Sentencia Administrativo Nº 1439/2002, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, de 20 de Noviembre de 2002

Encabezamiento

Rollo de apelación número 24/2002

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante

Recurso Contencioso-Administrativo número 136/2001

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Segunda

Sentencia número 1439 /2002

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

Don Miguel Soler Margarit

Doña Amalia Basanta Rodríguez

En la Ciudad de Valencia, a veinte de noviembre de dos mil dos.

Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo 24 de 2002, interpuesto contra .a Sentencia número 118/2001 dictada con fecha 15 de noviembre de 2001 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante en el recurso contencioso-administrativo número 136/2001.

Han sido partes en el recurso: a) Como apelante la Administración General del Estado; y como apeladas Doña Sonia y Doña Elena ; y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Mariano Ferrando Marzal.

Antecedentes

Primero. Con fecha 15 de noviembre de 2001 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Alicante dictó la Sentencia número 118/2001 en el recurso Contencioso- Administrativo número 136/2001 cuyo fallo, Literalmente transcrito, dice: "1. Estimar en parte el recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Doña Sonia y Doña Elena contra las Resoluciones de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 26 de julio de 2001, por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra la relación definitiva y criterios de valoración de mérito preferente de las pruebas selectivas para el nombramiento de funcionarios interinos en la oficina de Extranjeros en Alicante, actos que declaro nulos y sin efecto por no ser confomes a derecho; 2. Reconocer a las recurrentes, como situación jurídica individualizada, el Derecho a ocupar los puestos números 11 y 13, se produzca su inclusión en dichos puestos en la relación definitiva de los aspirantes admitidos, clasificados según la puntuación total obtenida , de fecha 4 de Junio de 2001, condenando a la Subdelegación del Gobierno de Alicante a estar y pasar por dicho reconocimiento y a que adopte las medidas oportunas para el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada; 3. Desestimar la pretensión de indenmnización de daños y perjuicios; y 4. No hacer expresa imposición de costas".

Segundo. El abogado del estado presentó escrito por el que interponía recurso de apelación contra el citada Sentencia en el que, tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase sentencia por la que se revocara la Sentencia apelada y se dictase otra por la que se declarase la inadmisibilidad del recurso Contencioso- administrativo y, subsidiariamente , se desestimase.

Tercero. El juzgado dictó providencia por la que se admitía el recurso y se daba traslado del mismo a la parte apelada para que, en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición, habiendo presentado escrito en el que solicitaba que se desestimase el recurso de apelación , con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Cuarto. Acordada por el Juzgado la remisión de los autos, expediente Administrativo y escritos presentados a este Tribunal; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación , se señaló fecha para la votación y fallo el día 22 de octubre de 2002 , en el que ha tenido lugar.

Quinto. En la sustanciación de este proceso se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Mediante OM. de 25/Abril/01 se aprobó la convocatoria del proceso selectivo para la provisión interina de puestos vacantes del Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado en las Unidades y Oficinas de Extranjeros de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno, y entre ellas 15 vacantes en la Subdelegación de Alicante. Y en La Base Quinta, punto 2° de la convocatoria, se dispone:

"2. Valoración de los méritos de los aspirantes.

2.1. Con carácter de mérito preferente, de acuerdo con lo dispuesto en el punto quinto, d) de la Orden de 28 de febrero de 1986, haber aprobado algún ejercicio en pruebas de acceso al Cuerpo General Auxiliar de la Administración del Estado en el año 2000 2 puntos.

2.2. Otros méritos que se valorarán: (...)"

Las recurrentes tomaron parte en dicha convocatoria , y pese a obtener una puntuación superior a los aspirantes en quienes concurría el mérito preferente, fueron desplazadas por los mismos, por lo que acuden a la via jurisdiccional impugnando - por vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad - la interpretación que el tribunal calificador ha dado a la preferencia establecida en la mentada Base, configurándola como excluyente. Acogida su tesis por la Sentencia del juzgado, se plantea esta alzada por la Abogacía del estado, que reproduce en su integridad las pretensiones que sostuvo en la primera instancia.

