Sentencia Administrativo Nº 1436/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 581/2008 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Rollo de apelación num. 581/08

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 1436 /2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Alicia Millan Herrandis

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En la Ciudad de Valencia, a tres de noviembre de dos mil nueve.-

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 581/08, interpuesto por la GENERALITAT contra la Sentencia num. 178/08, de 14/abril, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia, en el recurso contencioso-administrativo número 83/07; y habiendo sido partes en el recurso, la referida Administración apelante y como apelado, D. Ramón ; y Ponente la Ilma. Sr. Magistrada Doña Alicia Millan Herrandis, quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente: "Que estimo el recurso contencioso Administrativo interpuesto por D. Ramón contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada formulado en fecha 18 de octubre de 2006 en reclamación de diferencias retributivas, resolución que debo anular como anulo por no ser ajustada a derecho, reconociendo como situación jurídica individualizada el Derecho del recurrente a percibir la diferencia retributiva entre lo percibido en el periodo comprendido de mayo de 2002 a diciembre de 2004 y lo que debió percibir en función de las tarjetas asignadas , mas los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la demanda."

SEGUNDO.- Por la GENERALITAT se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite, se remitieron a este Tribunal los autos , expediente Administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación, se señaló para su votación y fallo el día 3 de noviembre de 2.009 en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se discute en el presente recurso jurisdiccional, si al recurrente, facultativo especialista de cupo de traumatología que presto servicios en el centro de Especialidades de la C/ Alboraya de Valencia, en el periodo comprendido entre mayo de 2002 a diciembre de 2004, le asiste o no el Derecho a percibir las diferencias entre las tarjetas sanitarias abonadas en nomina y las que figuran en los listados SIP de todas las claves medicas que tienen asignadas incluyendo tanto a titulares como a beneficiarios.

La Sentencia de instancia considera que, ante la falta de respuesta expresa a su petición por parte de la Conselleria de Sanidad, el actor ha obtenido , mediante silencio Administrativo positivo, su derecho al abono de las diferencias reclamadas, frente a dicha Sentencia se alza la Generalitat.

El art. 43.2 de la Ley 30/92 establece que "los interesados podrán entender estimadas por silencio Administrativo sus solicitudes en todos los casos , salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario"; la correcta interpretación del alcance de este precepto viene dada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2007 (rec. 302/2004 ), qaue afirma:

"La tesis de la Sentencia de instancia parte de una apreciación que esta Sala considera equivocada, la de considerar que cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar , a " un procedimiento iniciado a solicitud del interesado", de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido por resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1992 .

La LPAC llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio que contenía la Ley de Procedimiento Administrativo de 17-VII-1958 (LPA ), de cuyo examen procede sin embargo comenzar para alcanzar una recta interpretación del artículo 43 LPAC . Porque el supuesto del artículo 94 LPA, que es el que regulaba el silencio Administrativo negativo era el de que "se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses". La LPA se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera , para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 LPA se refiere al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos Superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 LPAC, en cambio, no se refiere a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo 2 dice que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trata de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultan de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la LPAC anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999 de 13-I, es aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999 , porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos mas o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de Derechos preexistentes), pero también el tercero, "solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae Resolución expresa", porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

Claramente se ve que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera , sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento Administrativo. Y así resulta de la Disposición Adicional 3ª LPAC que manda adecuar los procedimientos existentes a la nueva regulación de la LPAC, y tras esa previsión se publican varios R.R.DD de adecuación, hasta llegar a la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Publica de 20-III-96 que publica la relación de procedimientos de la Administración General del estado.

Esta Resolución se publica en el BOE de 10-IV-96 y en dos suplementos de 190 paginas que en total contienen los procedimientos existentes en el ámbito de la administración General del Estado, indicando, entre otras cosas, el plazo para su resolución y los efectos del silencio.

Y esta es la situación con que se encontró el legislador en la reforma de la LPAC de 1999.

La Exposición de Motivos de la Ley 4/1999 parte de esa relación de procedimientos, porque se refiere a los aproximadamente 2000 procedimientos existentes en la actualidad. El escenario que contempla el legislador para regular el sentido del silencio no es un escenario de peticiones indiscriminadas a la Administración sino de peticiones que pueden reconducirse a alguno de los procedimientos detectados e individualizados. La Exposición de Motivos habla de la necesidad de simplificación de ese conjunto de procedimientos, lo que se plasma en la Disposición Adicional 1ª 1 de la Ley .

