Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 144/2022, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 420/2021 de 11 de Mayo de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000144/2022

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

DÑA. MARÍA JESÚS AZCONA LABIANO

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO SÁNCHEZ IBÁÑEZ

DÑA. ANA IRURITA DIEZ DE ULZURRUN

En Pamplona a, once de mayo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso número0000420/2021, promovido contra Resolución 731E/2021, de 16 de julio, del Director General de Medio Ambiente, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por HORMIGONES BERIAIN, S.A. contra la Resolución 3E/2021, de 13 de enero, del Director del Servicio de Economía Circular y Cambio Climático, por la que se emite informe con carácter previo a la resolución municipal de actividad clasificada para el Proyecto de explotación de gravera 'La Arena', en Buñuel., siendo en ello partes: como recurrenteHORMIGONES BERIAIN SA, representado por Dª. ELENA BURGUETE MIRA y dirigido por el Abogado D. ALADINO COLIN RODRIGUEZ y como demandadoDEPARTAMENTO DE DESARROLLO RURAL Y MEDIO AMBIENTE DEL GOBIERNO DE NAVARRA, representado y dirigido por el SR. LETRADO DE LA COMUNIDAD FORAL NAVARRA y viene a resolver con base en los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

Antecedentes

PRIMERO.-En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.

TERCERO.-Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para señalamiento en votación y fallo, el que tuvo lugar el día 10 de mayo de 2022.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JESUS AZCONA LABIANO.

Fundamentos

PRIMERO. -Acto administrativo recurrido. Motivos de la demanda y de la contestación. Posiciones de las partes.

Se impugna ante esta Sala la Resolución 731E/2021, de 16 de julio, del Director General de Medio Ambiente, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por HORMIGONES BERIAIN, S.A. contra la Resolución 3E/2021, de 13 de enero, del Director del Servicio de Economía Circular y Cambio Climático, por la que se emite informe desfavorable con carácter previo a la resolución municipal de actividad clasificada para el Proyecto de explotación de gravera 'La Arena', en Buñuel.

Las razones para informar desfavorablemente serían las siguientes (coincidentes en lo sustancial con las razones de la contestación a la demanda) en base a un informe del Servicio de Ordenación del Territorio y Paisaje de 23 de diciembre de 2020, según se dice en la Resolución recurrida, que a su vez se remite a otro informe de la Sección de Cambio Climático, desfavorable a la actuación, de fecha 16 de diciembre de 2020, cuyo contenido se transcribe en anejo I.

. El ámbito de actuación se ubica en una zona identificada por el Plan de Ordenación Territorial 'Eje del Ebro' (POT5) de aplicación, y por la Modificación puntual del Plan Municipal de Buñuel para su adaptación al POT5, como Áreas de Especial Protección, de valor ambiental, Zona Fluvial, cuyo régimen de protección prohíbe expresamente las actividades extractivas

. El ámbito de actuación se ubica así mismo en Suelo de protección por los Riesgos Naturales, Zonas inundables y Zona de flujo preferente. Según el informe de inundabilidad emitido por la Sección de Cambio Climático con fecha 16 de diciembre de 2020, que se adjunta en anejo II, la actuación no es compatible con las previsiones del Plan de Ordenación Territorial de aplicación.

El ámbito de actuación se ubica en una zona identificada por el Plan de Ordenación Territorial 'Eje del Ebro' (POT5) de aplicación y la Modificación puntual del Plan Municipal de Buñuel para su adaptación al POT5, como Áreas de Especial Protección, por su valor para la explotación Natural, Elevada Capacidad Agrológica (SECA). La modificación del plan establece en el cuadro normativo correspondiente a esta subsubcategoría de suelos que las actividades extractivas son prohibidas, 'excepto si son necesarias para actuaciones en obras públicas.'

En el proyecto presentado no ha quedado acreditada tal necesidad. Si bien la empresa promotora tiene previsto destinar material proveniente de la gravera a la obra del desdoblamiento de la carretera N-232, prevalece en la elección del emplazamiento las necesidades de suministro de la planta de tratamiento de la entidad solicitante, que se sitúa en la misma localidad, para garantizar su viabilidad y continuidad.

