Sentencia Administrativo Nº 144/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 219/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 219/2014

Parte apelante: AJUNTAMENT DE LLORET DE MAR

Representante de la parte apelante: ALBERT RAMENTOL NORIA

Parte apelada: Antonio

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 144/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

MAGISTRADOS

Dª . Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de febrero de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 02/04/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 3 de Girona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 200/2013, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra el Decreto de Alcaldía de fecha 1/03/2013, que acuerda la medida cautelar de suspensión provisional. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 16 de febrero de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación en autos del Ayuntamiento de Lloret de Mar (Girona) se interpone recurso de apelación con num. 219/2014 contra la sentencia num. 169/2014, de 2.4.2014 , del Juzgado C-A num. 3 de los de Barcelona en los autos de procedimiento abreviado num. 200/2013, que estimó íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Antonio contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Lloret de Mar de 1.3.2013, num 466/2013, el cual desestimaba la petición efectuada por el Sr. Antonio , se mantiene la prórroga indefinida de la medida de suspensión cautelar impuesta al Sr. Antonio y hasta que no recaiga resolución definitiva del procedimiento judicial penal y se acuerda dar traslados a determinados órganos. No se impusieron costas en la instancia.

La sentencia consideró que en aplicación de lo dispuesto en el artículo 98.3 del EBEP y a la vista de que el Juzgado de Instrucción no había adoptado ninguna medida en relación al Sr. Antonio (ni prisión provisional ni otras), la medida de suspensión provisional de funciones acordada por el Ayuntamiento debía cesar transcurridos seis meses desde que fue adoptada. Por tanto, el actor tiene derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo desde la fecha en que transcurrieron seis meses desde la adopción de la medida cautelar.

SEGUNDO.-La parte apelante, Ayuntamiento de Lloret de Mar, formula como motivos de recurso los siguientes:

- La sentencia objeto de la apelación infringe el artículo 56 de la Ley 16/1991, de Policías Locales de Catalunya y el artículo 8 de la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado . El artículo 56 Ley 16/1991 , extiende la medida cautelar de suspensión provisional de funciones hasta que se dicte resolución definitiva como consecuencia de un procedimiento penal. Esto todavía no se ha producido porque se está tramitando ante el Juzgado de Blanes, pero debe seguir vigente la medida. Sin duda el EBEP es una norma básica y de general aplicación a los empleados públicos pero en su artículo 3.2 establece una especialidad. La Ley 16/1991 regula el procedimiento disciplinario específico para las policías locales, siendo el artículo 56 el que regula la suspensión provisional de funciones. Así ante la existencia de una ley especial para la policía local de Cataluña, debe ésta ser de aplicación preferente respecto de la norma general que es el EBEP , que quedará desplazado y que regirá de forma supletoria para los cuerpos de la policía local, entre otros, puesto que la ley especial excluye a la general. Esta preferencia trata de que prevalezca el interés público, evitando la posibilidad de que uno de sus miembros vistiendo de uniforme y con la apariencia que ello conlleva, pueda mientras dure el procedimiento penal, comprometer la honorabilidad del cuerpo de policía y el de la localidad, sin olvidar el daño a las arcas municipales que tal actuación puede conllevar, cuando se trata de malversación de caudales públicos.

En igual sentido esta especialidad normativa en materia de suspensión cautelar de funciones la regula la Ley Organica 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 2 c ) incluye en su ámbito normativo a los cuerpos de policía dependientes de las corporaciones locales. Es el artículo 8 el que regula el procedimiento a seguir, tanto penal como gubernativo contra los presuntos delitos cometidos por miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, así el artículo 8.3.