Asimismo en la Disposición Adicional 1ª 2 se ordena al Gobierno la adaptación de los procedimientos existente al sentido del silencio establecido en la Ley. Y la Disposición Adicional 29 de la Ley 14/2000 , de 29-XII de Medidas Fiscales, y de Orden Social, en su Anexo II contiene una relación de procedimientos en los que el silenció opera en sentido desestimatorio.

Para el legislador de 1999, como también para el de 1992, sólo cabe aplicar la ficción del silencio que establece la LPAC para los procedimientos regulados como tales por una norma jurídica. A diferencia de la LPA que aplicaba el silencio negativo a las peticiones, cualesquiera que estas fueren.

La LPAC establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 que, cuando habla de la obligación de resolver , advierte que ha de resolverse en el plazo "fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento" , ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 , que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio Administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 sólo opera en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estén o no estén recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento".

Pero es que además, existe norma de rango legal expresa que atribuye efectos desestimatorios al silencio en este tipo de pretensiones de índole retributiva; así , la Ley 9/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa y Financiera, y de Organización de la Generalitat Valenciana, dispone en su Anexo, que el efecto del silencio con relación a aquellas "Solicitudes de reconocimiento o revisión de Derechos relacionados con la carrera administrativa y retribuciones del personal al servicio de la Administración" , será desestimatorio por transcurso de 3 meses. Esta previsión viene referida a la LFPV, de aplicación al personal estatutario tanto por la expresa remisión de supletoriedad que en su art. 1.2 se hace al personal sanitario, como por la equiparación del personal estatutario con el sujeto al régimen funcionarial (art.2 ), que realiza el Estatuto Marco (Ley 55/2003 ).

Por ultimo en este apartado destacar que frente a desestimación presunta de la petición del actor, se podía acceder directamente a los tribunales o interponer recurso de reposición, pero no de alzada, y ello por tratarse de un acto que ponía fin a la vía administrativa en los términos de la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley 6/97 de 14 de abril. Por lo que no resulta de aplicación el art. 43.2 de la ley 30/92. Esta conclusión no es contradictoria con lo mantenido en nuestra sentencia num. 898/09 recaída en el recurso de apelación 381/08, pues allí resultaba de aplicación el régimen jurídico previsto para la Agencia valenciana de Salud.

En todo caso, El pleno de esta Sección se ha pronunciado sobre la cuestión que nos ocupa en su Sentencia 1321/2007 , de 28 de diciembre, Apelación 541/06, declarando en su fundamento de Derecho tercero y siguientes que:

"TERCERO.- Como es conocido hasta la promulgación de la Ley 52/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , la cuestión que ahora se suscita era competencia de la Jurisdicción Social; tras la promulgación de dicha Norma y dado el tenor de su art. 1 que califica la relación de dicho personal con la Administración de Funcionarial Especial y aun cuando no se derogó la previsión que en materia de atribución de competencias se contiene en el art. 45.2 de la Ley General del Sistema del 74, la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, entre otros, por Auto de 20-6-05, se pronunció en el sentido de que tras la entrada en vigor del Estatuto Marco de 16 de diciembre de 2003, tanto dicha materia como el contenido funcional del puesto de trabajo (al que afecta la determinación del cupo asignado) forman parte de los Derechos y deberes que integran la relación funcionarial regulada en el mismo, sujeta al Derecho administrativo y por tanto a la revisión por la jurisdicción contencioso administrativa , de acuerdo con las previsiones generales de la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 9.4) y la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción (art. 1 y concordantes), y por exclusión de las competencias del orden jurisdiccional social artículos 1, 2 y 3 de la LPL .

Lo anterior significa que esta Sala procede a enjuiciar por vez primera esta cuestión y de ahí que la actora se refiera a diferentes Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que era, como ya se ha dicho, hasta la entrada en vigor del Estatuto Marco la jurisdicción competente en estas materias.

CUARTO.- Resulta conveniente plasmar en este Fundamento de Derecho la Normativa que resulta de aplicación para resolver la cuestión objeto de debate.

Se refieren las partes y también la Sentencia apelada al art. 30 del Decreto 3160/1966, de 23 de diciembre por el que se regula el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social que regulaba el sistema retributivo y que disponía en su art. 1 que:

"La remuneración del personal médico de la Seguridad Social podrá establecerse por alguno de los sistemas de retribución que se señalan a continuación:

1.1.- Por cantidad fija por cada titular de Derecho o beneficiario de la prestación de la asistencia sanitaria que tenga asignado cada facultativo ...".