Por otra parte, el proyecto carece de un estudio de alternativas que acredite la imposibilidad de ubicarse en otros emplazamientos cercanos a la obra de desdoblamiento de la carretera N-232 y que justifique la necesidad de obtención del recurso de este emplazamiento concreto, ubicado en Suelo de Elevada Capacidad Agrológica.

Los motivos de la demanda se concretan en lo siguiente.

En el presente caso el informe debía haber sido favorable puesto que desde la perspectiva medioambiental, la más relevante se había otorgado el favor de la Administración de minas y también respecto de la compatibilidad urbanística, de modo que, y conforme al marco jurídico, la actora ha acreditado el supuesto que prevé la excepción legal, e imponer dos condiciones, la necesidad de que toda la producción es para la ejecución obra pública y aportación de estudio de alternativas para descartar emplazamientos más idóneas es desproporcionada, y la intervención administrativa, que debe ser, claro está, se extralimita vulnerando el derecho a la libertad de empresa.

La Declaración de Impacto Ambiental se dicta una vez presentado el correspondiente proyecto con su correspondiente memoria, estudios, etc. y se somete a información de los distintos departamentos del Gobierno de Navarra y a la exposición pública correspondiente. Así pues, el proyecto de explotación de las gravas de las tres parcelas cuenta con la autorización ambiental exigida por el artículo 118.b) de la LFOTU y, asimismo, con el informe de compatibilidad urbanística del Ayuntamiento exigido por el artículo 117.b) de la misma Ley Foral., así entonces, lo único que ha de verificarse por las administraciones actuantes es si el destino de las gravas es precisamente una obra pública; no es posible un informe desfavorable por razones urbanísticas que ya han sido evaluadas para fijar el régimen de protección del suelo.

En segundo lugar, que la Resolución impugnada es contraria al ordenamiento en la medida en que impone, sin autorización normativa alguna y sin que pueda inferirse de una interpretación lógica de la existente, condicionantes que exceden de los exigidos por la normativa ya existente de protección.

En cuanto a que no se ha acreditado la necesidad de las gravas para la ejecución de la obra pública del 'Desdoblamiento de la N-232',se remite a la documental y a las propias resoluciones de la Administración y hay un contrato de suministro, las gravas se destinan a la ejecución de la obra pública en cuestión.

Y en cuanto a que el proyecto carece de un estudio de alternativas que ... 'acredite la imposibilidad de ubicarse en otros emplazamientos cercanos a la obra de desdoblamiento de la N-232 y que justifique la necesidad de obtención de este recurso de este emplazamiento concreto'no puede imponerse a nuestra sociedad que presente un estudio de alternativas para suministrar la grava contratada. El único estudio de alternativas exigible es el del procedimiento de la Declaración de Impacto Ambiental y en los propios términos de la normativa medioambiental y, lo repetimos otra vez, se cuenta con una Declaración favorable.

La imposición de otras condiciones, supone vulnerar la propia CE art 38 al intervenirse desde la administración en su libertad para ofrecer la grava de sus parcelas a quien las demanda sin que haya norma alguna que establezca dicha obligación o que prohíba expresa y taxativamente dicho suministro sin excepción alguna. HORMIGONES BERIAIN, S.A. tiene esas tres concretas parcelas y la UTE GALLUR demanda gravas para sus obras y ambas tienen plena libertad para establecer en el marco de la libertad de empresa sus relaciones sin que sea posible que intervenga la administración imponiéndole a mi poderdante el tener que buscar otros emplazamientos porque supondría tanto como obligarle a hacer algo que no tiene justificación alguna: adquirir la propiedad o posesión de otras parcelas para extraer gravas y suministrarlas a la obra referida. No tiene derechos de propiedad o posesorios sobre otras parcelas.

El Gobierno de Navarra se opone a la demanda por los siguientes motivos:

1º) No se ha probado que la totalidad de la producción de la planta extractiva sea destinada a tal obra pública.