- La sentencia es incongruente, ya que viene a analizar el Decreto de la Alcaldía num 78/2012, de 17 de enero, cuando la parte actora no lo ha impugnado. El acto administrativo que se impugna es el Decreto 466/2013, de 1 de marzo, que viene a desestimar la solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo llevada a cabo al cabo de más de un año desde la firmeza del Decreto 78/2012. Este Decreto adquirió firmeza al no haber sido impugnado. La parte actora centra el objeto de su recurso en el Decreto 466/2013 y nada dice del Decreto 78/2012, sin embargo la Juzgadora de instancia se extralimita y se centra en éste último acto administrativo y nada dice del primero, que es el que precisamente se solicita su revocación en el suplico de la demanda.

Suplica la apelante que se dicte sentencia por esta Sala, estimando íntegramente el recurso, con revocación de la sentencia apelada y se declare ajustado a derecho el Decreto de la Alcaldía 466/2013.

TERCERO.-Por la parte recurrida, Sr. Antonio , se presentó escrito de oposición al recurso de apelación en el que se expuso:

-Sobre el límite temporal máximo a la medida cautelar de suspensión de empleo. No puede acogerse la interpretación de la apelante porque es errónea. Y es que sólo será posible alargar de la medida más allá de los seis meses cuando se haya producido la prolongación por causa imputable al expedientado y hasta que se dicte resolución definitiva. Esta cláusula ' hasta que se dicte una resolución definitiva' no es autónoma sino que ésta constituye el límite temporal a los casos en que procede la prórroga superior a los seis meses por causa imputable al expedientado. En el presente caso es evidente que no hay causa imputable al Sr. Antonio , ya que éste es el primer interesado en que estos hechos se esclarezcan cuanto antes y se concluya el expediente. Sin embargo éste está paralizado porque, en virtud del principio de prejudicialidad penal, es preferente la Jurisdicicón de ese orden en la investigación de hechos con apariencia delictiva.

La regulación estatal contempla otra excepción ( art. 98.3.2º EBEP ) que tampoco se da en el presente caso. Y es que el precepto no ofrece duda alguna: la suspensión superior a seis meses únicamente puede acordarse cuando el Juez acuerde medida que imposibilite el reingreso en el puesto de trabajo, como sería la prisión provisional. Ahora bien, ninguna medida ha sido adoptada en el procedimiento penal, por lo que tampoco puede adoptarse por ésta vía ninguna medida de suspensión indefinida.

Además, el artículo 8.3 LO 2/1986 , de 13 de marzo, establece que las medidas cautelares 'podrán' prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial. Ello significa que no es imperativo, por lo que teniendo en cuenta que la normativa que desarrolla dicha Ley (LPL 16/1991) establece unos determinados límites, son estos los que tanto la Administración como los Tribunales deben respetar en virtud de dicho principio de especialidad.

-La medidas cautelares deben adoptarse en supuestos excepcionales y únicamente en los supuestos contemplados en las Leyes y sólo cuando sean necesarias. No debe olvidarse que el Sr. Antonio , en virtud del artículo 24.2 CE es inocente a todos los efectos respecto a los hechos investigados, y es que a día de hoy ni tan siquiera se ha formulado escrito de acusación pues el procedimiento está bajo instrucción. Existen alternativas para paliar los posibles daños o perjuicios que se alegan por la apelante respecto a su reingreso, como serían por ejemplo, acordar el reingreso del Sr. Antonio a su puesto de trabajo pero desempeñando únicamente labores de índole administrativa en dependencias policiales, sin realizar trabajo policial en la vía pública.

-De la congruencia de la sentencia de instancia. Carece este argumento de razonabilidad y fuerza alguna. El Decreto 466/2013 recurrido hace mención en su escrito al Decreto 78/2012, por lo que el recurso contra éste se entiende también implícito. Se hace en el Decreto una 'motivación por remisión', por lo que es necesario analizar la legalidad del Decreto 78/2012.

Suplica que se dicte una sentencia que desestime el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Lloret de Mar y en su virtud se acuerde la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De acuerdo con la finalidad del recurso de apelación, que conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo y de los Tribunales inferiores tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, se exige que el escrito de alegaciones del apelante contenga una crítica razonada y articulada de la sentencia apelada con el fin de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia y sin que sea suficiente una reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia desfavorable, en todo o en parte, a su favor.

