Sentencia Administrativo Nº 144/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 910/2009 de 21 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00144/2010

SENTENCIA No 144

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación nº 910/09 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Gómez Montes, en nombre y representación de la mercantil División del territorio S.L., contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid en el P.O. nº 47/07, habiendo sido parte apelada la Administración demandada representada por el Servicio Jurídico de la Comunidad de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid dictó sentencia en el Recurso Contencioso Administrativo antes citado del referido Juzgado en cuya parte dispositiva se acuerda: "Que desestimando como desestimo el recurso formulado por División del Territorio, S.L. contra la orden 275/06 del Consejero de Sanidad y Consumo de la comunidad de Madrid como por la que se resuelve el expediente sancionador 07-SM-00.315.5/2006, abierto a la recurrente, por la que se acuerda imponer a la misma una sanción pecuniaria de 93.510 euros por la comisión de tres infracciones, debo declarar y declaro la misma conforme a derecho, sin hacer expresa imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, el Procurador Sr. Gómez Montes presenta escrito el 17 de septiembre de 2008 mediante el que interpone recurso de apelación contra la mencionada sentencia por entender que la misma era contraria a derecho.

TERCERO.- Por providencia de 18 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 se tiene por interpuesto recurso de apelación que se admite en ambos efectos y se acuerda dar traslado a las partes para que en el plazo común de quince días puedan formular su oposición o adhesión al mencionado recurso.

CUARTO.- La representación de la apelada presenta escrito en fecha 6 de octubre de 2008 mediante el cual muestra su disconformidad con la apelación formulada.

QUINTO.- Por providencia de fecha 27 de octubre de 2008 se tiene por opuesta a la apelada en el recurso y se acuerda la remisión de lo actuado a este Tribunal Superior de Justicia con emplazamiento de las partes.

SEXTO- Recibidos los autos en esta Sección recae providencia mediante la que se acuerda el registro y formación de rollo; no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba y no considerándolo necesario la Sala, quedan pendiente las actuaciones para señalamiento y fallo por no ser tampoco preciso el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO.- En este estado se señala para votación y fallo el día 21 de enero de 2010, lo que así tiene lugar.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 18 de julio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 27 , impugnada en el presente proceso, viene a confirmar el acto administrativo, esto es, la resolución del Consejero de Sanidad y Consumo de 28 de febrero de 2007 por la que se impone varias sanciones por la comisión de una infracción en materia de consumo.

SEGUNDO.- La parte recurrente comienza su alegato impugnatorio afirmando que el procedimiento sancionador había caducado toda vez que desde la incoación del procedimiento administrativo, el 1 de junio de 2006, hasta la notificación efectiva del acto impugnado, el 2 de marzo de 2007, había transcurrido el plazo de nueve meses.

En segundo lugar, alega defectos formales causantes de indefensión dado que la resolución administrativa no tuvo en cuenta las alegaciones efectuadas a la propuesta de resolución, manifestando que no se habían presentado.

A continuación sostiene que la resolución estaba preconcebida.

En cuarto lugar, alega que la publicidad no se realizaba por la mercantil División del Territorio SL sino por el Grupo Inmobiliario Gestur S.L. que, obviamente, tiene personalidad jurídica distinta de la entidad apelante.

Por último, niega la existencia de publicidad engañosa toda vez que el denunciante firmó libre y voluntariamente la escritura de compraventa abonando el precio pactado.

TERCERO.- La Administración demandada, por medio de su representación procesal, se ratifica en las alegaciones efectuadas en la primera instancia abundando en la inexistencia de caducidad, en que los defectos formales denunciados por la interesada no han causado indefensión por lo que resultan ineficaces, en que la resolución impugnada en la primera instancia no estaba preconcebida sino que es fruto de la prueba obrante en el expediente, en que la publicad, independientemente de la persona que la llevara a cabo lo cierto es que redundaba en beneficio de la apelante y, por último, en que la publicidad no puede ser considerada como engañosa cuando el propio denunciante firmó la escritura de compra y pagó el precio.

CUARTO.- Habiendo quedado planteada la litis como se acaba de exponer, la primera cuestión a tratar se refiere a la discrepancia que muestra el apelante con la interpretación que del último párrafo del artículo 58 de la Ley 30/1992 hace la sentencia que se impugna en esta segunda instancia

Establecen los apartados 3º y 4º de la mencionada Ley que:

"3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado".

Pues bien, la sentencia de 17 de noviembre de 2003 (EDJ 2003/171954 ) declara errónea la doctrina seguida en la instancia, ya que interpretado el art. 58 Ley 30/1992 en su integridad, resulta evidente que cuando habla de "intento de notificación " se refiere a una notificación no culminada y que será suficiente para entender finalizado el procedimiento administrativo en plazo, siempre que quede acreditado que se ha realizado por cualquiera de los medios legales previstos, sin tener que esperar a la culminación de la notificación en el boletín oficial correspondiente, concluyendo que la notificación por correo certificado con acuse de recibo supone un intento de notificación suficiente para entender cumplida la obligación de notificar, quedando culminado en el momento en que la Administración reciba la devolución del envío por no haberse podido practicar la notificación, siempre que quede constancia de ello en el expediente".

En el caso examinado en la presente sentencia, la notificación se llevó a cabo por burofax, constando en el expediente administrativo dos notificaciones del servicio de Correos a la Administración. En la primera, se informa de que no se había podido llevar la notificación administrativa el 28 de febrero dado que la casa se encontraba cerrada. En la segunda notificación, el 2 de marzo, se informa de que la notificación se ha entregado. Obviamente, el plazo de los nueve meses que como máximo debía durar el procedimiento administrativo concluyó el 1 de marzo.

