Sentencia Administrativo Nº 1431/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 666/2010 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1431/14

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

Procedimiento Ordinario nº: 666/10

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

Don MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

MAGISTRADOS:

Don FERNANDO DE LA TORRE DEZA

Doña MARIA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Doña MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR

Don JOSÉ BAENA TENA

Don SANTIAGO CRUZ GÓMEZ

Doña MERCEDES DELGADO LOPEZ

Doña SOLEDAD GAMO SERRANO

Don CARLOS GARCIA DE LA ROSA

En la Ciudad de Málaga a 7 de julio de 2014

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el Recurso Contencioso-Administrativo número 666/10interpuesto por DEVELOPMENT PROJECT S.A. representado por la Procuradora Dª ALEJANDRA BENITEZ CRUZ contra la CONSEJERIA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO y Codemandado el AYUNTAMIENTO DE MARBELLA.

Ha sido Ponente el/la Ilma/o. Sr./a. Magistrado/a. D.FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por DEVELOPMENT PROJECT S.A. , representado por la Procuradora Dª ALEJANDRA BENITEZ CRUZ se interpuso Recurso Contencioso-Administrativo contra la CONSEJERIA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, registrándose el Recurso con el número 666/10.

SEGUNDO .- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO .- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el objeto del recurso en determinar si la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, en lo referente a la parcela 186 de la urbanización Sierra Blanca número 186 categorizados como un sector urbanizable programado URP-NG-2 (T) 'Marbella Sierra Blanca' es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte recurrente que no lo es, y ello por los motivos que se irán exponiendo en los fundamentos de derecho posteriores, por lo que interesó el dictado de una sentencia por la que, estimando la demanda se anulase en su totalidad el Plan General y subdiariamente, de no hacerse, se anulasen las determinaciones referidas al vial de nueva creación AP-NG-12 y a la ampliación del sistema general PU-5, todo ello con condena, a las partes demandadas, al pago de las costas procesales.

A todo ello y por su orden se opusieron las partes demandadas, entendiendo ajustada a derecho la Orden impugnada, así como el Plan General de Ordenación del que trae causa interesando la desestimación del recurso, no sin antes alegar la falta de aportación del acuerdo social para recurrir.

SEGUNDO.- Por razones obvias, antes de entrar a conocer de los motivos que alegó la recurrente para interesar la nulidad del Plan, que habiéndose alegado por las partes demandadas, como causa de inadmisibilidad del recurso, la falta de aportación del acuerdo social que autorizase la interposición del recurso, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que constando que en el escrito de interposición , se presentó certificado social en el que consta que con fecha 18 de mayo de 2010 por la Junta Universal se adoptó el acuerdo cuya omisión se reprocha, es clara la inoportunidad del motivo, por lo que debe rechazarse.

TERCERO.- Se alega como primer motivo para interesar la nulidad del Plan General que al haberse aprobado en sesiones de los órganos colegiados del Ayuntamiento, sin observar los requisitos legales establecidos para la convocatoria -concretamente la omisión del dictamen de la Comisión Informativa, así como que no se respetó la antelación mínima de las convocatorias, con merma del derecho de los concejales a ejercer su función-se ha incurrido en causa de nulidad. Pues bien dicho motivo no puede ser acogido y ello por cuanto que no sólo como razona la codemandada, Junta de Andalucía, al gozar de presunción de validez los actos administrativos, es a la parte recurrente a quien corresponde acreditar los hechos por los que puede desestimarse la misma, sino porque por un lado no toda conculcación de un trámite arrastra a sanción de nulidad, y por otro porque no es dable alegar una mera infracción, que de haberse producido afectaría en todo caso al los derechos de un tercero en este caso los concejales, pues solamente estos estarían legitimados para defender sus derechos.

CUARTO.- Como segundo motivo y como vicio de nulidad, alega la recurrente que se han omitido diversos informes sectoriales durante la tramitación del Plan. Pues bien, el motivo no puede ser acogido y ello por cuanto que, una cosa es que se omita totalmente los informes sectoriales necesarios para la tramitación y aprobación del Plan, y otra distinta que, existentes dichos informes haya que interesar otros nuevos tras la primera aprobación del Plan, pues ello únicamente se haría necesario cuando por el contenido y alcance de la primera aprobación se hiciese patente y clara la necesidad de nuevos informes por no ser idóneos los anteriores, necesidad ésta que la parte recurrente no acredita y que arrastra la desestimación del motivo.

QUINTO.- Como tercer motivo alega la recurrente la nulidad del Plan General por haberse adicionado tras la segunda aprobación provisional diversos documentos, contenidos y correcciones de errores no aprobados por el Pleno de la Corporación Municipal pero si enviados a la Junta de Andalucía. Pues bien, al igual que los anteriores el motivo no puede ser atendido pues para que pudiese haberlo sido se habría hecho necesario acreditar que por su contenido y efectos la documentación remitida a la Junta de Andalucía antes de la aprobación definitiva, afectaba de manera relevante a las determinaciones del Plan General bien para modificarlas o innovarlas, siendo así que si dicha documentación no era otra que la simple corrección de errores materiales o motivos secundarios que en nada afectarían a lo aprobado por el Ayuntamiento, dicha remisión carece de la relevancia jurídica que la recurrente quiere darle.