Al admitirse el recurso, el Tribunal ' ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, aunque siempre de acuerdo con los motivos esgrimidos por la parte apelante con el fin de respetar también el límite de congruencia.

Por otra parte, el recurso de apelación autoriza al Tribunal ' ad quem' a revisar no solo la aplicación de las normas sino también la valoración probatoria del Juez 'a quo' y, en definitiva, el acierto o no del fallo de la resolución judicial objeto de impugnación ( STS de 24 de noviembre de 1987 , de 5 de diciembre de 1988 , de 20 de diciembre de 1989 , de 5 de julio de 1991 , de 14 de abril de 1993 , de 26 de octubre de 1998 y de 15 de diciembre de 1998 ).

QUINTO.-Plantea la parte apelante que la sentencia vulnera lo establecido en el artículo 56 de la Ley de Policía Locales y el artículo 8.3 de la LO 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado , al entender aplicable con carácter preferente el artículo 98.3 EBEP .

El artículo 3.2 del EBEP dispone 'Los Cuerpos de Policía Local se rigen también por este Estatuto y por la legislación de las Comunidades Autónomas, excepto en lo establecido para ellos en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.' Según lo dispuesto en el artículo 164.1 a) y 164.2 EAC 2006 es competencia de la Generalitat de Catalunya '... la ordenación de las policías locales' y '... la coordinación de la actuación de las policías locales'. También es relevante para el presente caso que según el artículo 136 b) del mismo EAC la Generalitat ostenta competencia compartida, en materia de función pública, respetando la autonomía local, respecto a las 'situaciones administrativas... del personal al servicio de las Administraciones Públicas'.

Por tanto, en este punto contamos con que los Cuerpos de la Policia Local se regulan tanto por el EBEP, normativa básica estatal (Disposición Final Primera : ' Las disposiciones de este Estatuto se dictan al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución , constituyendo aquellas bases del régimen estatutario de los funcionarios') , aplicable a todas las Comunidades Autónomas ( Disposición Final Segunda: ' Las previsiones de esta Ley son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando en todo caso las posiciones singulares en materia de sistema institucional y las competencias exclusivas y compartidas en materia de función pública y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía, en el marco de la Constitución'.) en cuanto que constituye las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos que es competencia exclusiva estatal - artículo 149.1.18º CE -.

El artículo 98.3 EBEP dispone: '3. Cuando así esté previsto en las normas que regulen los procedimientos sancionadores, se podrá adoptar mediante resolución motivada medidas de carácter provisional que aseguren la eficacia de la resolución final que pudiera recaer.

La suspensión provisional como medida cautelar en la tramitación de un expediente disciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado. La suspensión provisional podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo.

El primer párrafo de este precepto llama a las normas que regulen los correspondientes procedimientos sancionadores para que se puedan acordar medidas cautelares. Pero en el caso de que estuviera prevista la medida cautelar de suspensión provisional de funciones el párrafo segundo cierra el extremo del límite temporal acordando que no pueda superarse el plazo de 6 meses salvo paralización del procedimiento por causa imputable al interesado. Y en el caso de que esta medida se acordara por haber un procedimiento penal sobre los mismos hechos ha de entenderse que el límite temporal es el mismo y sólo podrá sobrepasarse cuando el Juez penal adopte medidas que impidan la prestación efectiva del puesto de trabajo (como sucede también con la prisión provisional).

El artículo 56 de la Ley 16/1991 , establece (el subrayado es nuestro): 1.La suspensión provisional solamente puede acordarse inicialmente por un plazo de un mes; acabado el cual, puede prorrogarse por otro mes, y así sucesivamente hasta, un plazo máximo de seis meses, salvo cuando el expediente, por causa imputable al expedientado, dure más de seis meses y hasta que se dicte una resolución definitiva como consecuencia de un procedimiento judicial penal. 2.La suspensión provisional implica, mientras dura, la pérdida de las retribuciones correspondientes al complemento específico y a las gratificaciones por servicios extraordinarios. El tiempo de suspensión provisional se computa a efectos del cumplimiento, en su caso, en la sanción de suspension de funciones. 3.La duración del traslado preventivo del policía expedientado no puede exceder de la duración del expediente disciplinario.