La norma general consiste, pues, en la prohibición de esa actividad extractiva. La excepción, que se destine a obra pública. Esa excepcionalidad impone que se efectúe una aplicación estricta de la misma. Esa aplicación estricta consiste en que la producción autorizada es sólo la que se destina a la obra pública. Es patente que evidenciar ese extremo es carga que recae en la peticionaria y que es fácil para la misma probarlo.

2º) También el acto impugnado incorpora un criterio acerca de la idoneidad de la autorización, que la descarta, por la razón que la demanda expone, consistente en no aportar un estudio de las alternativas sobre emplazamientos más idóneos de la actividad extractiva, que sean cercanos a la obra de desdoblamiento de la carretera N-232. Por alguna razón, la demanda elude la cita del artículo 119 del Texto Refundido de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Navarra, aprobado por Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio(TRLFOTU). El precepto indicado establece que: ' Las solicitudes para la autorización de actividades y usos en el suelo no urbanizable deberán acompañarse de la documentación técnica suficiente que permita, según las condiciones de la actividad y uso a desarrollar, conocer sus características, su ubicación y las obras a realizar. La documentación deberá ajustarse al siguiente contenido:(...) c) Justificación de la necesidad o conveniencia del emplazamiento de la actividad, construcción o uso en el suelo no urbanizable, así como de la idoneidad del mismo. (...)'.La planta extractiva no tenía otras ubicaciones posibles en otros emplazamientos con menor afección.

3º) La existencia de otras razones impeditivas de la autorización, también por hallarse en un área de especial protección, zona fluvial en el POT5Eje del Ebro, se configuran la subcategoría de Suelo de valor ambiental. Una de sus sub- subcategorías es la que se refiere a Zona Fluvial. Sistema de Cauces y Riberas (SNUPrtA: ZF). Pues bien, según el propio documento que acompaña a la demanda, ANEXO PN3-ÁREAS DE ESPECIAL PROTECCIÓN, página 20, la actividad extractiva (gravas, arenas ...) se encuentra -PROHIBIDA. La misma solución ofrece la Modificación para adaptación al Plan de Ordenación Territorial Eje del Ebro en suelo no urbanizable de Buñuel (BON nº 125, de 28 de junio de 2019). Y la inclusión de las parcelas en áreas de suelo de protección por estar en Zona Inundable supone la misma consecuencia, tal y como se establece en el ANEXO TEMÁTICO referido al Patrimonio Natural, PN4 Suelo de Protección por Riesgos Naturales, publicado en el BON nº 145, de 21 de julio de 2011. En cuanto usos no previstos expresamente, se fija que se trata de actividad prohibida.

SEGUNDO.- Antecedentes y hechos relevantes para la resolución del caso.

La entidad actora acredita ser contratista con la UTE GALLUR MALLEN para la obra del desdoblamiento de la N-232 del Ministerio de Fomento, para el suministro tanto de hormigón como de áridos para las capas de base de la plataforma de la carretera.

La actora se dedica a la extracción y comercialización de áridos y posee unas instalaciones de tratamiento de áridos y planta de hormigón en Buñuel (para lo que tiene la oportuna autorización) a las que suministra de grava extraída de parcelas de su propiedad o en su posesión por distintos títulos.

Presentó la actora el 'Proyecto de Explotación, Estudio de Impacto Ambiental y Plan de Restauración de la gravera La Arena, en Buñuel'en los términos obrantes a los (Folios 83 y ss. EA). En concreto, el proyecto contemplaba la extracción de la grava de las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002, del polígono NUM003, de Buñuel propiedad de la demandante.

