Sentencia Administrativo Nº 1438/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5496/1998 de 30 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01438/2004

Recurso 5496/98

SENTENCIA NUMERO 1438

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

Don Javier Eugenio López Candela

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Dñª Sandra González de Lara Mingo

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En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil cuatro.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 5496/98, interpuesto por la mercantil DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora Dñª. María Teresa de las Alas-Pumariño , contra la resolución de la Presidencia de la gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Ciencia del Ministerio de Educación y Ciencia de fecha 18 de junio de 1.998 dictada en expediente de responsabilidad por vicios ocultos en construcción. Siendo parte el Abogado del Estado en representación de la Administración demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 9 de julio de 1999, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada. Solicitando el recibimiento a prueba.

SEGUNDO.- Que asimismo se confirió traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 8 de noviembre de 1999, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO.- Que, por Auto de fecha 11 de junio de 2.002, se acordó haber lugar al recibimiento a prueba del presente recurso, practicándose las que la Sala consideró pertinentes. Y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 30 de septiembre de 2004, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Dº. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se ha interpuesto contra la resolución de la Presidencia de la gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Ciencia del Ministerio de Educación y Ciencia de fecha 18 de junio de 1.998 dictada en expediente de responsabilidad por vicios ocultos en construcción, por la que se acuerda:

" 1º) - La imputación de la responsabilidad por los hechos acaecidos a la Empresa Constructora y a la Dirección Facultativa.

2º) - La exoneración de responsabilidad a D. Arquitecto Proyectista Alberto como Arquitecto Proyectista

3º)- Establecer un reparto de responsabilidades compartida entre la Empresa Constructora y la Dirección Facultativa, entendiendo que a Dragados y Construcciones le corresponde un 75% de responsabilidad y a la Dirección Facultativa un 25%, debiéndose distribuir la misma en esa última a partes iguales entre el Arquitecto Director de las obras (D. Alberto ) por un lado y los 2 Arquitectos Técnicos Directores de las obras (D. Daniel y D. Fernando ) por el otro.

4º) - En base al criterio expuesto, las obras, de emergencia realizadas en el Centro, por un importe de 17.597.454,- ptas, así como el resto de gastos que la caída del peto haya ocasionado, o pueda ocasionar en un futuro, y que hasta el momento ascienden a 406.000 ptas., importe de los trabajos realizados por Laboratorios Proyex (Análisis de los defectos. constructivos de la edificación), se deberán sufragar en la cantidad de 13.502.590,- pts., por Dragados y Construcciones, S.A., Y el resto, es decir, 4.500.864,- pts., por la Dirección Facultativa, ,debiendo ingresar en la cuenta....

5º) La aprobación de un gasto de. 8.003.454,- pts.; complementario del aprobado el 20.11.97 por importe de 10.000.000, - pts., ampliándose la provisión de fondos al cajero pagador para el abono de las obras de emergencia, debiendo efectuarse los siguientes pagos:

- A Laboratorios Proyex 406.000 pts., por los trabajos realizados en el Centro consistentes en el análisis de los defectos constructivos de la edificación.

- A Dragados y construcciones, S.A., 17.597.454,- pts., por las obras de emergencia realizadas en el Centro, de los que se le abonarán 4.094.864 pts., reteniéndose el resto, esto es, 13.502.590,- pts., para su posterior ingreso en el organismo".