La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone, en su artículo 8.3 , que la iniciación de procedimiento penal contra miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad no impedirá la incoación y tramitación de expedientes gubernativos o disciplinarios por los mismos hechos. No obstante, la resolución definitiva del expediente solo podrá producirse cuando la sentencia recaída en el ámbito penal sea firme, y la declaración de hechos probados vinculará a la administración. Asimismo, se establece que las medidas cautelares que puedan adoptarse en estos supuestos podrán prolongarse hasta que recaiga resolución definitiva en el procedimiento judicial, en cuanto a la suspensión de sueldo en que se estará a lo dispuesto en la Legislación General de Funcionarios. El artículo 52 de la misma Ley Orgánica establece respecto a los Cuerpos de Policía Local ( ' Los Cuerpos de Policía Local son Institutos armados de naturaleza civil, con estructura y organización jerarquizada, rigiéndose, en cuanto a su régimen estatutario, por los principios generales de los capítulos II y III del título I y por la sección 4.ª del capítulo IV del título II de la presente Ley, con la adecuación que exija la dependencia de la Administración correspondiente, las disposiciones dictadas al respecto por las Comunidades Autónomas y los Reglamentos específicos para cada Cuerpo y demás normas dictadas por los correspondientes Ayuntamientos.)

Por otra parte, se ha dictado LO 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía, que en su disposición final Sexta la hace aplicable a los Cuerpos de Policía Local (La presente Ley Orgánica se aplicará a los Cuerpos de Policía Local de acuerdo con lo previsto en la legislación orgánica reguladora de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) que en su artículo 33.2 c), que no tiene carácter orgánico -según la Disposición Final Quinta- recoge en el primer párrafo idéntica redacción que el artículo 98.3 EBEP (33.2 c) Si los hechos que motivan el expediente disciplinario dan lugar también a un procedimiento penal, la suspensión provisional se mantendrá durante todo el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el juez que determinen la imposibilidad de desempeñar su puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional excediera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo).

SEXTO.- Nuestra sentencia de 30.4.2013, dictada en el recurso de apelación num. 113/2012 , al abordar idéntica cuestión que la hoy planteada sobre conflicto entre legislación sectorial-general posterior, sobre medida cautelar adoptada a agentes de la Policía Local, con posterioridad al EBEP, resuelve la cuestión en la forma que ya hemos apuntado en el FD 5º:

'Los conflictos entre los bloques normativos sectorial-general deben resolverse en cada caso con criterios de armonización general en los que, en unos casos, predominará la norma posterior y en otros, la especificidad de la regulación por razón de la materia regulada. En todo caso y salvo los supuestos de remisión expresa y en bloque, la regulación de los colectivos específicos debe conjugar la normativa sectorial y la general teniendo en cuenta que la opción del EBEP es la de establecer, en la medida de lo posible, un marco común de las instituciones centrales de la regulación de los empleados públicos en el conjunto de instituciones y organizaciones que se encuentran en su ámbito de aplicación. Y la regulación que deben hacer las comunidades autónomas debe ser el instrumento esencial para cuadrar ambos modelos y dar una cierta coherencia al complejo sistema diseñado. También hay que destacar que la dialéctica y las propias dificultades no se plantean únicamente en la tensión general-sectorial sino también y marcadamente en la tensión general-territorial. En este caso la normativa básica opera como el suministro de un conjunto de instituciones comunes con las que es posible la conformación de modelos netamente diferenciados. La Administración Local es dependiente de dos normativas diferenciadas (la del Estado y la de las Comunidades Autónomas) que limitan y matizan su propia capacidad organización pero todo ello con respeto al principio de autonomía local reconocido el artículo 137 CE .