El destino de las gravas extraídas quedó explicitado claramente en el '1. Objeto y Alcance' del proyecto: ... ' suministro de áridos para la obra del Desdoblamiento de la Carretera N-232'.Particularmente claro al respecto es el informe de la Sección de Ordenación del Territorio ya citado cuando afirma que: ...'el informe de este Servicio de fecha 23 de diciembre de 2020 no cuestiona el destino de la grava a la N-232 ( así se decía si bien la empresa promotora tiene previsto destinar material proveniente de la gravera a la obra del desdoblamiento de la carretera N-232 prevalece en la elección del emplazamiento las necesidades de suministro de la planta de tratamiento que se sitúa en la misma localidad, para garantizar su viabilidad y continuidad ) sino que se trata de valorar la documentación aportada en relación a la idoneidad del emplazamiento para la actividad pretendida y el exclusivo destino del recurso para este fin en el expediente se requirió a la actora que concretara la obra pública en la que utilizaría la grava de las tres parcelas; no solo bastó con que señalara en el primer escrito que era para la del 'Desdoblamiento de la N-232', sino que se requirió a la actora que se probara la existencia de contrato y, atendiendo a ello, se certificó por el Administrador de la Cía. la existencia del contrato nº NUM004 y, por ello, una vez acreditado, se continuó la tramitación del expediente hasta la Resolución favorable de la Declaración de Impacto Ambiental y la Resolución de Minas autorizando el proyecto de extracción.

Se han emitido Resoluciones y diversos informes, a los que se hace alusión en el Informe recurrido. Así tenemos:

a) La Resolución 281E/2020, de 23 de marzo, del Director General de Medio Ambiente, por la que se formula Declaración de Impacto Ambiental favorable sobre el Proyecto, Estudio de Impacto Ambiental y Plan de Restauración de la gravera.

b) La Resolución 37/2020, de 1 de junio, de la Directora General de Industria, Energía y Proyectos Estratégicos S3, por la que se autoriza como órgano sustantivo el aprovechamiento de la explotación de la gravera.

c) Mas a mas, el informe de compatibilidad urbanística de junio de 2020, urbanístico favorable de 3 de junio de 2020, de la Arquitecta Municipal de Buñuel al respecto y el subsiguiente del propio Ayuntamiento del 10 de junio. Ambos declaran compatible el proyecto de extracción de gravas con el planeamiento municipal.

Y asimismo a los efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el art 117 y sigs. de la LFOTU, se emiten diversos informes sectoriales, así de la Sección de Regadíos, de la Sección de Obras públicas e Infraestructuras, del Servicio de Conservación, de la Sección de Cambio Climático, este sí, desfavorable, del Negociado de Suelos y Climatología; volveremos más adelante sobre ellos.

d) La Resolución 3E/2021, de 13 de enero, del Director del Servicio de Economía Circular y Cambio Climático, en la que, con carácter previo a la resolución municipal de concesión de la Licencia de Actividad, se acuerda informar desfavorablemente, por razones urbanísticas, sic, y porque Sección Cambio Climático e inundabilidad es desfavorable, el Proyecto de Explotación de constante cita.

TERCERO. - Marco jurídico de aplicación. -

Partiremos de que expediente que hoy nos ocupa tiene por objeto la autorización de una actividad en suelo no urbanizable que, conforme al procedimiento regulado en la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental y en su normativa de desarrollo, se integra en la tramitación de la actividad clasificada de una explotación de gravas que pretende desarrollar la entidad promotora en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002, del polígono NUM003 de Buñuel, parcelas estas integrantes de áreas de especial protección por su valor para la explotación natural, por su elevada capacidad agrologica y también en un área de especial protección, zona fluvial.

Conforme a esa Ley Foral, la actividad debía ser sometida -y lo fue- a la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental, habiéndose dictado la ya referida Resolución 281E/2020, de 23 de marzo, del Director General de Medio Ambiente, favorable a la autorización del proyecto al considerar que ... 'lapropuesta presentada es ambientalmente viable' ...Pero no basta con dicha Declaración de Impacto Ambiental favorable, sino que, conforme a lo dispuesto en los artículos 117 y 118 de la Ley Foral de Ordenación del Territorio y Urbanismo -la LFOTU- (cuyo Texto Refundido ha sido aprobado por el Decreto Foral Legislativo 1/2017, de 26 de julio), a la licencia municipal de actividad debe preceder la autorización del departamento competente del Gobierno de Navarra,en este caso Ordenación del Territorio.

