Sentencia Administrativo Nº 1439/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 267/2004 de 17 de Octubre de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01439/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Recurso de Apelación núm. 267/04

S E N T E N C I A Núm. 1439

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Gerardo Martínez Tristán

Magistrados

D. Alfredo Roldán Herrero

Dª. Clara Martínez de Careaga y García

Dª. Francisca Rosas Carrión

Dª. Mª Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier Sancho Cuesta

En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil seis.

Vistos los autos del recurso de apelación número 267/04 que ante esta Sala ha promovido el Abogado del Estado en la representación y defensa de la Administración General del Estado, contra la sentencia de 21 de mayo de dos mil cuatro, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid. Ha sido parte apelada D. Jesús Manuel , representado por la Procurador Dª. Cristina Gramage López.

Antecedentes

PRIMERO: Por resolución del Delegado del Gobierno en la Comunidad de Madrid, de 5 de enero de 2004, se acordó la expulsión del recurrente en instancia, hoy apelado D. Jesús Manuel , de nacionalidad ecuatoriana, al encontrarse irregularmente en territorio español, careciendo de documentos que acreditaran la situación de estancia o residencia legal en España.

SEGUNDO: Contra esta resolución se interpuso recurso contencioso administrativo, que fue tramitado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado 103/2004 , en el que recayó sentencia, con fecha 21 de mayo de 2.004 , por la que se estimó el recurso interpuesto, se anuló la sanción de expulsión del territorio nacional y se sustituyó por la sanción de multa por cuantía de 600 euros.

TERCERO: Frente a la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de apelación por parte del Abogado del Estado en el que, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para votación y fallo el día 17 de octubre de dos mil seis, fecha en la que ha tenido lugar.

Es PONENTE de esta Sentencia el Presidente de la Sala D. Gerardo Martínez Tristán, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2.004 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 24 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado con el número 103/04 de su registro, mediante la que se estimó el recurso contencioso administrativo formulado contra la resolución del Delegado del Gobierno de la Comunidad de Madrid, de 5 de enero de 2004, por la que, a su vez, se acordó la expulsión del territorio nacional del hoy apelado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 .a), en relación con el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por la 8/2000, anulando dicha sanción y sustituyéndola por otra de multa por cuantía de 600 euros.

SEGUNDO: La sentencia apelada argumentó el fallo estimatorio, en su fundamento de derecho cuarto, en un pretendido arraigo del Sr. Jesús Manuel , derivado de una oferta de trabajo y consiguiente solicitud de permiso de trabajo y de residencia y aún reconociendo que, dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, tal arraigo debió presentarse "durante la sustanciación del expediente administrativo", y que esto no fue así, dado que "parece deducirse que la oferta de trabajo y consiguiente solicitud son posteriores al momento del trámite para alegaciones", sin embargo conmutó la sanción de expulsión por la de multa "en tanto no haya resolución administrativa".

El Abogado del Estado fundamenta su apelación en que tal solicitud no se encontraba en tramitación, dado que no consta su presentación ante la autoridad competente y, en su caso, se trataría de una solicitud de permiso de trabajo y de residencia posterior a la fecha de incoación del expediente de expulsión, por lo que no debió admitirse por la sentencia de instancia y, en fin, considera que, en cualquier caso, únicamente podría darse validez a una solicitud que tenga alguna posibilidad de prosperar, circunstancia que no concurriría en la presentada por el Sr. Jesús Manuel , a la que no acompañó los documentos exigidos por la normativa.

TERCERO: Aunque no compartimos la argumentación que condujo a la sentencia de instancia, si hay que juzgar y calificar como ajustado a derecho su resultado estimatorio, por lo que a continuación se dirá.