...

B) La lectura sistemática del artículo 52 de la LO 2/1986 , de 13 marzo y del apartado segundo del artículo 3 del EBEP permite apreciar que no existe correlación entre ambos textos ya que el factor acumulativo que propone el EBEP no se corresponde con la norma de recepción que no pensaba en la aplicación del Estatuto de la Función Pública en su regulación, sino que la misma se centra únicamente en la regulación de las Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado y en la normativa que sobre la Policía Local pudieran dictar las Comunidades Autónomas.

Pero esta discordancia es aparente porque la previsión acumulativa no carece de sentido: primero se aplica el EBEP en lo que se refiere a su estatuto personal y funcionarial y segundo, de forma acumulativa o sucesiva se aplica la normativa de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, específicamente, en lo que se refiere a las peculiaridades de la función y a las condiciones en las que debe realizarse la misma.

En el presente supuesto la regulación de la medida cautelar de suspensión afecta al estatuto personal y funcionarial propio del Policía Local y nada tiene que ver con las peculiaridades de la función que sus miembros desempeñan ni con las condiciones en que esta deba desempeñarse, y en este ámbito aplicar otra normativa anterior supondría mantener una regulación opuesta a la establecida en el EBEP, contradiciendo con ello lo dispuesto en su Disposición Final Cuarta .

CUARTO.- Finalmente coincidimos también con la sentencia apelada cuando señala que '... Es cierto que el artículo 3.2 EBEP salva las especialidades contenidas al respecto en la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, cuyo artículo 8.3 permitía que la suspensión provisional disciplinaria de los funcionarios policiales, pudiera prolongarse hasta momento en que recayera resolución definitiva en el procedimiento judicial. Sin embargo, la tal previsión, lejos de constituir una verdadera especialidad, no era más que una reiteración del régimen vigente en aquel momento para toda la función pública, constituyendo un buen ejemplo de este último el artículo 24 del RD 33/1986, 10 enero . Régimen general que posteriormente reprodujeron las disposiciones normativas de la Generalitat de Cataluña (véase el artículo 29.3.e del Decret 243/1995, de 27 junio, regulador del procedimiento disciplinario de los funcionarios de la Administración autonómica) y que el artículo 56.1 LPC, hizo extensivo a su ámbito propio.

Careciendo, pues, de la nota deel régimen de suspensión provisional disciplinario aplicado por el Ayuntamiento de Badalona en el caso de los ahora recurrentes menester será considerarlo derogado y sustituido mucho antes por lo previsto en el artículo 98.3 del EBEP .'

SÉPTIMO.-En el presente caso, como se dispone en la sentencia de instancia, en el procedimiento penal, actualmente en fase de instrucción, no se ha adoptado ninguna medida cautelar que impida la prestación de sus funciones del Sr. Antonio , ni tampoco se imputa al sometido al expediente causa de paralización del mismo puesto que es la causa penal la que ha determinado por aplicación de lo establecido en el artículo 94.3 EBEP la paralización del procedimiento ordinario.

De entender que la medida cautelar de suspensión provisional de funciones puede adoptarse 'sine die', sin limitación temporal de los seis meses, desvirtuaría la naturaleza excepcional, proporcional, motivada y con la finalidad de asegurar la resolución final que se dictara, que caracteriza a las medidas cautelares para convertirla en una sanción anticipada que quedaría al albur de las vicisitudes de un procedimiento penal que no pueden controlar el funcionario ni la Administración y que dependería de la carga de trabajo que tuviera el Instructor penal y los órganos sentenciadores para después poder llegar a emitirse una sentencia absolutoria para el imputado.

No olvidemos tampoco que según lo previsto en el artículo 85 y 90.1 EBEP , la situación administrativa de suspensión de funciones, contenida en el Título VI 'situaciones administrativas', supone, durante el tiempo de la misma la privación de los derechos correspondientes a la condición de funcionario y del ejercicio de las funciones correspondientes, sin perjuicio del respeto a las retribuciones básicas y prestaciones familiares que expresamente se le recogen en el artículo 98.3 EBEP .