Así los citados preceptos establecen lo siguiente:

Artículo 117.Procedimiento de autorización de actividades autorizables en suelo no urbanizable.

1. La autorización de actividades y usos autorizables en suelo no urbanizable se ajustará al siguiente procedimiento:

a) El promotor presentará ante el ayuntamiento competente en cuyo ámbito se va a implantar o desarrollar la actividad la correspondiente solicitud, acompañada de la documentación señalada en el artículo 119 de esta ley foral. En el caso de actividades sometidas a algún instrumento de intervención ambiental se estará a lo regulado en la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental y en su normativa de desarrollo.

b) El ayuntamiento incorporará al expediente informe en relación con la solicitud presentada, en el que se indicará si esta se ajusta al planeamiento urbanístico municipal, la adecuación y suficiencia de los servicios urbanísticos existentes y/o previstos, así como los antecedentes administrativos que obren en dicho ayuntamiento, remitiendo el expediente al Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo en el plazo de dos meses desde que se hubiera presentado la solicitud. Transcurrido este plazo sin haberse remitido al citado departamento la documentación, el interesado podrá solicitar directamente la autorización ante el citado departamento.

c) El titular del Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo resolverá respecto a la autorización o prohibición de la actividad o uso solicitado, notificando dicha resolución al ayuntamiento, al promotor y, en su caso, al concejo cuando afectase a territorio de este. La resolución autorizadora incluirá la valoración de las afecciones sectoriales concurrentes que sean competencia de los departamentos de la Administración de la Comunidad Foral, pudiendo establecer las medidas correctoras necesarias. Transcurridos dos meses sin que se hubiera comunicado acto alguno al ayuntamiento por el Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo se entenderá denegada la autorización.

2. Las autorizaciones se otorgarán conforme al criterio de proporcionalidad entre dimensiones y necesidades, debiendo analizarse asimismo la idoneidad de la tipología de la edificación propuesta para la actividad que se pretende desarrollar.

3. Las licencias municipales necesarias para la ejecución de la actuación o su puesta en marcha solo podrán otorgarse con posterioridad a que haya recaído la autorización, y contendrán, entre otras que procedieran, las determinaciones señaladas en la citada autorización, por cuyo cumplimiento deberá velar y hacerlo cumplir.

4. La ejecución o puesta en marcha de la actividad deberá realizarse en el plazo máximo de dos años desde que se otorgara la autorización, trascurrido el cual esta agotará automáticamente sus efectos y devendrá ineficaz. El cese de la actividad autorizada conllevará la obligación del titular de la actividad de reponer los terrenos afectados por la misma a su estado original en el plazo máximo de cinco años, mediante la demolición y/o retirada de las construcciones.

5. En el supuesto de que el uso o actividad estén sometidos a la Ley Foral 4/2005, de 22 de marzo, de Intervención para la Protección Ambiental, el ayuntamiento remitirá conjuntamente el expediente al Departamento competente en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, salvo que, de conformidad con la citada norma, la autorización de actividades autorizables en suelo no urbanizable se integre en su resolución, en cuyo caso se seguirá el procedimiento dispuesto en ella.

Artículo 118.Procedimiento especial.

1. (,,,)

2. Tampoco será de aplicación el procedimiento establecido en el artículo anterior a las actividades y usos sometidos a autorización ambiental integrada, sino el contemplado en la ley foral reguladora de dicha autorización.

3. El Departamento competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo podrá, a instancia de la entidad local, facultarle para la tramitación y concesión de las autorizaciones previstas en el artículo anterior y con sujeción a las directrices que determine. En todo caso podrán ser objeto de revocación.

Es decir, por mandato legal el Departamento competente ha de realizar una tarea de ponderación de las afecciones sectoriales concurrentes, a la luz del principio de proporcionalidad entre las dimensiones y alcance de la actividad extractiva, en este caso, y las necesidades, que aquí, no se olvide, son por un lado de naturaleza pública en tanto en cuanto se trata de subvenir a la ejecución de una obra pública tan importante como el desdoblamiento de la N. 232 (vía de alto índice de tráfico y que se convierte en autovía A-68 en territorio de Navarra) y un interés privado, el de la empresa , y por supuesto la protección exigida .

