Sentencia Administrativo Nº 144/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 248/2005 de 19 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación nº 248/2005

Partes: Marcelino

C/ SUBDELEGACIÓN DELGOBIERNO EN GIRONA

S E N T E N C I A Nº 144

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Mª Fernanda Navarro de Zuloaga

Don Javier Aguayo Mejía

Doña Laura Tamames Prieto Castro

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de febrero de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 248/2005, interpuesto por Marcelino, representado por el Procurador de los Tribunales ILDEFONSO LAGO PEREZ y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACIÓN DELGOBIERNO EN GIRONA, representado y defendido por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Laura Tamames Prieto Castro, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Girona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 642/04, el Auto de fecha 25 de enero de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "PRIMER. DESESTIMAR el recurs de súplica.

SEGON. Declarar l'arxivament del recurs interposat per Marcelino contra la resolució d'expulsió de data 25/11/04, expediente núm: NUM000 de la Subdelegació de Govern a Girona. Feu-ne l'anotació corresponent en el llibre de registre.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante el Marcelino , y apelada SUBDELEGACIÓN DELGOBIERNO EN GIRONA.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpone por Don Marcelino, representado por el Procurador Don Ildefonso Lago Pérez, contra Auto de 25 de enero de 2005 del Juzgado Contencioso-Administrativo n. 1 de Girona , recaído en Autos del Recurso 642/2004 , por el que se acordó declarar el archivo del recurso contra resolución de expulsión, siendo parte demandada la Subdelegación del Gobierno en Girona.

Por el Juzgado se concedió a la recurrente el plazo de diez días para la subsanación del defecto consistente en la falta de representación procesal.

En el Auto recurrido se hace constar que no se subsanó el defecto consistente en otorgamiento de representación al Abogado.

SEGUNDO.- El artículo 131.2 del vigente Reglamento de extranjería (RD 2393/2004 ), al regular el procedimiento administrativo preferente de expulsión, en similar redacción que el anterior artículo 110 del RD 864/2001 , (que consta mencionado como fundamentación jurídica, en el acuerdo de Incoación de la Expulsión recurrido por la demandante), prevé que el extranjero tendrá derecho a:

1) la asistencia letrada que se le proporcionará de oficio, en su caso,

2) a ser asistido por intérprete, si no comprende o no habla castellano, y

3) de forma gratuita en el caso de que careciese de medios económicos,

El precepto mismo, por tanto, diferencia de forma nítida la asistencia letrada de oficio del beneficio de justicia gratuita.

En este caso, consta únicamente que se proporcionó de oficio la asistencia letrada por el correspondiente Colegio profesional, sin duda por no haber designado profesional alguno el extranjero, pero ello no puede confundirse con la designa que se produce como consecuencia de la solicitud de los beneficios de justicia gratuita, que comporta la designación de Letrado y además de Procurador, y la exención del pago de sus honorarios. La designa de letrado por no indicar uno el extranjero no conlleva tal exención de pago

Y la previsión de asistencia letrada (se carezca o no de recursos económicos) no puede extenderse ni ir más allá de la previsión legal, esto es, la asistencia durante el procedimiento administrativo de expulsión, y por tanto no puede equivaler a un otorgamiento de representación procesal para litigar en vía contenciosa contra actos que ni siquiera han sido dictados en el momento de la asistencia letrada, sin que el Colegio de Abogados tenga competencia para extender la designa de oficio a la "defensa y representanció en la tramitació del corresponent recurs contenciós administratiu davant del Jutjat o Tribunal que correspongui", como se indica en los autos. Y no constando en modo alguno que el extranjero haya solicitado los beneficios de la justicia gratuita ni que haya manifestado carecer de recursos económicos, no resulta procedente la designa de procurador de oficio por el correspondiente Colegio profesional.

Por tanto, el defecto de representación, advertido debidamente por el Juzgado, no fue subsanado en debida forma y tiempo, lo que debe comportar el archivo con base en el artículo 45.3 de la Ley Jurisdiccional , como acordó el auto apelado.

Esta misma cuestión ya ha sido abordada por esta misma Sala y Sección en anteriores recursos de apelación, y por tanto sólo cabe confirmar los razonamientos que contiene el auto dictado por el juez de instancia, pues no cabe confundir la posibilidad que otorga el art. 24 de la Ley Jurisdiccional de que el Letrado asuma no sólo la defensa jurídica sino también la representación procesal, por designa expresa del interesado, con el hecho de que una designa por el turno de oficio confiera dicha representación, ya que tal como declara el auto del Tribunal Constitucional 276/2001, de 29 de octubre, fundamento jurídico 3º , "para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial", y que también puede ser otorgado a través de una comparecencia ante el Secretario judicial (designa de representante apud acta, art. 453.3 LOPJ ).

El archivo del recurso por esta cuestión formal no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que, si bien, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 211/2002, de 11 de noviembre , "La efectividad del derecho a la jurisdicción no consiente interpretaciones y aplicaciones de los requisitos legales caracterizadas por el rigorismo, formalismo o la desproporción entre los fines que preservan y la consecuencia de cierre del proceso que conllevan, con eliminación u obstaculización injustificada del derecho a que un órgano judicial resuelva sobre el fondo de la pretensión a él sometida (SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2; 158/2000, de 12 de junio, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 160/2001, de 5 de julio, FJ 3 ), también se dice en la misma sentencia que "Es sabido, no obstante, que ese criterio antiformalista no puede conducir a prescindir de los requisitos que se establecen en las leyes y que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes, y que el principio pro actione no debe entenderse tampoco como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la resolución del problema de fondo de entre todas las posibles que la regulan (SSTC 195/1999, de 25 de octubre, FJ 2; 3/2001, de 15 de enero, FJ 5; 191/2001, de 1 de octubre, FJ 3; 78/2002, de 8 de abril, FJ 2; 172/2002, de 30 de septiembre, FJ 3 ".

Procede en consecuencia la Desestimación.

TERCERO.- De conformidad con el art. 139.2 Ley 29/1998 de 13 de julio de JCA , las costas de la apelación deben ser impuestas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Don Marcelino, representado por el Procurador Don Ildefonso Lago Pérez, contra Auto de 25 de enero de 2005 del Juzgado Contencioso-Administrativo n. 1 de Girona , recaído en Autos del Recurso 642/2004 , por el que se acordó declarar el archivo del recurso contra resolución de expulsión, siendo parte demandada la Subdelegación del Gobierno en Girona.

SEGUNDO.- Imponer las costas del recurso a la parte recurrente

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.