Segundo. Así , la Abogacía del Estado aduce nuevamente la inadmisibilidad del presente recurso jurisdiccional por cuanto las actoras habrían consentido las bases de la convocatoria , y sólo una vez excluidas es cuando impugnan la preferencia entre aspirantes que se recoge en su Base 5ª; frente a dicho planteamiento oponen éstas que no es la Base, sino la interpretación que de la misma realiza el Tribunal examinador, lo que propiamente constituye el objeto de discrepancia. Y realmente, la lectura de la mencionada Base pone de manifiesto que lejos de ser tan diáfana como se pretende por la administración estatal, por el contrario su redacción introduce los suficientes factores de confusión como para motivar que el propio Tribunal examinador tuviera que adoptar un acuerdo, con fecha 21/Mayo/01, fijando su criterio sobre la valoración del mérito preferente establecido en la citada Base , criterio que fué cuestionado incluso por la Subdirección General de Planificación y Selección de Recursos Humanos del MAP, en comunicación de 20/Junio/01. Así pues, nada obsta desde la óptica procedimental a que las recurrentes, pese a haber consentido los términos en que se efectúa la convocatoria , cuestionen, a través de la impugnación de la relación definitiva de aspirantes , la interpretación que el Tribunal calificador ha efectuado de la preferencia que a determinados aspirantes reconoce la Base 5ª, por lo que -como con acierto se declara por la sentencia de instancia- debe entenderse admisible el presente recurso jurisdiccional.

Tercero. Y ya en el ámbito de las cuestiones de fondo, es cierto que la controvertida Base 5ª - y así se menciona expresamente en ella - trae causa directa de las previsiones del punto 5°.d) de la Orden Ministerial de 28/Febrero/86 , que establece las normas para la selección del personal funcionario interino, y que dispone:

"La selección deberá hacerse en virtud de criterios objetivos que deberán basarse fundamentalmente en las siguientes circunstancias:

a) expediente académico

b) conocimientos y experiencia profesional

c) titulaciones o certificados de estudios que tengan relación con las funciones a desempeñar.

d) en todo caso, se dará preferencia a aquellos aspirantes que hayan aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso al Cuerpo o Escala de que se trate. También podrán tenerse en cuenta los servicios prEstados con anterioridad a la Administración en situación distinta de la de funcionario de carrera".

Ello daría suficiente apoyo argumental para entender , como sostiene la Abogacía del Estado, que la preferencia que se contiene en la Base 5ª de la convocatoria tiene un carácter excluyente, de manera que aquellos aspirantes que hubieran aprobado algún ejercicio en las pruebas de acceso al Cuerpo o Escala de que se trate, resultarían automáticamente seleccionados, y sólo para cubrir las vacantes restantes se acudiría a la valoración de los méritos esgrimidos por los restantes aspirantes. Sin embargo, la Base Quinta, tras definir dicho mérito preferente, le asigna una puntuación de dos puntos; con ello se vendría a desvirtuar la configuración que de la preferencia se desprende de la OM. de 28/Febrero/86, y se atribuye a dicho mérito la condición de un mérito más , desplazándose la preferencia al carácter de factor de desempate entre aspirantes con igual puntuación en los restantes méritos, como sostiene la Subdirección General de Gestión de Personal en su escrito de 17/Mayo/01, obrante a los fols. 11 y 12 del expediente administrativo. El Tribunal calificador, en su actuación , ha aplicado criterios que derivarían de la Orden Ministerial de de Febrero de 1986 y no los que se establecen en la Base 5ª de la convocatoria, vulnerando así el carácter vinculante de las Bases no impugnadas , en cuanto normas rectoras del procedimiento selectivo, por lo que, compartiendo el criterio que mantiene el Juzgado, procede anular la resolución del mentado órgano calificador por ser contraria a derecho, y acoger , en lo esencial, las pretensiones de la recurrente.

Cuarto. Por lo expuesto y por lo que se argumenta en la Sentencia apelada, que se acepta en su integridad, procede desestimar el recurso de apelación; y con arreglo a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y en base a dicha desestimación, imponer- las costas de éste a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados por las partes , concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la administración General del estado contra la Sentencia número 118/2001 dictada con fecha 15 de noviembre de 2001 por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 3 de Alicante en el recurso Contencioso- administrativo número 136/2001; y

2)Imponer las costas de recurso de apelación a la parte apelante.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia y, verificado que sea, devuélvanse los autos, con certificación literal de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública , de lo que , como Secretario de éste, doy fe.