Pues bien, por otro lado, la autorización que hoy nos ocupa no puede desconocer la propia normativa urbanística que regula el suelo no urbanizable (en este sentido habrá que entender la afirmación administrativa contenida en el informe desfavorable recurrido de ' por razones urbanísticas ') sobre el que se pretende realizar la actividad sujeta a licencia y ello con más intensidad si cabe cuando sobre dicho suelo haya sido dictada una específica y pormenorizada normativa de protección según las singulares características del mismo .Veamos.

Esa normativa de protección se relaciona en la parte expositiva de la repetida Resolución 3E/2021, de 13 de enero, del Director del Servicio de Economía Circular y Cambio Climático; en efecto, a las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 de Buñuel, les es de aplicación la regulación prevista en el Plan de Ordenación Territorial Eje del Ebro (POT 5) y en el Plan Municipal de Buñuel en la modificación efectuada para su adaptación a dicho POT 5 fijando Áreas de Especial Protección, de valor ambiental, zona fluvial; suelo de protección por los Riesgos Naturales, Zonas inundables y Zona de flujo preferente; Áreas de Especial Protección, por su valor para la explotación Natural, Elevada Capacidad Agrológica (SECA).

Pues bien, en ese suelo, así categorizado y por ello especialmente protegido, se prohíben expresamente las actividades extractivas, respecto de la característica valor ambiental, y se prohíben también en cuanto al factor valor de explotación natural o capacidad agrologica ' excepto si son necesarias para actuaciones en obras públicas'(literal de la Resolución tantas veces repetida, la 3E/2021, del Director del Servicio de Economía Circular y Cambio Climático) que recoge lo dispuesto en el POT 5.

CUARTO. - Sobre la improcedencia de informe desfavorable.

Llegados a este punto, no cabe ninguna duda entonces de que el Departamento competente del Gobierno de Navarra para resolver respecto a la autorización de la actividad solicitada en suelo no urbanizable ha de valorar las afecciones sectoriales concurrentes, y, en línea de principio, habrá de contar con los informes sectoriales pertinentes, informes a los que se alude expresamente en la resolución 3E/2021 que determinan, en su sentir, la 'incompatibilidad'de la actividad con los suelos de protección señalados; así por ejemplo respecto del área de especial protección de valor ambiental ,y se dice que ello ya fue advertido en las fases de consulta del trámite de la Declaración de Impacto Ambiental. No obstante, esto no nos consta máxime cuando se dictó resolución aprobando la Declaración de Impacto Ambiental. Lo primero que tenemos que decir, respecto a la pretendida incompatibilidad de este suelo de especial protección con la actividad extractiva es que ello casa mal con la aprobación de la Declaración de Impacto Ambiental donde también se pondero, como se ha dicho, la idoneidad de emplazamientos; no alcanza esta Sala a entender el alcance de la DIA en cuestión respecto de esta actividad y la pretendida incompatibilidad, y no se nos diga que es hoy por razones urbanísticas, cuando se pretende aplicar un especial régimen de protección ambiental. En lo que se refiere a la incompatibilidad de la actuación extractiva en este tipo de suelo en lo que se refiere a los riesgos naturales a efectos de zonas inundables, decir que, efectivamente, el Servicio de Economía Circular y Cambio Climático emite informe desfavorable y dice : 1º las actividades extractivas pueden autorizarse en zona de riesgo alto de inundación, y 2º en estos suelos , no se permitirán la instalación de acopios de materiales que puedan ser arrastrados o puedan degradar el dominio público hidráulico o almacenamiento de residuos de todo tipo. No alcanza esta Sala a colegir la pretendida incompatibilidad para la actividad extractiva, de modo absoluto y en todo caso. Lo que sería, digamos incompatible, es la instalación de acopios de materiales, o el almacenamiento de residuos de todo tipo, en aras a evitar que, se existir una inundación, sean arrastrados o puedan degradar el dominio público hidráulico. Por tanto, esta Sala, desde este punto de vista no aprecia obstáculo al informe favorable respecto de la actividad extractiva en cuanto tal, sin que se instalen acopios o almacenen residuos, de modo que, la Administración siempre podría acordar la autorización estableciéndose las oportunas condiciones o medidas correctoras, si se precisaran, en evitación de arrastres o degradación del dominio público hidráulico.