Por todo ello, acudiendo a una interpretación que atienda a la naturaleza propia de la medida cautelar que respete los postulados propios de los principios de presunción de inocencia -24.2 CE- y de proporcionalidad y razionabilidad no puede sostenerse que pueda acordarse sin límite temporal y sólo anudada a la duración de un procedimiento penal totalmente desconectado del cumplimiento de los fines de aseguramiento de la resolución administrativa final, preservación del interés público, puesto que de ser así, lo que se estaría es atribuyéndole un carácter punitivo respecto de unos hechos que todavía no han dado lugar a una sentencia de condena penal. Esta interpretación evitaría a la Administración la obligación de justificar y motivar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida, que no puede ser únicamente apreciada al inicio de la misma sino en todo momento de duración de la misma.

En el presente caso no olvidemos que la medida cautelar se adopta con ocasión de un Decreto 1248/2010 de 1 de septiembre de 2010, que no puede llevarse a efecto porque el funcionario se encuentra de baja médica hasta julio de 2011 y que cuando se inicia el cumplimiento de la misma a partir de agosto de 2011, la querella interpuesta por el Ministerio Fiscal se ha admitido a trámite por el Juez de Instrucción el 4.3.2011. La medida acordada por seis meses que acaban en enero de 2012 se acuerda sine die cuando el procedimiento penal no tiene todavía ningún viso de ser sentenciado, como pone de manifiesto la parte apelada en su escrito de oposición (20 de Junio de 2014), y, por tanto, solo se encuentra vinculada a la existencia de un procedimiento penal sin que la misma responda a los principios propios de la misma de necesidad y adecuación a su fin, que no es el punitivo.

La existencia de una relación de supremacía especial en la que se enmarca la existencia del procedimiento disciplinario y el procedimiento penal no supone una limitación o cercena de los derechos y garantías del funcionario. Éstas, han de continuar intactas y, por ello, la naturaleza de la medida cautelar ha de conservarse y vincularse al derecho a la presunción de inocencia y a no ser sancionado sin previa resolución al efecto dictada en el marco del procedimiento correspondiente.

Como hemos dicho en esta Sala en Sentencia de 9 de Mayo de 2014 , la medida cautelar constituye un pronunciamiento independiente y que tiene efectos, indiscutiblemente, en la esfera jurídica del actor, y en la cual han de concurrir una serie de requisitos acordes al principio de tipicidad, legalidad y proporcionalidad : a) existencia de un expediente disciplinario en el que se adopte; b) que la medida sea indispensable o muy necesaria para garantizar la normalidad del servicio publico o para no perjudicar la instrucción al expediente, y c) por ultimo que la suspensión tenga por finalidad asegurar la eficacia de la resolución sancionadora que pudiera poner fin al procedimiento, atendido todo ello a la ponderación de la entidad y/o gravedad de los hechos. Y hacer depender la medida exclusivamente de la pendencia de un procedimiento penal supone obviar estas características propias para dotarla de un contenido claramente punitivo al incorporar juicios de valor sobre conductas que no se han declarado como probadas en un procedimiento penal abierto. Y esta finalidad no es la que ha sido querida por el legislador básico de 2007 y con posterioridad ya en otras Leyes como la 4/2010, puesto que diferenciándose de la legislación anterior al EBEP determinan un límite temporal para la suspensión provisional en el marco de un expediente disciplinario y en el caso de aquellas que se adopten por la existencia de un procedimiento judicial cuando existan medidas que impidan la prestación efectiva de las funciones.

Por otra parte, podemos tener en cuenta como elemento interpretativo - art. 3 CC - que en la tramitación parlamentaria del EBEP, tanto en el Congreso como en el Senado, el Grupo Popular propuso una enmienda del contenido del artículo 98 , que no fue aprobada, en virtud de la cual se proponía la siguiente redacción:

'5. La suspensión provisional podrá acordarse preventivamente durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decretadas por el Juez que determinen la imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo.