SEGUNDO.- Para llegar a dicha conclusión la resolución administrativa se fundamenta en lo preceptuado por los artículos 56 de la L.C.E. Y 149 de la L.C.A.P., respecto a la responsabilidad que le es exigible al contratista en el término de 15 años, cuando la obra se arruina con posterioridad a la recepción definitiva o a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción debidos a incumplimiento del contrato por parte del mismo. Así como lo dispuesto en el articulo 219 de la L.C.A.P., respecto a la responsabilidad por defectos o errores del proyecto exigible durante los 10 años posteriores a la recepción del mismo, dando como acreditado que los daños se produjeron como consecuencia de la falta de anclaje del peto al forjado, solución constructiva distinta de la que figuraba en el proyecto, hecho éste aceptado por la constructora, que invoca en su descargo el haber cumplido órdenes de la Dirección Facultativa. Esta alegación debe probarse, y no sólo por derivarse así de la normativa aplicable (cláusula 50 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales) sino por aplicación de las reglas generales que imponen al que alega un hecho la carga de la prueba del mismo. No acreditada la existencia de esta orden de la Dirección Facultativa, resulta imputable a la empresa constructora el incumplimiento contractual consistente en no ejecutar las obras conforme al proyecto, incumplimiento que determina la existencia de vicios ocultos en la cubierta de las obras que se han puesto de manifiesto con ocasión de la fisura del peto y derrumbamiento del lucernario; Y que, a su vez, han ocasionado los ulteriores daños consistentes en la caída del mismo. Acreditada la responsabilidad de la Dirección Facultativa de la obra por incumplimiento de su obligación contractual de vigilancia de la ejecución de las obras por la constructora con sujeción al proyecto, sin que por el contrario se acredite la responsabilidad del autor del proyecto por defectos o insuficiencias técnicas del mismo, o .por errores materiales, omisiones o infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que hubiera incurrido. Y considera que la responsabilidad de la Dirección Facultativa alcanza a los daños derivados de los vicios ocultos de la construcción, que exigían modificar los elementos constructivos, de la cubierta para evitar su caída, pero sólo en menor medida respecto, a los daños derivados de la caída del lucernario que exigen la reparación del mismo. El mayor coste de la reparación frente a la prevención de estos daños es exclusivamente imputable a la empresa constructora, en cuanto fue requerida para su apuntalamiento en prevención de los mismos y no los llevó a cabo.

TERCERO.- Entiende la mercantil recurrente que dicha resolución y sus argumentos son erróneos y que la prueba existente en el expediente le exime de cualquier responsabilidad. Viene a señalar que la inexistencia de una orden o instrucción por escrito que le fuera cursada viene a determinar que las mismas se realizaron con la conformidad de la Dirección facultativa y, además, se realizaron conforme al proyecto. Por otro lado, viene a diferir la exclusiva responsabilidad del Arquitecto Proyectista habida cuenta el informe emitido por CEDEX en julio de 1.997 que determina, según la recurrente, que la caída del lucernario se debió a la incorrección del proyecto. También vine a impugnar los porcentajes de responsabilidad fijados en la resolución combatida, tanto sobre la base de lo ya aludido como por la inexistencia de orden de prevención de daños.

CUARTO.- A los efectos de una mejor resolución del presente litigio conviene dejar precisados una serie de elementos fácticos, a saber:

a.- Con fecha 6 de febrero de 1.992 fueron adjudicadas a la empresa Dragados y Construcciones; S.A., las obras de construcción del I.E.S de Pedrola por importe de 657.895.523,- pts., según proyecto redactado por D. Alberto , que, asimismo, se encargó de la dirección facultativa de la obra como Arquitecto Superior, siendo parte de aquélla como Arquitectos técnicos D. Fernando y D. Daniel .

b.- En fecha 4 de abril de 1.992 se levanta acta de comprobación de replanteo viable, por lo que siendo el plazo de ejecución del contrato de 14 meses, la fecha de terminación era el 5 de junio de 1.993. Habiéndose ejecutado las obras conforme a proyecto, se reciben de conformidad según actas provisional y definitiva, levantadas al efecto en fechas 21 de septiembre de 1993 y 16 de febrero de 1995, respectivamente, aprobándose la liquidación provisional en fecha 22 de diciembre de 1994, y la liquidación final el 11 de julio de 1.995.

c.- Con fecha 6 de junio de 1.997, con motivo de unos trabajos de reparación de cubiertas, la dirección del Centro pone en conocimiento de la Unidad Técnica de Construcción la aparición de unas fisuras en el peto de la cubierta correspondiente a la nave de talleres. Dicha Unidad Técnica visita el Centro para comprobar los desperfectos, encontrándose el taller cerrado y acordonado en previsión de evitar posibles riesgos, lo que se pone en conocimiento de la dirección facultativa y de la empresa constructora mediante informe de fecha 10 de junio en que se detallan las deficiencias observadas, al objeto de determinar el alcance de la patología y su posible solución. Con fecha 25 de Junio de 1.997 se produjo la caída del peto mencionado y del lucernario inclinado que apoya en su parte superior 'en el arranque de aquél.

d.- Tras los hechos la Subdirección General de Infraestructuras solicita al CEDEX, de acuerdo con el convenio suscrito, la investigación del colapso local del peto de cerramiento y la determinación de las condiciones de seguridad en otras zonas de características constructivas similares.

e.- Con fecha 1 de agosto de 1997 fueron citados los interesados para que se personaran en el Centro para examinar los hundimientos y caídas ocasionados e hiciesen las comprobaciones que estimasen oportunas, enviando el Arquitecto Jefe de la Unidad Técnica escrito confirmando tanto dicha circunstancia como la peligrosidad existente en el edificio por futuros hundimientos y desprendimientos, lo que dio lugar a acordonar la zona para evitar posibles accidentes. Por todo ello, con fecha 18 de agosto de 1997 se declaró, de acuerdo con lo prevenido en el art2 73 de la Ley de contratos de las Administraciones públicas, la emergencia de las obras de reparación del peto correspondiente a la nave de talleres, del 1ucernario, así como del resto de los elementos constructivos que constituyen la cubierta del I.E.S. de PEDROLA (Zaragoza).