Se añade también o se articula por la Administración como motivo para informar desfavorablemente la solicitud de autorización, que el régimen de protección especial de valor para su explotación natural, por su alta capacidad agrologica, prohíbe las actividades extractivas salvo que se destinen a obra pública. En línea con lo anterior hoy el Gobierno de Navarra nos dice que no se ha probado que la totalidad de la producción de la planta extractiva sea destinada a tal obra pública y además que no se aporta por la actora un estudio de las alternativas sobre emplazamientos más idóneos de la actividad extractiva, que sean cercanos a la obra de desdoblamiento de la carretera N-232.

En cuanto al primer punto, se ha de puntualizar que no se trata de autorización para planta extractiva (parece que nos encontramos ante un 'lapsus linguae'). El supuesto que constituye la excepción es que la actividad extractiva se destine a obra pública. Pues bien.

Presentó la actora, el 'Proyecto de Explotación, Estudio de Impacto Ambiental y Plan de Restauración de la gravera La Arena, en Buñuel'(Folios 83 y ss. EA). En concreto, el proyecto contempla la extracción de la grava de las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002, del polígono NUM003, de Buñuel que son de su propiedad.

El destino de las gravas extraídas quedó explicitado claramente en el ' 1. Objeto y Alcance'del proyecto: ... 'suministro de áridos para la obra del Desdoblamiento de la Carretera N-232'.Es el propio informe de la Sección de Ordenación del Territorio que obra al Folio 393 EA, en el expediente de la Declaración de Impacto Ambiental, el que señala: ... ' el informe de este Servicio de fecha 23 de diciembre de 2020 no cuestiona el destino de la grava a la N-232, sino que se trata de valorar la documentación aportada en relación a la idoneidad del emplazamiento para la actividad pretendida y el exclusivo destino del recurso para este fin'.No parece estar en discusión el destino de la actividad extractiva, es algo errática la Administración en sus planteamientos, sediría que la discrepancia mollar se circunscribe la idoneidad del emplazamiento para la actividad pretendida.

En todo caso lo cierto es que en el citado expediente se requirió a la actora que concretara la obra pública en la que utilizaría la grava de las tres parcelas; se probara la existencia de contrato y, atendiendo a ello, se certificó por el Administrador de la Cía. la existencia del contrato nº NUM004 y, por ello, una vez acreditado, se continuó la tramitación del expediente hasta la Resolución favorable de la Declaración de Impacto Ambiental y la Resolución de Minas autorizando el proyecto de extracción, como ya se ha dicho.

De lo expuesto entonces se colige que concurre la excepción pues, se destinan los áridos extraídos a la obra pública por lo que el hecho obstativo sostenido por la Administración no es de recibo. No deja de ser, tal y como señala la actora, un juicio (o prejuicio) de intenciones cuando se afirma 'prevalece en la elección del emplazamiento las necesidades de suministro de la planta de tratamiento de la entidad solicitante'. Y es que la mercantil demandante se dedica a la extracción de áridos y a su comercialización, también, y si, posee una instalación de tratamiento de áridos y planta de hormigón en Buñuel, a las que, suministra de grava extraída de parcelas de su propiedad. En todo caso, no alcanza esta Sala a apreciar que prevalezca en la elección del emplazamiento las necesidades de suministro de la planta de tratamiento de la actora. Esto no se ha demostrado, por contra lo que si se ha acreditado es que la empresa opta por este emplazamiento, es decir, por desarrollar la actividad extractiva de las parcelas de su propiedad, porque son de su propiedad, porque no consta que tenga otras de las mismas características, sin que sea incorrecto desde el punto de vista jurídico tratar de compatibilizar los intereses en juego , el público y el privado empresarial, cumplir el objeto del contrato con gravas y áridos de las parcelas sitas en Buñuel, próximas a la calzada a la que proveen. No hay prueba de que el destino sea otro, y, por tanto, el informe debió ser favorable.