La discrepancia fundamental entre las partes se basa en que mientras la actora sostiene, en atención a lo dispuesto en el artículo 59, que se deben realizar los dos intentos de notificación a que se refiere el art. 59 , la Administración mantiene que se ha de intentar notificar, sin más la resolución.

La Sala considera que al no hacer remisión alguna el artículo 58.4 a ningún párrafo concreto del extenso art. 59 , ni siquiera al art. en sí, por intento de notificación se ha de entender simplemente la actividad desplegada por la administración para conseguir llevar a cabo la notificación aunque sin éxito. Es decir se exigen dos requisitos: el intento y la constancia en el expediente. Y ambos se han cumplido en el presente caso. La notificación se remitió por burofax y el servicio de Correos trasladó la notificación al destinatario no pudiéndosela entregar por no haber nadie en la referida dirección y hallarse cerrado el inmueble. Mediante tal actividad, quiérase o no, la notificación se ha intentado, con lo que el cumplimiento del primer requisito. Igualmente se cumple la segunda exigencia pues en el expediente consta la copia de la comunicación remitida por Correos a la Administración comunicando la imposibilidad de llevar a cabo la entrega el 28 de febrero.

Efectivamente, el artículo 59.3.2 último párrafo de la Ley 30/1992 exige que se repita el intento de notificación en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. Pero ese doble intento se exige para que se abra la posibilidad de publicación edictal de la resolución o acto que se pretende notificar. Para que sea válida la notificación a los meros efectos del 58.4 basta con se intente notificar el acto administrativo, lo que no requiere un doble intento.

Así pues, se ha de rechazar la alegación de la actora en este punto.

QUINTO.- Sostiene la Administración en su resolución sancionadora que no se habían presentado alegaciones en relación con la propuesta de resolución. Obviamente, se trata de un error dado que obran en el expediente dichas alegaciones que fueron presentadas el 27 de febrero de 2007 (f. 280). Sin embargo esa falta de respuesta de por sí no conlleva la nulidad de la resolución dado que los defectos formales precisan para acarrear esa consecuencia que causen indefensión al interesado, lo que no ocurre en el presente caso pues si bien es cierto que la resolución sancionadora no tiene en cuenta esas alegaciones lo cierto es que materialmente no ha existido indefensión pues esas alegaciones no eran sino repetición de las ya realizadas con anterioridad en vía administrativa que sí han sido objeto de amplio comentario en la resolución sancionadora.

Se dice que la resolución estaba preconcebida. Se trata de una mera sospecha que, además, carece de fundamentó. La celeridad no venía dada por esa preconcepción sino, más bien, por el plazo que restaba para que operara la caducidad.

SEXTO.- Sostiene, como se ha visto, la apelante que no era ella quien realizaba la publicidad, pero lo cierto es que siendo ella la vendedora del pronto redundaba en su particular beneficio sin que le sea exigible a la Administración la realización de comprobaciones acerca de la naturaleza de la relación existente entre ello y la mercantil que lleva a cabo la publicidad engañosa. Sobre esta cuestión se aceptan íntegramente los razonamientos de la sentencia apelada en relación con el artículo 58 de la Ley de la CAM 11/98

Por último se alega que no existe publicidad engañosa dado que el denunciante no recibió engaño alguno cuando, de manera voluntaria y libre, firmó la escritura pública de venta, abonando a plena satisfacción el previo de la compraventa. Pues bien, la alegación no se sostiene. La publicidad es engañosa cuando de manera objetiva produce o puede producir en la generalidad de los ciudadanos que atienden a la misma, es decir, los que oyen, ven o leen el anuncio publicitario una creencia errónea de lo verdaderamente ofertado o de las condiciones en que se oferta independientemente de que uno o varios potenciales consumidores conozcan el contenido exacto de lo que se publicita y, pese a ello, adquieran el producto o contraten el servicio. La publicidad no se convierte en lícita por el hecho de que un consumidor, aunque posteriormente sea el denunciante, haya aceptado los concretos términos de la oferta real, pese a que alguno de esos términos se silenciase en la campaña publicitaria. La actividad publicitaria por la que se sanciona a la actora era engañosa porque la misma omitía información trascendental para el consumidor y que hacía, además, más gravosa su posición como adquirente, Además, en puridad, cuando se firma la escritura en la que se aceptan las imposiciones que la vendedora exige, la infracción ya estaba cometida pues ésta se perfecciona cuando se emite y no cuando se acepta la oferta.

SÉPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la segunda instancia, las costas procesales se "se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En el caso analizado no aprecia la Sala la concurrencia de ninguna de estas circunstancias por lo que procede imponerlas a la parte apelante

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Montes, en nombre y representación de la mercantil División del territorio S.L., contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 26 de Madrid en el P.O. nº 47/07, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada sentencia.

Se condena a la parte apelante en las costas causadas en esta segunda instancia. Y para su tasación, tráiganse al Rollo los antecedentes necesarios.

Líbrense dos testimonio de la presente sentencia, uno para remitir al Juzgado en unión del recurso y el otro para incorporarlo al rollo de apelación.

Una vez hecho lo anterior, devuélvase al órgano a quo el recurso contencioso administrativo con el expediente que, en su día, fue elevado a la Sala y archívese el rollo de apelación.

La presente sentencia es firme no cabiendo contra la misma recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ramón Verón Olarte , Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.