SEXTO.- Como cuarto motivo para interesar la nulidad del Plan General se aduce por la recurrente que las técnicas redistributivas de regularización de las situaciones anteriores, carecen de base legal por lo que el citado instrumento urbanistico incurre en vicio de nulidad. Pues bien, el motivo no puede ser atendido y ello por cuanto que, como de manera continuada y constante ha tenido esta Sala ocasión de pronunciarse, entre otras sentencias en la dictada en el recurso 636/10 :

'SEXTO.- Entrando a conocer del motivo relativo a la validez de lo dispuesto en los artículos 10.3.15, 10.3.17 y 10.3.18 de la normativa del Plan, en cuanto a la regulación que en ellos se hace de las transferencias urbanísticas, el mismo no puede ser acogido, y ello por cuanto que no sólo, con carácter general y en principio dichas normas urbanísticas encuentra su apoyo legal en lo dispuesto en el artículo 62 de la LOUA, en cuanto que regula el régimen de las transferencias de aprovechamiento, figura que podrá ser impuesta al propietario entre otros casos cuando se constate en una zona un notorio desajuste entre los aprovechamientos reales y los materializables, sino porque además y ya en orden a su aplicación al caso concreto, una vez que consta que la construcción del conjunto residencial 'Las Petunias', fue llevado cabo en un terreno reservado a parques y jardines y equipamiento educativo-público, es preciso el reajuste dotacional a través de la actuación de dotación contemplaba en el artículo 14.1.2B del R.D. 2/08 que aprobó el texto refundido de la Ley del Suelo, es decir reajustar la proporción de las dotaciones públicas vista la mayor edificabilidad, densidad o usos asignados en la reordenación urbanística, lo que resulta aplicable al caso en la medida en que el Plan reconoce un incremento de aprovechamiento a cambio de mayores dotaciones. Dicho esto no puede sino desestimarse el motivo pues las objeciones que se alega, concretamente que la carga que las actuaciones aisladas supone para el propietario afectado así como la inviabilidad técnica y económica en un proceso de gestión resultan inexistentes por cuanto que, en orden a la primera de ellas, al ser necesario para poder llevar a cabo la transferencia del aprovechamiento, la cesión gratuita al Ayuntamiento de la parcela de la que trae causa el aprovechamiento subjetivo transferido a fin de destinar la parcela al uso público previsto en el Plan, lo que hace que la parcela receptora de la transferencia pueda patrimonializar la totalidad del aprovechamiento objetivo reconocido por el Plan, operación para cuya eficacia conlleva que el Ayuntamiento, bien por compra o por expropiación, adquiera los terrenos de usos públicos para así transmitir posteriormente el aprovechamiento a los titulares de las parcelas que cuentan con un mayor aprovechamiento objetivo a través de las compensaciones económicas que permitan al Ayuntamiento reintegrarse de las indemnizaciones que satisfizo a los titulares de los terrenos nada obsta a reconocer la legalidad de la normativa impugnada máxime cuando con respecto a la AIA-SP-5, los terrenos habían sido cedidos al Ayuntamiento, siendo enajenados posteriormente por éste con carácter oneroso, lo que hace que se califique este ámbito de incremento de aprovechamiento de gestión pública pues la administración deberá contribuir a la obtención de suelo con destino a uso público hasta el limite de la cuantía que recibió al enajenar los terrenos, no pudiendo aducirse que en dicha actuación se produzcan desequilibrios equidistributivos con respecto a las áreas de incremento de aprovechamiento originarios, pues dicho desequilibrio, aparte de su alegación, no consta acreditado, ni tampoco el que se puedan adquirir los terrenos por expropiación pues ningún precepto lo prohíbe.'