Dicho Decreto ha sido derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 55/2003 , de 16 de diciembre, si bien dicha derogación vendría matizada por la Disposición Transitoria Tercera de la misma Ley referida al personal de cupo y zona que dispone "En la forma, plazo y condiciones que en cada Servicio de Salud, en su caso se determine el personal que percibe haberes por el sistema de cupo y zona se podrá integrar en el sistema de prestación de servicios, dedicación y de retribuciones que se establece en esta Ley".

La Orden de 8-8-86 dispone lo siguiente:

"1.- Haberes básicos , constituidos por:

1.1.- La cantidad que resulte de aplicar los coeficientes que se indican en el Anexo I de la presente Orden por cada titular/mes.

Estos efectos, se garantizará que los médicos generales y practicantes-AT.S. perciban siempre una retribución mínima equivalente a la asignación de 250 y 500 titulares, respectivamente.

En el cómputo de titulares realmente adscritos no se tendrán en cuenta los trabajadores y pensionistas por cuenta propia que pertenezcan al régimen especial agrario.

Se utilizará los mismo criterios para determinar las cuantías, los complementos establecidos y para retribuir la asistencia de urgencia pequeña especialidad ...

2.- Complementos.

2.1.- El complemento de destino, creado por Orden de 30-1-1976, cuya cuantía será para cada facultativo la que resulte de aplicar el 17.23% sobre una base que estará constituida exclusivamente por la parte de haber básico que se acredite conforme a lo establecido en el punto 1.1 anterior.

2.2.- Además de los haberes básicos y el complemento de destino el personal médico de cupo y los practicantes ayudantes técnicos sanitarios de zona percibirán un complemento en razón del número de titulares adscritos, establecido en el art. 3 de la Orden de 15-6-1973 (modificada por posteriores órdenes), y cuya cuantía será la que se establece en el Anexo II. En el supuesto de que se produzcan acumulaciones de cupo , la determinación de la cuantía de este complemento se realizará según se establece en el punto 1 del art. 3 de la presente Orden."

El Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social aprobado por Decreto 2065/1974 , que se encuentra vigente en el momento en que se dicta la Orden anterior y dicha Norma en su art. 100 recoge como beneficiarios de la asistencia sanitaria tanto a trabajadores por cuenta ajena, como pensionistas y familiares o asimilados que estén a cargo de los anteriores y en su art. 101 se dispone que la asistencia sanitaria se prestará al titular y los familiares a su cargo.

La Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad implanta con carácter universal la prestación de asistencia sanitaria en su art. 1 pero no modifica la distinción existente en cuanto a titulares y beneficiarios de la prestación de asistencia sanitaria.

El Decreto del Consell de la Generalidad Valenciana 126/99, de 16 de agosto , crea el sistema de información poblaciónal de la Conselleria de Sanidad y establece como documento acreditativo del Derecho a la protección de la salud de los ciudadanos residentes la tarjeta sanitaria como elemento de identificación del ciudadano y de acreditación del tipo de servicio y prestaciones que le corresponda.

El Decreto 26/2000, de 22 de febrero de la Generalitat Valenciana, que establece el Derecho a la asistencia sanitaria a ciudadanos extranjeros en la Comunidad Valenciana, y crea la tarjeta solidaria , no contiene ninguna Norma en materia retributiva ni tampoco la Ley 1/2003, de 28 de enero de la Generalidad Valenciana sobre Derechos e Información al Paciente.

La Subsecretaría para los Recursos de Sanidad de la Conselleria de Sanidad , con fecha 31-5-02, emitió Resolución por la que estableció que a partir de junio de 2002 la única base de datos válida para la confección de las nóminas del personal sanitario de cupo y zona sería el fichero de cupos del SIP (Servicio de Información Poblacional) careciendo ya a partir de este momento de validez los datos proporcionados por la Tesorería General de la Seguridad Social.

QUINTO.- Ciertamente en el sistema asistencial nacional y también en el ámbito de la comunidad Valenciana se ha implantado el uso de la tarjeta individual y así la Conselleria de Sanidad creó la tarjeta sanitaria como elemento de identificación de todos los ciudadanos con Derecho a la asistencia sanitaria (Decreto del Consell 126/99, de 16 de agosto ). Igualmente la Ley Estatal 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud en su art. 57 se refiere a la tarjeta sanitaria individual para facilitar "el acceso de los ciudadanos a las prestaciones de la atención sanitaria que proporciona el sistema nacional de salud ... como documento Administrativo que acredita determinados datos de su titular". Este precepto se desarrollo por el Real Decreto 183/2004, de 30 de enero, por el que se Regula la Tarjeta Sanitaria Individual. Sin embargo en estas Normas ni tampoco en la Ley 1/2003, de 28 de enero de la Generalitat Valenciana sobre Derechos e Información al Paciente o el decreto 26/2003, de la Generalitat Valenciana , por el que se establece el Derecho a la Asistencia Sanitaria a Ciudadanos Extranjeros en la Comunidad Valenciana y se crea la Tarjeta Solidaria, contienen o se refieren a ninguna norma en materia retributiva y buena prueba de ello es que la propia recurrente en su recurso de apelación mantiene que el sistema retributivo de los médicos de cupo o zona es el que se determina en el Estatuto Jurídico del Personal Médico de la Seguridad Social Decreto 3160/66, de 23 de diciembre, desarrollado por la Orden de 8-8-86 , por la que se fijan las retribuciones del personal dependiente del INSALUD y cuyo art. 1 regula las retribuciones del personal sanitario de cupo y/o zona de la Seguridad Social en función de aplicar los coeficientes que se indican en el Anexo para cada titular/mes garantizando una retribución mínima.