La Administración ha venido a sostener asimismo que debía de haberse aportado estudio de que la planta extractiva no tenía otras ubicaciones posibles en otros emplazamientos con menor afección. Como ya se ha dicho anteriormente, la licencia no tiene como objeto una planta extractiva, ésta ya tiene la oportuna autorización, no, el objeto de autorización es la extracción de áridos y gravas, de las parcelas propiedad de la demandante. Sobre la idoneidad de emplazamiento ya se valoró y resolvió a los efectos de la Declaración de Impacto Ambiental, por lo que no se entiende que ahora se pretenda reabrir esta cuestión y, en fin, imponer una condición que, como vamos a ver, no se establece en la norma. Esto no se infiere del art 119 LFOTU a pesar de las alegaciones de la Administración, ahora en la vía judicial pues nada se objetaba a este respecto en las resoluciones recurridas.

El citado precepto establece: 'Las solicitudes para la autorización de actividades y usos en el suelo no urbanizable deberán acompañarse de la documentación técnica suficiente que permita, según las condiciones de la actividad y uso a desarrollar, conocer sus características, su ubicación y las obras a realizar. La documentación deberá ajustarse al siguiente contenido:

a) Descripción de la actividad y uso a desarrollar, así como de las construcciones e instalaciones necesarias, con justificación de las mismas.

b) Descripción territorial y urbanística de los terrenos en los que se va a implantar.

c) Justificación de la necesidad o conveniencia del emplazamiento de la actividad, construcción o uso en el suelo no urbanizable, así como de la idoneidad del mismo

(...)

k) En su caso, el estudio de impacto ambiental o la documentación exigida por la normativa vigente en materia de protección ambiental, que describa la incidencia ambiental de la actividad y las medidas correctoras propuesta

El establecimiento/imposición, en fin, de las condiciones analizadas suponen una extralimitación respecto a lo que la norma exige a la mercantil demandante y no solo vienen a vulnerar lo establecido en la normativa de aplicación, también, siquiera de forma indirecta y por ende el principio de libertad de empresa a los efectos de los establecido en el art 38 de la CE.

Procede en atención a lo expuesto, estimar el presente recurso contencioso administrativo.

QUINTO. - Costas procesales. -

En cuanto a las costas el artículo 139. 1. de la LJCA 1998 establece que '1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.'.

Así, en el presente caso, dada la estimación de la demanda, procede la imposición de las costas procesales causadas a la Administración demandada.

En atención a los Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho expuestos, en nombre de Su Majestad El Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del Pueblo Español nos confiere la Constitución, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS en lo sustancial el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de HORMIGONES BERIAIN SA frente a los acuerdos ya identificados en el encabezamiento de esta resolución al hallarlos en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, por lo que se anulan, debiéndose emitir por el Gobierno de Navarra informe favorable, ello sin perjuicio de las medidas correctoras o condiciones que en su caso se hayan de implementar por mor de la inundabilidad de la zona afectada.

2º.- Todo ello, haciendo expresa imposición de las costas a la parte demandada.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos , todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia.

Se informa a las partes que, en cualquier supuesto, y en todos los recursos de casaciónque se presenten, todos los escritosrelativos al correspondiente recurso de casación se deberán ajustar inexcusablementea las condiciones y requisitos extrínsecos que han sido aprobados por Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo y de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra en fechas 20-4-2016 (BOE 6-7-2016) y 27-6-2016 respectivamente.

Estos Acuerdos obran expuestos en el tablón de anuncios de este Tribunal Superior de Justicia así como publicados en la página web del Consejo General del Poder Judicial (www.poderjudicial.es) para su público y general conocimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las