SEPTIMO.- Entrando a conocer del quinto de los motivos alegados, por el que se denuncia vicio de nulidad del Plan General al no haberse practicado el necesario informe de evaluación ambiental estratégica, el mismo no puede ser acogido pues como ha tenido ocasión esta Sala de pronunciarse en el recurso 696/10: 'Entrando a conocer como primero de los motivos el relativo a si el Plan del régimen de evaluación ambiental que establece la Ley 9/06 ha sido respetado, y que la parte recurrente entiende que no lo fue, lo que acarrearía la nulidad del Plan General, y aún cuando como afirma la parte demandante el mismo se encuentre falto de todo desarrollo argumentativo, el mismo no puede ser acogido pues aún cuando es lo cierto que en principio y por afectar a un Plan no ejecutable directamente habría sido necesaria la evaluación ambiental estratégica establecida en la Ley 9/06 para planes y programas y no solamente la evaluación de impacto ambiental, de tal manera que de no existir aquella, el Plan General podría encontrarse afectado de una causa de nulidad, al constar que la evaluación de impacto ambiental que al amparo de lo dispuesto en la ley de la Comunidad Autónoma Andaluza 7/94 y en el Decreto 292/95 de Protección Ambiental que ya contemplaba en el art. 3 .1 que sería de aplicación entre otros y por lo que al caso importa, a los planes y programas recogidos en el anexo 1º, en cuyo número 20 se refiere específicamente a los Planes Generales de Ordenación Urbana, es claro que el que no se haya aplicado la ley 9/06 no tiene mayor trascendencia pues en definitiva si la diferencia principal entre ambos tipos de evaluaciones ambientales radica en que la evaluación estratégica se aplica a los planes y programas elaborados o propuestos por una Administración, no así la evaluación de impacto ambiental que se aplica a proyectos singulares tanto públicos como privados, al haberse llevado a cabo su elaboración en el actual Plan General, es claro que el motivo debe decaer pues en definitiva lo que en su día se acordó por la Ley 9/06 que era la extensión de la necesidad de proceder a la evaluación de impacto ambiental a los planes urbanísticos, ya había sido prevista por la legislación andaluza que en este sentido se adelantó a la legislación estatal posterior, estableciendo la necesidad de que el Planeamiento fuese objeto de la declaración de impacto ambiental, todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.'

OCTAVO.- Como sexto motivo en el que la recurrente sustenta la nulidad del Plan General se alega la inviabilidad económica del mismo en la medida en que las previsiones son irrealizables. Pues bien dicho motivo no puede ser atendido pues no sólo, y aparte de la cita de diversas sentencias del T.S. que en todo caso no se acredita que por las circunstancias concretas, sean de aplicación, no solo la recurrente se limita a deducir en abstracto la referida inviabilidad, sin acreditar probatoriamente la misma, sino porque además no puede pretenderse que el Plan General entre a conocer y regule cuestiones propias del desarrollo del mismo, razón que conduce a la conclusión desestimatoria acordada pues como ha establecido esta Sala en la sentencia dictada en el recurso 696/10 .

NOVENO.- Desestimados los motivos anulatorios esgrimidos contra el Plan General en su conjunto, y entrando a conocer de los motivos alegados con carácter subsidiario contra las determinaciones establecidas para la parcela propiedad del recurrente cita en la URP-NG -2 (T) 'Marbella Sierra Blanca', nuevo vial AP- NG-12 y sistema de espacios libres-sistema general 'Los Pinares de Nagüeles PU-5, procede hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar y en cuanto al vial de nueva creación -entendiendolo referido a la determinación AP-NG-1 y no a la AP-NG-12 pues cómo dice la codemandada Junta de Andalucía, esta resulta inexistente- el motivo que se aduce no puede ser atendido y ello por cuanto que por un lado no resulta acreditado que se haya conculcado el principio de proporcionalidad pues no sólo nos encontramos ante el caso de un exceso de aprovechamiento que el permitido por el Plan General anterior, sino que además no es dable lo pretendido por la parte en orden a entender que existen otros mecanismos para adquirir la propiedad, pues en tal caso la elección del planificador ha de ser respetada a no ser que la parte recurrente justifique la idoneidad de dicha elección, y ello porque no entenderlo así conllevaría erigir a la recurrente en planificadora, máxime cuando además no ha acreditado que la solución adoptada quebrante la proporcionalidad que alega; y por otro lado porque como se razona en la memoria, al no requerir con carácter general, la urbanización de determinados espacios libres existentes y los ajustes puntuales de tramos de la red viaria existente como objetivo del Plan General, actuaciones de gestión destinadas a la adquisición del suelo o corresponder esta a otras administraciones que la municipal con la finalidad de asegurar la integración urbana de determinadas infraestructuras territoriales, y visto que las obras de que se trata se incluyen en las infraestructuras contempladas en el Plan de Ordenación Territorial Costa del Sol, al no tener que contemplarse por ello la previsión relativa a los costes de adquisición no puede sino desatenderse el motivo, no pudiendo por último argüirse que el Plan General no contempla un estudio de alternativas pues, aún cuando ello fuese cierto, es a la parte a quien hubiese correspondido acreditar la existencia de otras posibles alternativas en base a las cuales pudiese concluirse el desacierto de lo acordado en el plan, pues alegar sin más dicha falta, no deja de ser un argumento formalista cuyo efecto no podría generar la nulidad del Plan General y por todo lo cual el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- En cuanto al pago de las costas procesales y visto que no se aprecia mala fe ni temeridad en la parte demandante, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo por ello cada parte de satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Alejandra Benítez Cruz, en nombre y representación indicados, contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de febrero de 2010.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados antes mencionados,

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.