La Ley 13/1996, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en la sección Cuarta y relativa al personal estatutario al servicio de las Instituciones de la Seguridad Social, en su art. 118 se refirió a la posibilidad de adecuación de las retribuciones del personal de cupo y zona: "a fin de compatibilizar el ejercicio del Derecho individual a la libre elección de facultativo con la adecuación de las retribuciones a través del sistema de determinación de honorarios (cupo y zona), se faculta al Gobierno para regular la sustitución del pago por cartillas (titulares) a pago por tarjeta individual sanitaria (titulares y beneficiarios), sin que ello pueda suponer incremento en los correspondientes costes globales derivados de las nuevas retribuciones de dicho personal de cupo y zona". Dicho precepto o previsión legal sin embargo no tuvo desarrollo alguno por lo que tampoco puede amparar la pretensión de la apelante.

Por el contrario la Ley 9/99, de 30 de diciembre de Ordenación Económica de la Generalidad Valenciana en su anexo Tabla 7 a) al regular las retribuciones de los facultativos de cupo no integrados y retribuidos por el sistema capitativo , al determinar la tabla de coeficientes y el complemento de destino y porcentaje, en relación con la aplicación del citado coeficiente establece dicha asignación en función de los distintos titulares adscritos sin que incluya a los beneficiarios cuando en dicho momento ya se había implantado la tarjeta sanitaria.

En definitiva la apelación no puede prosperar dado que la implantación del SIP, Sistema de Identificación Individual de los ciudadanos con Derecho a la prestación de asistencia sanitaria, no ha supuesto alteración o modificación del sistema retributivo de los médicos de cupo o zona y por tanto no cabe admitir que el razonamiento que lleva cabo el Juez de Instancia suponga vulneración alguna de las normas de interpretación contenidas en el Código Civil. Pues la retribución de estos facultativos está prevista en las Normas que le resultan de aplicación en relación con los titulares existentes. Por ello la creación de la tarjeta SIP no puede significar que a partir de ese momento se deba retribuir tanto por titular como por beneficiario.

No se observa vulneración del art. 14 de la Constitución, los médicos de cupo y zona son un cuerpo a extinguir de integración voluntaria en los Equipos de atención Primaria( disposición transitoria 2 y disposición final 1 del R.D..137/84 y disposición transitoria 3 de la ley55/2003 ), con un sistema retributivo, dedicación y horario , distinto del régimen jurídico que resulta de aplicación a los médicos de Equipos de Atención Primaria por lo que se parte de regímenes diferentes, no pudiendo pretender la aplicación de aquella parte que convenga y excluir el resto de las condiciones.

Por lo que se refiere a la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Valencia la misma no resulta vinculante para esta Sala , existiendo Tribunales que mantienen postura distinta y, así puede verse en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria nº 529/2004, de 10 de mayo recurso 1191/03; Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 29-2-00 y Sentencia 1819/01 del 3 de julio de este mismo Tribunal.

SEXTO.- De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción y dado que se trata de cuestión controvertida y ha sido sometida al enjuiciamiento de la Sección en pleno el Tribunal estima que no resulta procedente la imposición de costas".

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TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º L.J.C.A., no procede imponer las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la GENERALITAT contra la Sentencia num. 178/08, de 14 de abril, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de Valencia, en el recurso Contencioso-Administrativo número 83/07.

Se revoca y deja sin efecto dicha Sentencia, y en su lugar se resuelve la desestimación del recurso Contencioso administrativo interpuesto por D. Ramón, contra la desestimación por silencio Administrativo del recurso de reposición formulado el 18 de octubre de 2006 en reclamación de diferencias retributivas..

No procede efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo devuélvanse los autos , con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que , como Secretario de éste, doy fe.