Sentencia Administrativo Nº 1438/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3476/1999 de 18 de Octubre de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1.438 DE DOS MIL SEIS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOAQUÍN GARCÍA BERNALDO DE QUIRÓS

MAGISTRADOS

D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA

D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ

Dª MARÍA DEL ROSARIO CARDENAL GÓMEZ

Dª MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR

D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ

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En la Ciudad de Málaga a dieciocho de Octubre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 3.476/1999, interpuesto por ALCAZABA DE COMUNICACIONES, S.A., representado por la Procuradora Sra. Ojeda Maubert, Belén, contra CONSEJO DE GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA representada por el Procurador D. Manuel Manosalvas Gómez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora Dña. Belén Ojeda Maubert, en la representación expresada de ALCAZABA DE COMUNICACIONES S.A. se interpuso recurso contencioso-administrativo contra EL CONSEJO DE GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA, representada por el Procurador D. Manuel Manosalbas Gómez registrándose el recurso con el número 3.476/1999 de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia por la que se estimen sus pretensiones.

TERCERO.- Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se desestime la demanda.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra el recurso en determinar si la resolución impugnada, acuerdo del Consejo de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Melilla de 16 de septiembre de 1999 en la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de dicho Consejo de 25 de junio de 1999 por la que se acordó no renovar la concesión administrativa de la emisora de Radiodifusión Sonora en Ondas Métricas de Frecuencia (FM)89.6 Mhz otorgada el 31 de julio de 1989, es ajustada o no a derecho, entendiendo la recurrente que no lo es y ello con las siguientes consideraciones: En primer lugar porque el acuerdo impugnado, a la vista de la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional en sentencias dictadas en las causas Groppera y Lentia, -en cuanto a que en la regulación de los medios de radiodifusión ha de estarse a criterios objetivos, generales y de igualdad a la hora de seleccionar a sus titulares así como que toda limitación o ingerencia en el ejercicio del derecho han de ser interpretadas restrictivamente y en todo caso han de ser proporcionadas a los fines que se pretenden en una sociedad democrática,- es nula de pleno derecho al violar el artículo 20 de la C . Española, pues las razones que se alegan para no renovar la concesión no son suficientes para justificar la misma toda vez que el reposar en unas simples necesidades de carácter económico-empresarial que en nada afectan ni perjudican a la actividad de radiodifusión, no pueden servir de base para denegar la renovación de la licencia so pena de mermar el derecho fundamental establecido en el artículo 20 de la Constitución; por lo que al no depender la renovación de un puro decisionismo de la administración sino que tiene que, para el supuesto en que no se proceda a falta de renovación, esta debería de justificar su decisión con una causa amparable a derecho, no puede sino entenderse vulnerado el derecho antes mencionado y en consecuencia en tender nula de pleno derecho la resolución recurrida; en segundo lugar porque la resolución impugnada resulta nula de pleno derecho en cuanto que al negar el derecho a recibir información veraz a los radioyentes que escuchan la emisora, quebrantó lo dispuesto en el artículo 20.1.D de la Constitución; y en tercer lugar porque la resolución resulta nula de pleno derecho en cuanto que en infringe la normativa reguladora de la renovación de concesiones del servicio público de radiodifusión sonora conforme a lo establecido en el artículo 20 citado, en cuanto que a la fecha en que le fue concedida se establecía que cuando se cumpliesen en las condiciones establecidas en la concesión, ésta sería renovada sin que por tanto dependiese del criterio discrecional de la Administración, no pudiendo entenderse suficiente para la negativa a la renovación el que la hoy recurrente haya cedido la misma a un tercero, pues dicha cesión en ningún caso ha tenido lugar toda vez que lo único que realizó fue un contrato de asociación con una empresa de radiodifusión de alcance nacional y ello por razones de tipo económico-empresarial que no sólo en modo alguno afectan a la actividad de radiodifusión, sino que además era necesario precisamente para poder mantener la actividad, por todo lo cual interesó el dictado de una sentencia por la que se estimase el recurso interpuesto y en consecuencia se declarase la nulidad de la acuerdo recurrido, reconociendo el derecho del recurrente a la renovación de la cesión. A todo ello se opuso la parte demandada por entender que al traer causa el acuerdo del hecho de que la hoy recurrente no explotó de manera directa la concesión, manteniendo una situación irregular durante su vigencia, pues había procedido a cederla a un tercero sin estar autorizado, quebrantó lo dispuesto en la orden de cuatro de abril de 1989 con relación a lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley de Contratos del Estado , máxime cuando además la recurrente no procedió en plazo a interesar la prórroga, lo que si bien no fue la causa de la denegación, si refleja una conducta anómala, por todo lo cual interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Alterando el orden de los motivos alegados por la recurrente, -alteración que se justifica sistemáticamente en el hecho de entender que invocada por la Administración una causa concreta para no conceder la renovación de la concesión, debe de conocerse primeramente de ella y sólo posteriormente del resto de las delegadas por la parte pues las mismas inciden en entender que dicha causa, aún cuando fue cierta, no se da suficiente para justificar la falta de renovación, pues ello supondría quebrantar lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución en cuanto a la libertad de información- y entrando a conocer del tercero de los alegados, que según quedó dicho estriba en entender que la causa invocada por la Ciudad Autónoma de Melilla para no conceder la renovación de la concesión, no es ajustada a derecho, el mismo no puede ser acogido y ello porque constando que la misma no fue sino entender que no existían "razones objetivas de interés público para renovar la concesión a quien no la ha explotado de manera directa y ha mantenido una situación irregular durante el período de su vigencia"-y teniendo en cuenta que dicho motivo trae causa directa del hecho de que la empresa recurrente con fecha 04/05/92 y 08/06/95 procedió a suscribir con la entidad UNIPREX,S.A., propietaria de la cadena de emisoras Onda Cero Radio, sendos contratos entre cuyas cláusulas se establecía, tras calificar a la entidad hoy recurrente de afiliada, que la entidad UNIPREX S.A. denominada La Cadena, "se ocupará de la puesta en funcionamiento de las dos emisoras asociadas cubriendo el espectro radioeléctrico que tienen asignadas ambas emisoras", y que "La Cadena se ocupará de organizar la administración y gestión diaria de las emisoras para lo que se reconoce en exclusiva la responsabilidad y capacidad para contratar al personal de la emisora asociada, así como comercialmente con quien considere pertinente la gestión..." que "las decisiones correspondientes a la programación, desconexiones, emisión, tipo de publicidad de la emisora asociada corresponden exclusivamente a La Cadena" que "las asociadas ajustarán sus emisiones a la programación de La Cadena permitiendo la disposición por ésta de todo el espacio de radiodifusión necesario para emitir su programación nacional y regional", que "el director de las emisoras asociadas dependerá jerárquicamente de la Gerencia de La Cadena", que el nombre comercial en adelante será el de La Cadena, así como que el producto de toda la publicidad obtenida pertenece íntegramente a La Cadena, una lectura de dicho clausulado obliga a concluir que por parte de la concesionaria se quebrantó lo dispuesto en la cláusula 5ª del contrato en relación con el artículo 9.5 y 10.2 de las cláusulas particulares por las que se regía la concesión y que al respecto establecían por un lado la necesidad de que la concesionaria contaría con personal laboral que dependería exclusivamente del adjudicatario, así como que ésta precisaría de la previa autorización administrativa para ceder por cualquier título en todo o en parte el contrato o subcontratar con terceros la realización total o parcial del mismo, pues una lectura del clausulado evidencia que por parte de la cesionaria, con independencia del nombre que le dé al contrato suscrito con UNIPREX, S.A., se procedió a transmitir a la misma a un elenco de facultades sobre la concesión que necesariamente hay que calificarla de cesión en tanto en cuanto y sobre el contenido de la misma, procedió a una desapoderación en favor de dicha UNIPREX, S.A. que como consecuencia de ello, pasó a ser la entidad quiere manera soberana disponía sobre la forma, tiempo y contenido de la emisora, no pudiendo en consecuencia a atenderse al motivo relativo a que dicho contrato era de simple asociación pues, con independencia de que los contratos son lo que son y no lo que las partes lo califican, si por tal quiere argüirse que la asociación en sí misma no supone transmisión de derechos por parte de las asociadas, aún cuando pudiera resultar así en otros supuestos, en el actual, y visto el contenido antes transcrito de los contratos, tuvo lugar una total transmisión de los mismos hasta el punto de que la entidad Alcazaba de Comunicaciones S.A. sólamente se mantenía formalmente como tal concesionaria; ni tampoco argüirse que la administración, por conocedora de la causa indicada debió de proceder a su extinción y no reservar la causa para posteriormente alegarla como motivo de no renovación, pues al respecto la parte recurrente, que es a quien hubiere correspondido acreditar dicha causa vista la irregularidad de su conducta, no ha acreditado la realidad de la misma, no siendo suficiente el hecho que en su día por parte de la Ciudad Autónoma de Melilla, alertada por el hecho de sospechar que la concesión había sido transmitida ocultamente aún tercero, procedieran a requerir a la hoy recurrente a fin de que en le informase sobre la realidad o no de tales sospechas, pues visto el carácter privado de los contratos y el silencio ante tales requerimientos, difícilmente podría extinguir el contrato.