No se puede compartir la argumentación de instancia que reconociendo que la prueba del arraigo, apta para enervar la posibilidad de imposición de la sanción de expulsión del territorio nacional, prevista en el artículo 57 , en relación con el artículo 53.a) de la Ley 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, ha de aportarse a lo largo del procedimiento administrativo, y ha de referirse a una situación de hecho previa a la incoación de dicho expediente (esto lo afirmamos nosotros ex STS 19 de mayo de 2006, y va implícito en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada), y sin embargo se admite que, aún dudándose que tal situación de hecho, determinante de arraigo, concurra en ese momento, haya base jurídica para conmutar la sanción de expulsión por la de multa, pues tal construcción resulta bienintencionada (se dice que "parece prudente"), pero carece de apoyo normativo.

Sin embargo, la respuesta estimatoria dada por la Juez de instancia ha de reputarse ajustada a derecho porque, como sostiene la jurisprudencia más reciente, de la que son ejemplos las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5ª., dictadas el 21 de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006, en los recursos 1448/2003 (EDJ 2006/48870) y 4011/2003 (EDJ 2006/76675 ), la posibilidad que ofrece la Ley de imponer alternativamente la sanción de multa o de expulsión del territorio nacional a quienes cometan la infracción prevista en el artículo 53.a) de la mencionada Ley exige una ponderación de las circunstancias concurrentes, de tal manera que será admisible adoptar la sanción más grave de expulsión, desde el respeto al principio de proporcionalidad, si concurren circunstancias que así lo avalen, circunstancias que no sólo han de referirse a los criterios de graduación de las sanciones a que alude el artículo 55.3 de la Ley , grado de culpabilidad, daño o riesgo derivado de la infracción, sino, en general, cuáles sean las jurídicas o fácticas que determinen tal elección, aunque tales elementos no se hayan explicitado (esto sería lo deseable) en la resolución administrativa, siempre y cuando consten en el procedimiento, y es lo cierto que, en este caso, no concurrieron circunstancias fácticas o jurídicas que avalaren la decisión administrativa que, por tanto, fue correctamente anulada, imponiendo en su lugar la sanción de multa. Esto es así, por cuanto no sólo no consta ninguna circunstancia desfavorable, además, claro está, del hecho de encontrarse irregularmente en España, que constituye el tipo sancionado, sino que, por el contrario, existen elementos de los que se puede deducir un cierto arraigo, entendido en sentido amplio y no en el estricto técnico jurídico a que se refiere el artículo 31.3 de la Ley (situación de arraigo apta para la concesión de una autorización de residencia temporal), al margen de la extemporánea e ineficaz solicitud de permiso de trabajo y de residencia. En efecto, consta en el expediente administrativo que el Sr. Jesús Manuel tenía documentación, domicilio conocido y adujo que trabajaba, que tenía dos hijos a su cargo y que convivía con una cuñada residente legal, afirmaciones que merecieron un cierto crédito del instructor del expediente por cuanto (folio 11) dejó a criterio del órgano decisor valorar dichas circunstancias, que, en ningún momento, fueron desvirtuadas y que, de no estar suficientemente acreditadas, debieron integrar un trámite probatorio, de acuerdo con lo previsto en el artículo 80.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así las cosas, la sanción a imponer no debió ser la de expulsión, porque ésta era desproporcionada, dadas las circunstancias concurrentes, y al haberlo así determinado la Sentencia de instancia, aunque sobre la base de otros argumentos, ha de ser confirmada, desestimando el recurso de apelación.

CUARTO: Si bien para el apelante vencido rige, como principio general, el del vencimiento objetivo, a los efectos de la imposición de las costas de la apelación, por así disponerlo el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , no obstante concurren circunstancias que justifican su no imposición, cual es la necesidad de acudir a la apelación ante una argumentación jurídica de la sentencia apelada poco afortunada, susceptible de ser modificada, como lo ha sido, aunque no en cuanto al resultado.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 21 de mayo de 2.004, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de Madrid , en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 103/04 de su registro, sin imposición de las costas procesales de esta instancia.

La presente resolución es firme.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública el día . Doy fe.