 385/2019 estimando la tesis defendida entonces por la administración.

En este caso, no se discute por la administración, ni se alega nada sobre el hecho de que la actora obtuviera el grado I bajo la vigencia del acuerdo de 2006 de modo que, con la entrada en vigor del Acuerdo de 2017, es aplicable la situación transitoria.

CUARTO.-Y con este sentido de la norma, se dará respuesta a la polémica con el mismo criterio de este juzgador en el PA 185/2019 confirmado por la Sala y aplicado en el PA 8/2020 y PA 99/2020. Como entonces se razonó y ahora se mantiene lo que el SCS entiende es que, dado que la incorporación al SCS se hace a una categoría 'equivalente', realmente ésta, es la 'misma' y que cuando el apartado 4.4.1 habla de categoría en que se desarrolla la carrera realmente se refiere a esa misma categoría en el SCS o a otras por equivalencia, como puede suceder en caso de integración de otros centros antes privados. Pero, ni esto es así literalmente ni es exactamente lo mismo en la práctica. Desde luego, el precepto no establece en el apartado 4.4.1 esa equiparación o inclusión ni el apartado 4.4.3 al hablar de otras categorías, que también lo son en administraciones sanitarias, excluye a aquellas que han sido equiparadas en procesos de integración. El recurrente sí prestaba servicios en una categoría 'distinta' a aquella en que desarrolla la carrera, terapeuta ocupacional personal estatutario fijo subgrupo A2. Hasta tal punto es así que el Decreto 89/2013 en su anexo tiene que establecer tablas de equivalencias para evitar esa problemática. Y si algo es equivalente a otro es porque no es exactamente lo mismo. De hecho, el art. 5.2 prevé que la incorporación suponga adquirir la condición de estatutario fijo 'en la correspondiente categoría estatutaria' y el apartado 6, que el interesado pase a excedencia voluntaria en al anterior (distinta, por tanto). Y el apartado 2 del art. 5 contempla otro caso: que el interesado ya tenga, al tiempo de la incorporación esa condición de estuario fijo en la categoría, en cuyo caso se produce adscripción definitiva o provisión. Realmente, este sería el caso que contempla la administración, pero no es el del actor.

Tal es así, que existen diferencias y el art. 5.7 y 8 tiene que recoger que se pasa a un nuevo régimen retributivo y legal de derechos y obligaciones, estableciendo garantías salariales y respetando o asegurando la antigüedad.

Siendo esto así, formal, literal y sustancialmente, las dos categorías no son la misma, sino distintas pero equivalentes. Es decir, desde el punto de vista funcional nadie discute ni niega la equivalencia. Y siendo esto así, la DT 1ª y el apartado 4.4.3 no establecen excepción o distinción alguna que ampere la excepción a la excepción que defiende la administración. Por otro lado, ni se argumenta ni se opone en la contestación que esos servicios en la categoría como funcionario interino y funcionario de carrera no puedan ser computados al haberse computado previamente o existir otro obstáculo similar.

Para el restablecimiento de la situación jurídica vulnerada es preciso acceder a lo pedido en el suplico sobre los efectos del reconocimiento del derecho denegado.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrada Sra. Álvarez Lainz, en nombre y representación de doña Cristina contra la Resolución de la Consejería de Sanidad del Gobierno de Cantabria de 25-2-2020 que desestima el recurso de alzada contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 14-11-2018 y, en consecuencia, SE ANULANlas mismas y SE CONDENAa la administración demandada a aplicar a la actora la excepción de la disposición transitoria 1ª del Acuerdo de Carrera Profesional y conceder el grado II solicitado por la cuantía y efectos de la convocatoria 17/PCP/1701.

Las costas se imponen a la demandada limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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