TERCERO.- Desestimado el motivo anterior y entrando a conocer sobre los motivos primero y segundo de la parte recurrente, que como quedó dicho estaba en determinar si por un lado ha sido quebrantado el derecho a la información establecido en el artículo 20 de la Constitución en tanto en cuanto la causa invocada -haberse asociado por razones económicas con un tercero para poder llevar a efecto la explotación de la concesión- no es suficiente para no proceder a renovar la misma, y por otro porque se impediría a los radioyentes recibir una información veraz, los mismos no pueden ser estimados y ello por cuanto que en primer lugar aún cuando es cierto, y así lo ha establecido el T.S. en sentencia de 15/11/05 , que la Administración no tiene una facultad absoluta de disponer sobre la procedencia de la renovación de manera que llegado el caso de resolver sobre la misma debe reexaminar si concurren o no las condiciones y requisitos necesarios para ello, no lo es menos que tampoco por parte de la concesionaria hay un derecho a la renovación automática de la misma, siendo así que en cada caso lo que procede es examinar si los requisitos establecidos en la concesión han sido cumplidos, o si lo que alega la Administración carece de la relevancia suficiente para justificar la falta de renovación, cuestiones esta que desde el punto de vista de lo pactado en su día ha sido resuelto en el fundamento de derecho anterior y que desde la perspectiva de si ha sido quebrantado lo establecido en el artículo 20-1-D de la Constitución carece de relevancia en tanto en cuanto por un lado no es acogible el razonamiento relativo a que el contrato que la parte recurrente califica como de asociación, hubo de ser suscrito por simples necesidades económicas, pues aún cuando ello fuese cierto no sólo la parte debió de pedir la autorización correspondiente, sino porque además al socaire de proceder a atender a las mismas la concesionaria procedió a ceder un elenco de facultades, tales que, como se dijo la desapoderaban totalmente de la concesión, y por otro lado porque para que el motivo hubiese podido acogerse se habría hecho necesario acreditar que dicha causa fue utilizada subrepticiamente para impedir el normal ejercicio y desarrollo del derecho constitucional invocado, siendo así que al respecto el silencio probatorio es desolador, todo lo cual conduce a la desestimación del motivo; desestimación que se proyecta y alcanza al tercero de los motivos alegados pues arguyéndose en él que la falta de renovación quebranta el derecho contenido en el artículo 20-1-D de la Constitución en tanto en cuanto impide a los radioyentes escuchar la emisora por ellos deseada, porque para aquí ello fuese así se habría hecho necesario acreditar que la causa invocada por la Administración fuese, o bien, y a todas luces, contraría a derecho, o bien, simulada de manera que no fuese sino la forma de ocultar otra real y espúrea, de tal manera que, si como ya quedó dicho, la causa invocada es cierta, y real, y como tal no ha sido invocada con el fin torticero que la parte recurrente invoca, al traer causa la falta de ejercicio del derecho por parte de los radioyentes, de la conducta de la propia concesionaria, no puede sino desestimarse el motivo y por ello el recurso.

CUARTO.- En cuanto al pago de las costas procesales causadas y visto que no se observa mal hace ni temeridad en la parte recurrente, procede no hacer especial pronunciamiento, debiendo en consecuencia de satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

Que debemos de desestimar y desestimamos el recurso interpuesto contra la resolución antes mencionada y que se ha seguido en esta Sala con el número de orden 3.476/99 , sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión a los autos.

Firme que sea la misma y con testimonio de ella, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-