No obstante, la Administración podrá acordar como medida preventiva la suspensión provisional de los empleados públicos contra los que se hubiera dictado auto de procesamiento o de apertura de juicio oral, conforme a las mismas normas procesales, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no hubiera sido adoptada por el órgano judicial competente.'

Así, si esta Enmienda no fue aprobada es porque el legislador no ha querido que la Administración pueda prolongar la suspensión provisional de funciones, más allá del límite máximo de los seis meses, una vez el juez haya levantado las medidas cautelares adoptadas ( la prisión preventiva, y también si el juez penal cautelarmente impide con otras medidas al funcionario el desempeño de sus funciones).

Por último, esta Sala ha analizado extensamente la posición de otros Tribunales Superiores de Justicia que mantienen la tesis contraria, y consideran que bajo la pendencia de un procedimiento penal no cabe aplicar la limitación temporal de esos seis meses que prevé el artículo 98.3 EBEP , pero hay que decir que las mismas se basan en la gravedad de los hechos presuntamente cometidos, sin atender a la naturaleza propia, instrumental y proporcional que han de tener las medidas cautelares adoptadas en procedimientos sancionadores para no desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ostenta el sometido a un expediente disciplinario y que se le reconoce como derecho fundamental. Hay que decir que la Administración puede adoptar otras multiples medidas organizativas que entran dentro de la gestión de recursos humanos que puedan cohonestar el derecho del expedientado al trabajo en tanto no exista una resolución firme y la imagen de la Administración que pretende proteger con estas medidas.

Por todo ello, esta Sala ha de confirmar en este punto el criterio de la sentencia de instancia, considerando que el artículo 98.3 EBEP establece el límite temporal a la medida cautelar de suspensión provisional adoptada con ocasión de la existencia de un procedimiento penal.

OCTAVO.-A modo de argumento subsidiario, cuando debiera haber sido prioritario, atendida la naturaleza expuesta del recurso de apelación es la imputación por la apelante a la sentencia de instancia de una suerte de vicio de incongruencia extra petita, por referirse al Decreto 78/2012 en el cuerpo de la misma.

Pues bien, en este punto debemos decir que a partir de lo expuesto ampliamente sobre la limitación temporal de 6 meses de la medida cautelar de suspensión acordada con ocasión de un procedimiento penal, el hecho de que el Decreto 78/2012 que acordara una prórroga sine die de la medida y que el mismo no fuera recurrido por el Sr. Antonio no otorga ninguna suerte de legalidad a la misma, a modo de convalidación. Aquí se analiza el Decreto 466/2013 a partir de la petición efectuada por el Sr. Antonio en fecha de 19.2.2013, y es esta la actuación analizada por el Juez de instancia. Y es este el Decreto que se declara disconforme a derecho por vulnerar lo dispuesto en la normativa aplicable.

El hecho de que este Decreto 466/2013 se remita al anterior 78/2012, no le hace perder su autonomía, a pesar de que el anterior no se recurriera por el Sr. Antonio quien no notificó el cambio de domicilio a la Administración.

Por ello, debe confirmarse la sentencia de instancia en el bien entendido que el Sr. Antonio tiene derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo desde que lo solicita el 19.2.2013.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción que del mismo efectúa la Ley 37/2011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas del presente recurso a la parte apelante, pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 3 del propio precepto reseñado, esta imposición de costas se efectúa hasta un máximo de 300 Euros por todos los conceptos comprendidos en ellas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN num. 219/2014interpuesto por el Ayuntamiento de Lloret contra la sentencia 169/2014, de 2 de abril de 2014 , dictada por el Juzgado C-A num. 3 de los de Girona, si bien teniendo en cuenta las previsiones contenidas en el fundamento jurídico séptimo de esta Sentencia.

Se imponen las costas de esta instancia a la parte apelante con la limitación de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 5 de Marzo de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.