QUINTO.- El artículo 175 del Reglamento General de Contratación del Estado, reiterando lo ya recogido por el artículo 56 del Texto Articulado de la Ley de Contratos de 8 de abril de 1965 (RCL 1965771, 1026 y NDL 7365), establece que si la obra se arruina con posterioridad a la recepción definitiva por vicios ocultos de la construcción debidos a incumplimiento doloso del contrato por parte del empresario, responderá éste de los daños y perjuicios en el término de quince años.

Dos son los requisitos imprescindibles para que pueda exigirse al contratista de la obra esta responsabilidad y que ha venido señalando el Tribunal Supremo (STS de 26 de marzo de 1.999, RJ 1999/3026, por todas): que se trate de vicios ocultos y que se deban a un incumplimiento doloso por parte del contratista, entendiéndose el dolo como dolo civil, esto es, como la infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causalidad necesaria y prevista (cfr. Sentencia de 23 de mayo de 1983 [RJ 19833415]).

En el supuesto examinado ocurre que el derrumbe parcial de la obra en el lucernario resulta como consecuencia de que la estabilidad del peto no se garantizaba según lo descrito en el detalle constructivo específico para dicha unidad de obra; y a esa conclusión llega tanto el perito insaculado en este procedimiento, conforme se indica en la página 12 de su informe, como el informe del CEDEX, página 2 a 4 del documento nº 3 del expediente, al analizar el proyecto y su ejecución. Por otro lado, no aparece acreditado que en la ejecución del proyecto se dieran órdenes tendentes a la realización del lucernario de manera distinta a la precisada en el proyecto, como también queda acreditado, tanto de aquellos dos informes como del análisis de los defectos constructivos realizado por la mercantil PROYEX para su posterior corrección, que existían actuaciones de construcción no fijadas en el proyecto y que el Perito insaculado determina en su informe siendo únicamente relevante para la desestabilización del lucernario la variación del punto de soldadura respecto del detalle original de la pieza inclinada que sirve de rigidizador, ya que no se soldó directamente al perfil sino a 20 cm. del borde inferior del perfil, señalando el perito que dicho elemento se añade a los ya existentes de defecto en la proyección. A la vista de dichos informes extrae la Sala la conclusión siguiente: el lucernario no se construyó conforme al proyecto original, pero las modificaciones introducidas no fueron determinantes de la caída del mismo pues tampoco resultó acreditado que a la constructora se le diera la orden de apuntalarle.

Con la anterior declaración, debemos rescatar la proyección doctrinal del artículo 56 del Texto Articulado de la Ley de Contratos de 8 de abril de 1965 (RCL 1965771, 1026 y NDL 7365) y si uno de los elementos exigidos para atribuir la responsabilidad es que los vicios se deban a un incumplimiento doloso por parte del contratista, entendiéndose el dolo como dolo civil, esto es, como la infracción consciente y voluntaria de un deber jurídico que da lugar a la producción de un daño, mediando entre ambos una relación de causalidad necesaria y prevista, resulta evidente que, con dichos datos, no puede atribuirse la existencia de dolo, por lo que no resulta ajustada a derecho la declaración administrativa en lo que respecta a la recurrente sin que la Sala pueda entrar a resolver sobre otros intervinientes que no son parte en este procedimiento.

SEXTO.- Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la mercantil DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., representada por la Procuradora Dñª. María Teresa de las Alas-Pumariño , contra la resolución de la Presidencia de la gerencia de Infraestructuras y Equipamientos de Educación y Ciencia del Ministerio de Educación y Ciencia de fecha 18 de junio de 1.998 dictada en expediente de responsabilidad por vicios ocultos en construcción, la cual anulamos respecto a la responsabilidad declarada sobre la recurrente. No se realiza imposición de costas

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Dº. Francisco Javier Canabal Conejos, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.