Sentencia Administrativo Nº 144/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 417/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0017971

RECURSO DE APELACIÓN 417/2015

SENTENCIA NÚMERO 144

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil diecisésis.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 417/2015, interpuesto por DOÑA Amalia , representada por el PROCURADOR DOÑA MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA, contra Sentencia de fecha 05/03/2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 389/2014. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, estando representado por EL LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado la Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de febrero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante Dª. Amalia representada por la PROCURADORA DOÑA MARIA DEL PILAR ARNAIZ GRANDA impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el P.O. 389/14 que desestimó el recurso interpuesto contra Decreto dictado por el Director Gral. de Control de la Edificación de Ayuntamiento de Madrid en fecha 4-Junio-2014 que acordó iniciar la ejecución sustitutoria de la orden de demolición incumplida de fecha 17-Octubre-2012 y le requirió para que ingresara 11.831,92 Euros presupuestados para la demolición.

El Juez a quo fundamentó la desestimación del recurso en que al tratarse de una construcción ilegal realizada en zona verde, resulta intrascendente que la recurrente haya sido o no constructora de la misma, lo cual debió en su caso acreditarse al recurrir la orden de demolición, para lo cual sí se entendió legitimada, ya que es la ocupante de la misma, y la orden de demolición es firme e inatacable por haber sido declarada ajustada a derecho mediante sentencia de ésta Sección 2ª dictada en fecha 22-Enero-2014 en el recurso de apelación nº 1171/12 .

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante como ya hiciera en la instancia, que no es la propietaria ni la constructora de la vivienda que solo la ocupa desde el año 2007; y que recurrió la orden de demolición a pesar de no ser propietaria porque no tiene otro sitio donde vivir.

La Corpopración apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia porque sobre una construcción ilegal en zona verde no existe propietario alguno, sino tan solo ocupantes sin título.

SEGUNDO.-Dispone el art. 98 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre modificada por Ley 4/1999, que habrá lugar a la ejecución subsidiaria cuando se trate de actos que por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado ... y a costa de éste; precepto que no sólo implica la pragmatización del principio de ejecutividad de los actos y resoluciones administrativos establecido con carácter general en el art. 56 de dicho texto legal , que constituye el máximo exponente de la potestad de autotutela de que está dotada la Administración Pública, para poder servir a los intereses generales de acuerdo con los principios de celeridad y eficacia que le impone el art. 103 de la C.E .

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 22 RSCL la Administración Municipal debe controlar que los edificios e instalaciones se adecuan a condiciones de seguridad, salubridad y ornato públicos, pudiendo ejercitar en caso de contravención del PGOU las potestades de restauración de la legalidad urbanística infringida que se regulan en los art. 193 y siguientes de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ; previendo el art. 202 de dicha Ley que la Administración debe reparar el orden jurídico infringido y la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal, sin que en ningún caso, pueda dejar de adoptar las medidas tendentes a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la infracción urbanística. Todo ello, se consigue prima facie, con el dictado de la consiguiente orden de demolición o de realización de obras. Pero cuando éstas órdenes son reiteradamente incumplidas, hay que acudir a la ejecución subsidiaria, que ya hemos visto, está legalmente prevista con carácter general, debiendo pagar el importe de las obras realizadas en ejecución sutitutoria el obligado a hacerlas,

El acto administrativo impugnado es 'la ejecución sustitutoria de una orden de demolición firme. Por tanto, solo lo relativo a dicha ejecución sustitutoria puede ser resuelto en el presente recurso, pues dado el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no podemos analizar cuestiones referentes a un acto administrativo que no sea el impugnado.

Como dijimos en sentencia nº 631/07 dictada en el Rollo de Apelación nº 966/06 , y en otras muchas cuya cita es innecesaria, el acuerdo de 'ejecución subsidiaria' es una consecuencia jurídica ineludible del incumplimiento de la orden de demolición previamente dictada y que ha devenido firme. Por tanto , los únicos motivos de oposición que caben frente al 'Acuerdo de ejecución sustitutoria o subsidiaria ' son aquellos acaecidos con posterioridad a la demolición firme, , por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, o por el transcurso del plazo de prescripción de la acción para demoler (15 años) contados desde la fecha del dictado de la orden de demolición; o porque existan divergencias entre las partes sobre la cantidad presupuestada para llevar a cabo la ejecución sustitutoria. Ello implica que mediante la interposición de este recurso NO pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria. Debe señalarse que el acto impugnado en éste recurso, no es una mera reproducción de la orden de demolición firme al que sería de aplicación el art. 28 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa que señala que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios. El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas, y puede ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria, como ya hemos dicho. Por ello los motivos de impugnación solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria.

Ex abundantia, para ejecutar la orden de demolición , que no para acordarla, es competente la Junta Municipal de Distrito del correspondiente del Ayuntamiento de Madrid, las obras aparecen descritas y perfectamente determinadas, e incluso presupuestadas por lo cual la resolución impugnada en la instancia es totalmente conforme a derecho.

En efecto, los motivos de impugnación solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y por otra parte estas consideraciones no pueden ocultar que en el proceso contencioso-administrativo sólo cabe el enjuiciamiento del acto cuya impugnación se anuncia en el escrito de interposición, en el cual precisamente ha de citarse el acto contra el que se formule, según expresa el artículo 45 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pues como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.992 una cosa es que puedan acumularse pretensiones diversas, cuando entre los actos impugnados por ellas exista cualquier conexión directa ( artículo 44 de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.954 y artículo 34 de la nueva Ley ), y que si antes de formularse la demanda se dicte algún acto, que guardase con el que sea objeto de recurso de relación a que se refiere el artículo 44, el demandante pueda solicitar la ampliación el recurso a ese nuevo acto ( artículo 46 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1.956 y 36 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ), y otra muy diferente que, sin haber recurrido un acto, o siendo inadmisible por extemporáneo el recurso interpuesto contra el mismo respecto de la orden de demolición de fecha anterior, la demanda pueda referirse a él, en vez de ceñirse al acto objeto del escrito de interposición del recurso, introduciendo así en el proceso actos distintos, no recurridos antes, que es lo aquí acontecido. En esas circunstancias es indiscutible la desviación procesal ( Sentencias de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de marzo , 2 de noviembre y 19 de diciembre de 1989 , 8 de noviembre de 1990 , 6 de febrero de 1991 , 29 de enero y 30 de marzo de 1992 ). Como se dice en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992 aludida, 'según se deduce del contenido de los artículos. 41 , 42 , 43 , 57 , 67 y 60 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y es reiterada doctrina jurisprudencial, en el proceso Contencioso administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, con que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisores del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal'.

- En consecuencia, en fase de ejecución sustitutoria de una orden de demolición ya firme, las únicas alegaciones que puede analizar la Sala son las relativas al acto administrativo impugnado, por lo que la titularidad dominical de la chabola objeto de la presente litis, debió en su caso, ser acreditada en el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística que culminó con la orden de demolición incumplida, que fue declarada ajustada a derecho por ésta Sección 2ª TSJM en Sentencia de fecha 22-Enero-2014 en el recurso de apelación nº 1171/12 , pues no es en la fase de ejecución cuando se ha de debatir sobre la titularidad dominical de una construcción ilegal que se halla situada en zona verde. En consecuencia, habiéndose seguido todo el procedimiento anterior con la hoy apelante, solo a ella ha de ser notificado el inicio de la ejecución subsidiaria, correspondiendo el pago de la demolición a la persona que ha incumplido la orden de demolición. Procede en consecuencia, la desestimación del presente recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por Dª. Amalia contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 10 de Madrid en el P.O. 389/14 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho. Las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera