Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 144/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2021 de 07 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 191/2021

DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NÚMERO 144/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA MAGISTRADOS:

D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO

En Bilbao, a siete de abril de dos mil veintidós.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 191/2021 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la orden, de treinta de diciembre de 2020, del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Trasportes del Gobierno Vasco, por la que se resolvió el expediente de incidencia contractual, en relación a las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en su tramo Tolosa.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE: UTE TOLOSA, representada por la procuradora D.ª YOLANDA ECHEVARRÍA GABIÑA y dirigida por el letrado D. JOSÉ MARÍA ECHEVARRÍA BARBERO.

- DEMANDADA: La ADMINISTRACION GENERAL DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.-El veintiséis de febrero de 2021, la procuradora de los tribunales doña Yolanda Echevarría Gabiña, actuando en nombre y representación de UTE Tolosa (en adelante, Tolosa), presentó escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente a la orden, de treinta de diciembre de 2020, del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Trasportes del Gobierno Vasco, por la que se resolvió el expediente de incidencia contractual, en relación a las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en su tramo Tolosa.

El día uno del mes siguiente, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto mediante el cual se admitió a trámite la demanda planteada. Al mismo tiempo, se requería a la administración para que remitiera el expediente correspondiente.

SEGUNDO.-Después de recibido el expediente, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el ocho de abril del año pasado, diligencia por la cual se daba traslado para presentar la demanda.

La procuradora de los tribunales doña Yolanda Echevarría Gabiña, actuando en nombre y representación de Tolosa, presentó, el día veintiuno de ese mismo mes, escrito por el cual interesaba que se completara el expediente administrativo.

A la vista de lo anterior, la señora letrada de la administración de justicia dictó, al día siguiente, diligencia por la que se suspendía el plazo para presentar la demanda. Al mismo tiempo, se daba traslado a la administración para que formulara alegaciones en relación a esa pretensión.

El doce de mayo de 2021, la representación procesal de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco (en adelante, AGCAPV) presentó escrito junto al cual aportaba la ampliación del expediente reclamada de contrario.

En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, cinco días más tarde, diligencia por la cual se levantaba la suspensión del plazo para presentar la demanda.

TERCERO.-El once de junio del año pasado, la procuradora de los tribunales doña Yolanda Echevarría Gabiña, actuando en nombre y representación de Tolosa, presentó su escrito de demanda. Este terminaba suplicando que se dictara, en su día, sentencia en cuya virtud:

1) Se declarara contrario a la legalidad el acto recurrido y se anulara parcialmente, reconociendo y declarando el derecho de Tolosa a ser compensada en las siguientes cantidades, conforme a lo expuesto en el fundamento sexto de ese escrito:

a. Petición principal: 7.174.911,16 euros (IVA excluido).

b. Petición subsidiaria: 5.401.031,78 euros (IVA excluido).

2) Se condenara a la administración demandada al pago de las cantidades siguientes, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho sexto de ese escrito:

c. Condena relativa a la petición principal: 5.248.897,07 euros (IVA excluido).

d. Condena relativa a la petición subsidiaria: 3.475.017,69 euros (IVA excluido).

3) Se condenara, en todo caso, a la demandada al pago de las costas procesales.

Tres días más tarde, fue dictada diligencia por la cual se tenía por formalizada la demanda.

CUARTO.-Tres días después, la señora letrada de la administración de justicia dictó nueva diligencia por la cual se daba traslado para contestar.

El veinte de julio del año pasado, la representación procesal de la AGCAPV presentó su escrito de contestación. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia, previos los trámites oportunos, por la que se desestimara la demanda en su integridad, declarando la conformidad a derecho del acto impugnado, y con imposición a la actora de las costas causadas.

El ocho de septiembre de 2021, se dictó diligencia por la cual se daba por contestada la demanda.

QUINTO.-El día veintitrés de ese mismo mes, la señora letrada de la administración de justicia dictó decreto por el cual se fijó la cuantía del procedimiento en 5.248.897,07 euros.

SEXTO.-Siete días más tarde, se dictó auto por el cual se recibía el proceso a prueba.

Ese mismo día, se dictaron sendos autos por los que se declararon pertinentes y se admitieron la pericial propuesta por la administración, pero no la comparecencia del perito a la vista; y la documental, la pericial y la testifical de don Carlos Ramón, propuestas por la actora, pero no las testificales de don Luis Manuel y don Víctor ni la comparecencia en vista del perito.

El catorce de octubre de 2021, la procuradora de los tribunales doña Yolanda Echevarría Gabiña, actuando en nombre y representación de Tolosa, presentó recurso de reposición contra el auto por el que se resolvía sobre la prueba propuesta por esa parte.

En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó, al día siguiente, diligencia por la cual se admitía el recurso y se le daba el trámite legalmente previsto.

Finalmente, el recurso fue estimado por medio de auto dictado el dos de noviembre del año pasado. En consecuencia, se declaró pertinente y se admitió toda la prueba propuesta por la actora.

Una vez practicada la prueba declarada pertinente y admitida, con el resultado que obra en autos, la señora letrada de la administración de justicia dictó, el día veinticinco de ese mismo mes, diligencia por la que se daba por finalizado el período probatorio. Al mismo tiempo, se abría el trámite de conclusiones.

SÉPTIMO.-El veintiocho de diciembre del pasado año, la procuradora de los tribunales doña Yolanda Echevarría Gabiña, actuando en nombre y representación de Tolosa, presentó su escrito de conclusiones sucintas. Por su parte, la representación procesal de la AGCAPV hizo lo propio el veintiocho de enero del presente.

OCTAVO.-Para la votación y fallo del asunto se señaló el diez de marzo del corriente; fecha en que se practicó la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- POSICIÓN DE LA DEMANDANTE.

Tolosa impugna la orden, de treinta de diciembre de 2020, del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Trasportes, por la que se resolvió el expediente de incidencia contractual en relación a las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en su tramo Tolosa.

La demanda comienza explicando que la resolución contra la que se dirige el recurso puso fin a un procedimiento de incidencia contractual incoado al amparo del artículo 97 RGLCAP. La resolución estimó parcialmente la reclamación planteada por Tolosa para que se reconocieran y abonasen los sobrecostes en que habría incurrido en concepto de mayores costes indirectos, gastos generales y seguros y avales. En concreto, se entendía que las obras se habrían alargado en 44,5 meses respecto a lo inicialmente previsto. Esta demora sería, a juicio de la actora, imputable a la administración demandada.

Sin embargo, mientras que Tolosa reclamaba el pago de 7.223.579,24 euros (IVA excluido), la AGCAPV únicamente admitió 1.926.014,09 euros (IVA excluido). La decisión de la demandada se habría basado, fundamentalmente, en un informe elaborado por Aphyrma Ingeniería, S.L. (en adelante, Aphyrma). La administración habría llegado a la conclusión de que las reclamaciones relacionadas con los daños reclamados con motivo de la prolongación de las obras causada por la falta de disponibilidad de los terrenos y por los retrasos en la ejecución de las obras del modificado n.º 1 y su tardanza en la tramitación y aprobación estarían prescritos. Por otro lado, frente a los 44,5 meses de retrasos reclamados por la actora, la demandada solo habría reconocido 28. Además, existirían discrepancias en torno a la metodología de cálculo para determinar los mayores costes susceptibles de indemnización; la distribución de costes a considerar para concretar el importe indemnizatorio correspondiente a cada uno de los conceptos reclamados; y su acreditación. Finalmente, la demandada se habría negado a asumir el abono del interés legal sobre las indemnizaciones procedentes desde la fecha de presentación de la reclamación.

Una vez fijados los puntos de fricción entre la actora y la administración, la demanda expone cómo se sucedieron los hechos que llevaron al planteamiento del recurso contencioso-administrativo. Así, explica que, el tres de octubre de 2019, se adjudicó a Tolosa el contrato de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria vasca, tramo Tolosa. El plazo de ejecución era de 28 meses a contar desde el día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo. El contrato se suscribió el tres de diciembre de ese mismo año. El día catorce de ese mismo mes se aprobó un primer reajuste de anualidades. Al día siguiente se produjo el levantamiento del acta de comprobación del replanteo y se autorizó el inicio de las obras, pese a que no se disponía aún de todos los terrenos necesarios. Contando el plazo de ejecución de los trabajos desde el día siguiente, este terminaba el dieciséis de abril de 2012.

Hasta el quince de octubre de 2010 no se habrían obtenido todos los permisos necesarios para ocupar los terrenos del monte Aldaba Txiki. Ello habría llevado a que, el día treinta del mes siguiente, se aprobara un nuevo reajuste de anualidades.

El dos de noviembre de 2011 se habría acordado la primera ampliación del plazo de ejecución hasta el dieciséis de diciembre de 2012 (8 meses adicionales), a instancias de Tolosa. Esa resolución habría reconocido que las demoras que llevaron a esa ampliación no habrían sido imputables a la contratista.

Por otro lado, el recurso señala que, el tres de agosto de 2011, el director de las obras habría solicitado a ADIF autorización para la redacción del proyecto modificado número 1, destinado a dar solución a varios condicionantes constructivos que se habrían detectado durante la ejecución de las obras inicialmente proyectadas. Esas modificaciones habrían supuesto un incremento del presupuesto de 6.641.759,41 euros (IVA excluido), y un aumento del plazo de ejecución en ocho meses. El presidente de ADIF dio su autorización el tres de enero del año siguiente.

El dieciséis de febrero de 2012, el Gobierno Vasco acordó un nuevo reajuste de anualidades. El ocho de mayo de ese mismo año, el presidente de ADIF aprobó provisionalmente el proyecto modificado número 1.

El seis de noviembre de 2012, se amplió por segunda vez el plazo de ejecución hasta el treinta y uno de marzo de 2013 (3,5 meses). Al mismo tiempo, se aprobó un nuevo programa de trabajo y se reajustaron las anualidades. Nuevamente, la resolución reconoció que las causas que motivaron los retrasos no eran imputables a la contratista.

El trece de marzo de 2013 se acordó una tercera ampliación del plazo de ejecución hasta el treinta y uno de julio de 2013 (4 meses adicionales) y se aprobó un nuevo programa de trabajo. En esta ocasión, la resolución también reconoció que la demora no era imputable a Tolosa.

El dieciocho de julio de ese mismo año, se volvió a ampliar el plazo de ejecución hasta el treinta y uno de octubre de 2013 (3 meses adicionales) y se aprobó un nuevo programa de trabajo. Igualmente, reconoció que el retraso no era imputable a la contratista.

El siete de octubre de 2013, se autorizó el inicio del expediente modificado número 1. Nueve días más tarde, se aprobó la quinta ampliación del plazo de ejecución hasta el treinta y uno de enero de 2014 (3 meses adicionales), se aprobó un nuevo programa de trabajo, y se reajustaron las anualidades. Como en las ocasiones anteriores, la resolución reconocía que el retraso no era imputable a Tolosa.

El veintitrés de diciembre de 2013, el director de servicios del Departamento de Medio Ambiente y Política Territorial dictó resolución de modificación número 1 del contrato con arreglo a lo establecido en el proyecto modificado número 1 y de ampliación del plazo de ejecución por ocho meses. El contrato correspondiente se firmó cuatro días más tarde.

El veinticinco de febrero de 2014, el director de obras requirió a ADIF autorización para la redacción del proyecto modificado número 2, sin incremento presupuestario, pero con una previsión de ampliación del plazo de cuatro meses. Esta autorización se concedió el veintitrés de mayo de ese mismo año.

El veintinueve de noviembre de 2014, se aprobaron la sexta ampliación del plazo de ejecución hasta el treinta de abril de 2015 (7 meses adicionales), un nuevo programa de trabajo y el reajuste de anualidades. Esta resolución confirmó que las causas del retraso no eran imputables a la actora.

El veinticuatro de abril de 2015 se aprobó una séptima ampliación del plazo hasta el treinta de septiembre de 2015 (5 meses adicionales). En esa resolución también se reconocía que la demora no era imputable a Tolosa.

El veintidós de septiembre se amplió nuevamente el plazo de ejecución hasta el treinta y uno de diciembre de 2015 (3 meses adicionales). Otra vez se reconoció que el retraso no era imputable a la contratista.

El veintitrés de diciembre de 2015, se acordó la novena ampliación del plazo de ejecución, hasta el treinta y uno de marzo de 2016 (3 meses adicionales). También entonces se reconoció que el retraso no era imputable a la demandante.

La décima ampliación del plazo de ejecución, hasta el treinta y uno de mayo de 2016 (2 meses adicionales), se aprobó el veintitrés de marzo de 2016. Del mismo modo, se reconoció que los motivos de la demora no eran imputables a Tolosa.

El veinticinco de mayo de 2016, se aprobó una nueva ampliación del plazo de ejecución hasta el treinta y uno de julio de 2016 (2 meses adicionales), en la que se reconocía que el retraso no era imputable a la actora.

El veintisiete de junio de 2016, se aprobó la modificación número 2 del contrato. El día uno del mes siguiente, se formalizó el contrato correspondiente. No obstante, ello no supuso la ampliación del plazo, dado que las obras en cuestión se terminaron antes a su aprobación.

La duodécima ampliación del plazo de ejecución se aprobó el veintiocho de julio de 2016, hasta el treinta y uno de agosto de ese mismo año (un mes adicional), sin que se apreciase la existencia de causas imputables a la contratista.

Por fin, las obras terminaron el treinta y uno de agosto de 2016. El día diecisiete de noviembre de ese mismo año, se formalizó el acta de recepción en plena conformidad de todos los intervinientes.

El treinta de junio de 2017, la dirección de obras notificó a la contratista el resultado de la relación valorada de la certificación final de obras. En trámite de audiencia, Tolosa dio su conformidad a la medición final. No obstante, manifestó que la certificación final de obras no recogía la totalidad de conceptos y sobrecostes generales generados durante la ejecución de las obras. En consecuencia, manifestó su disconformidad y su reserva al ejercicio de las acciones que estimara oportunas.

A partir de ahí, la demandante niega que se haya producido la prescripción en lo que atañe a los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la prolongación de las obras derivada de la falta de disponibilidad de los terrenos y de la tardanza en la tramitación y aprobación del proyecto modificado número 1. Para llegar a esa conclusión, parte de la idea de que el plazo aplicable es el de cuatro años del artículo 47.1.a) del texto refundido de la Ley de Principios Ordenadores de la Hacienda General del País Vasco. Su contenido sería prácticamente idéntico al del artículo 25.1.a) de la Ley General Presupuestaria. En ambos casos, se fijaría el momento de inicio de cómputo del plazo en la fecha de conclusión del servicio o prestación determinante de la obligación.

Sin embargo, la administración habría fijado el inicio del cómputo del plazo en la autorización de la ocupación del monte Aldaba Txiki (el quince de octubre de 2010) y en la formalización del contrato del proyecto modificado número 1 (veintisiete de diciembre de 2013).

Pues bien, a juicio de Tolosa, habría que computar el plazo de prescripción desde la liquidación, dado que solo en ese momento se constataría la correcta terminación de la prestación. Pues bien, en el caso que nos ocupa, cuando se presentó la reclamación (veintiséis de febrero de 2018) todavía no se habría aprobado la liquidación del contrato ni se habrían devuelto las garantías constituidas.

No obstante, la actora reconoce que habría algunos pronunciamientos judiciales que fijarían el dies a quoen el momento de la aprobación de la certificación final de obra. Incluso, alguna sentencia lo haría coincidir con la recepción. Pero, aun asumiéndose tales criterios, no se habría producido la prescripción, dado que la aprobación de la certificación final de obra tuvo lugar el nueve de noviembre de 2017, y la recepción, el diecisiete de noviembre de 2016.

A continuación, la demanda se ocupa del plazo reconocido como indemnizable. En concreto, la administración habría fijado el retraso en 28 meses, frente a los 44,5 defendidos por Tolosa. La recurrente explica que estos meses se corresponderían con el plazo de prolongación de las obras asociado a las doce prórrogas del plazo de ejecución aprobadas por el órgano de contratación. A mayor abundamiento, aclara que el plazo inicial de las obras era de 28 meses. Sin embargo, habrían durado un total de 80,5 meses (dado que concluyeron el treinta y uno de agosto de 2016). Por consiguiente, las obras se habrían dilatado en 52,5 meses respecto a las previsiones iniciales. No obstante, dado que, con la aprobación del modificado número 1, se previeron ocho meses de ampliación del plazo para la ejecución de las obras, descuenta estos de la duración total. Ello daría, como resultado, los 44,5 meses reclamados por Tolosa.

Por su parte, la administración, para fundamentar su postura, habría dividido los 80,5 meses totales de duración de la obra en cinco períodos según el ritmo de los trabajos.

El primero de esos períodos lo habría denominado «retraso en el inicio de la actividad: 2,5 meses. Desde el 16/12/2009 hasta el 28/02/2010». La fecha inicial se correspondería con la fecha de inicio del plazo contractual. La final, con el momento de incorporación del jefe de obra. En concreto, la demandada negaría que las obras se retrasasen ocho meses como consecuencia de la indisponibilidad de los terrenos. Y habría llegado a esa conclusión pese a que habrían sido la propia dirección de obras y el propio órgano de contratación quienes aprobaron la primera prórroga motivada por la demora en las gestiones administrativas precisas para la obtención de los terrenos necesarios para la ejecución de las obras. A partir de ahí, la recurrente considera que la administración estaría yendo en contra de sus propios actos. A mayor abundamiento, explica que, aun cuando Tolosa hubiera acelerado la implantación, no habría variado el resultado final. De hecho, ello solo se habría traducido en un mayor costo en concepto de personal indirecto. Destaca que existirían certificaciones de obra desde el mes de enero de 2010. Sin embargo, no habría ningún documento en el expediente administrativo del que se desprendería la idea de que la contratista pudiera haber incurrido en alguna responsabilidad en el retraso de la ejecución de las obras durante ese primer período.

El segundo período la administración lo habría denominado «ejecución del proyecto constructivo y la modificación n.º 1». Este lo habría dividido, a su vez, en dos subperíodos.

Al primer subperíodo lo llamaría «en su período contractual: 36 meses 1/03/2010 a 28/02/2013». La fecha de inicio se correspondería con la incorporación del jefe de obras. La final, con el cumplimiento de los 36 meses de ejecución inicialmente previstos en el proyecto (que se habrían reducido a 28 en la oferta de Tolosa). Según la demandada, en ese momento las obras estarían certificadas en un 91% y se habrían concluido las estructuras (a excepción de las galerías de emergencia).

Pues bien, la recurrente destaca que el período contractual no sería de 36 meses (como indicaría la administración), sino de 28, así constaría en la resolución, de trece de octubre de 2009, de adjudicación del contrato.

Por otro lado, niega que pueda empezar a computarse el período contractual en un momento en que todavía no se dispondría de los documentos contractuales, esto es, al día siguiente a la firma del acta de comprobación del replanteo. De modo que la formalización del acta de comprobación del replanteo (el quince de diciembre de 2009) marcaría el inicio del período contractual por 28 meses.

El escrito de demanda explica que la administración habría comparado los plazos de ejecución real de la obra con las previsiones de la oferta, para llegar a la conclusión de que Tolosa se habría retrasado en la ejecución por causas que le serían imputables. De hecho, esas causas habrían sido lo que, a juicio de la demanda, habría permitido reducir el plazo de ejecución ofertado. Ahora bien, lo que la AGCAPV no habría tenido en cuenta sería que, durante ese subperíodo, se habrían manifestado los problemas de indisponibilidad de los terrenos. Además, las obras se habrían visto condicionadas por el proyecto modificado n.º 1.

En lo que se refiere a la incidencia de ese proyecto modificado, Tolosa destaca que la fecha mencionada por la administración (julio de 2013) sería la de aprobación por el presidente de ADIF, dado que la aprobación definitiva por el órgano de contratación no habría tenido lugar hasta el veintitrés de octubre de 2013.

A partir de ahí, señala que la orden de continuidad provisional de los trabajos se otorgó el catorce de noviembre de 2012, y la solicitud de autorización para la redacción del modificado n.º 1 se elevó formalmente el tres de agosto de 2011. De tal modo que, a su juicio, sería evidente que el normal desarrollo de los trabajos se habría visto afectado por las obras del modificado n.º 1, dado que afectaban a varias actuaciones en los túneles (camino crítico).

La conclusión que extrae de lo anterior la actora es la de que la comparativa efectuada por la administración sería sesgada, dado que habría omitido los condicionantes derivados de la falta de disponibilidad de los terrenos y la grave afección que el proyecto modificado n.º 1 habría tenido sobre las actuaciones constitutivas que incidirían en el camino crítico. De hecho, el órgano de contratación habría acordado cuatro ampliaciones del plazo de ejecución, motivadas porque la ejecución de determinadas unidades de obra estaba condicionada por la aprobación del proyecto modificado. De manera que nuevamente la administración estaría contraviniendo sus propios actos.

La administración habría llamado al segundo subperíodo «retraso en la ejecución de las obras: +5 meses. 1/03/2010 a 31/07/2017». No obstante, la fecha inicial real sería el uno de marzo de 2013, que se correspondería con el día siguiente a la fecha final del subperíodo anterior. La final, con aquella en que, según los peritos, habrían concluido las obras del viaducto de Ikaztegieta. Además, según ellos, en esa fecha se habría producido una reducción de personal técnico y administrativo de la obra. Según la administración, se habrían producido retrasos como consecuencia de la organización y coordinación de la obra. Para llegar a esa conclusión, habría realizado una comparativa de los plazos del proyecto y de la oferta de Tolosa con los reales.

Ahora bien, la recurrente considera que esa comparativa sería sesgada, dado que no habría tenido en cuenta circunstancias que habrían afectado al normal desarrollo de las obras durante este subperíodo. Reconoce que, el catorce de noviembre de 2012, se acordó la continuidad provisional de las obras del proyecto modificado n.º 1. Ahora bien, defiende que, aun así, el desarrollo de los trabajos programados se habría visto afectado, habida cuenta de que la ejecución de las obras del proyecto modificado n.º 1 habría continuado más allá de esa fecha, incidiendo en los plazos del contrato y de terminación de las obras. De hecho, se habrían acordado dos prórrogas por ese motivo.

Por otro lado, la actora destaca que la ejecución del viaducto de Ikaztegieta no sería camino crítico de la obra. De tal modo que el retraso en la conclusión de esos trabajos no afectaría al alargamiento del plazo de ejecución. Igualmente, destaca que, ya por esa época, se apreció la necesidad de tramitar y aprobar un nuevo proyecto modificado, que también afectaría a actuaciones que marcaban el camino crítico de las obras.

Al tercer período lo habrían denominado «período de obra de mínima actividad. 20 meses. 1/08/2013 a 31/03/2015». Su fecha inicial coincidiría con el día siguiente a la que consideran como conclusión de las obras del viaducto de Ikaztegieta. La final, con la autorización de la continuidad provisional de las obras del proyecto modificado n.º 2. Este período sí habría sido considerado por la administración como indemnizable, debido a la solicitud y tramitación del proyecto modificado n.º 2.

El cuarto período sería el llamado «período de ejecución del proyecto modificado n.º 2. 9 meses. 1/04/2015 a 31/12/2015». Según la administración, a la fecha final las obras podrían darse casi por concluidas. Pues bien, la recurrente niega que el proyecto modificado n.º 2 se aprobara en noviembre de 2015. En ese mes, habría sido el presidente de ADIF quien aprobó la propuesta. Ahora bien, el órgano de contratación no lo habría aprobado hasta el veintisiete de junio de 2016. Según la actora, los motivos por los que se ampliaron los plazos de ejecución durante estos períodos habrían quedado plasmados en los tres acuerdos de ampliación que se adoptaron. En todos los casos se apuntó a que la ejecución de determinadas unidades de obra quedaba condicionada por la aprobación del proyecto modificado n.º 2.

Al quinto y último período, la administración lo habría denominado «período de mínima actividad. 8 meses. 1/01/2016 a 31/08/2016». Este período también fue considerado indemnizable por la administración.

A continuación, Tolosa explica los argumentos jurídicos por los que, a su juicio, debería ser indemnizada como consecuencia de ese retraso de 44,5 meses en la ejecución de las obras. Destaca que la administración habría modificado el contrato, alterando lo inicialmente pactado entre las partes. Ello debería llevar aparejada, a su juicio, la correspondiente compensación a la contratista por los mayores costes que se le habrían ocasionado. Igualmente, considera que ese derecho a ser indemnizada podría justificarse también de acuerdo con la doctrina que equipararía los retrasos imputables a la administración con una suspensión temporal de las obras. También entiende que ese derecho estaría justificado en aplicación de las previsiones legales que regularían toda situación de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales de la administración. Explica que, entre esas obligaciones, se encontraría la de velar por que el contratista pueda ejecutar las obras en los tiempos y modos en los que se contrató. Finalmente, la actora hace referencia a la aplicación del principio que veda el enriquecimiento sin causa. Argumenta que, de no compensarse a Tolosa por los daños y perjuicios sufridos, la administración contratante estaría obteniendo un enriquecimiento injusto.

Seguidamente, el recurso contencioso-administrativo se ocupa de los mayores costes que, a su juicio, se deberían compensar a la contratista. En concreto, se habría reclamado una indemnización por los mayores costes indirectos, seguros y avales y gastos generales.

En cuanto a los primeros, explica que el método utilizado para calcularlos habría consistido en recopilar todos los costes soportados por Tolosa acreditados documentalmente. El importe total lo habría dividido entre el período total de duración de las obras para obtener los costes indirectos mensuales. El resultado se habría multiplicado por el número de meses de mayor estancia en las obras.

Para calcular el coste por seguros y avales, habría partido de las cuantías obtenidas de las pólizas y recibos de pago correspondientes al seguro todo riesgo de construcción, el seguro de responsabilidad civil y avales. Estos importes se habrían aplicado a la mayor estancia en la obra.

En cuanto a los gastos generales, explica que se habrían calculado por aplicación del porcentaje del 3,5% recomendado por el Consejo de Obras Públicas.

A continuación, el recurso se dedica a refutar el criterio seguido por la administración sobre la base del informe emitido por Aphyrma. Para empezar, cuestiona que un ingeniero de caminos, canales y puertos sea la persona adecuada para interpretar la jurisprudencia y doctrina aplicables a este tipo de reclamaciones contractuales.

A partir de ahí, la actora reconoce que solo pueden reclamarse aquellos gastos que hayan quedado debidamente acreditados. De hecho, refiere que este sería, precisamente, el criterio seguido por ella.

Por otro lado, apunta que uno de los motivos esgrimidos por Aphyrma para rechazar el abono de partidas reclamadas por Tolosa sería que no se trataría de costes indirectos, sino de gastos generales. No obstante, la recurrente considera que esa postura se basaría en una errónea interpretación sobre la naturaleza de ambos tipos de costes. En concreto, la actora rechaza que el coste de un operario con participación en la obra (aunque sea parcial) pueda ser integrado en los gastos generales. Para llegar a esa conclusión, se remite a los artículos 130 y 131.1 del RGLCAP. Explica que los costes indirectos se referirían a instalaciones indirectamente relacionadas con las unidades de obra. Tendrían, por tanto, una clara vinculación con la ejecución material del contrato. Por el contrario, los gastos generales se corresponderían con costes de estructura empresarial. Ello habría llevado a Tolosa a computar, como coste indirecto, todo el del personal afecto en el organigrama que se incorporó en la oferta.

A continuación, la demandante expone cómo los peritos de la administración habrían exigido que Tolosa aportara, para todo el período de tiempo afectado por las suspensiones, el total de obras llevado a cabo en el período de tiempo reclamado; el importe de cada una de las obras coetáneas; y el reparto de los gastos generales entre todas las obras. Explica que, en contra de la sentencia esgrimida por la demandada en apoyo de su postura, se habrían pronunciado otros órganos jurisdiccionales que habrían admitido la compensación de esta partida indemnizatoria mediante la aplicación de un porcentaje sobre el presupuesto de ejecución material del contrato. De modo que, desde un punto de vista jurídico, no habría ningún motivo para dar prevalencia al criterio utilizado por la sentencia invocada por la AGCAPV. Destaca que la aplicación de este criterio sería complicada para empresas con un gran volumen de obras en cartera.

El resto del escrito de demanda se dedica a intentar justificar el porqué habría que abonar a Tolosa las partidas por ella reclamadas.

En primer lugar, se analizan los costes indirectos. Dentro de este grupo se examinan, para empezar, los costes laborales.

Expone que la administración habría dejado de abonar los costes de una trabajadora de Dragados (doña Andrea) para el período comprendido entre mayo y junio de 2013 porque, a su juicio, no se habrían presentado las nóminas correspondientes. En relación a otro trabajador (don Estanislao), la demandada habría argumentado que se incorporó a la obra en situación de baja y que, el mismo mes que recibió el alta, la abandonó.

Frente a estos argumentos, la defensa de Tolosa razona que los importes reclamados en relación a doña Andrea se habrían corroborado documentalmente por el perito. Señala que la contraparte podía y debía haber reclamado la aportación de las nóminas al amparo del artículo 97 del RGLCAP.

En cuanto a don Estanislao, la actora considera que los peritos de la administración habrían confundido los años. Explica que el trabajador se habría incorporado en diciembre de 2010 hasta febrero de 2011. En cualquier caso, el coste reclamado por este trabajador sería inferior debido, precisamente, a su situación de baja.

Por otro lado, la demanda explica que la administración habría imputado las funciones de técnico de prevención y de jefe de calidad y medio ambiente de Ossa a la cuenta de gastos generales. Sin embargo, la recurrente insiste en que esa calificación carecería de sentido, dado que se trataría de funciones relacionadas con la ejecución de las obras. Por tanto, se trataría, en realidad, de costes indirectos. Destaca que, en la oferta presentada por Tolosa, esos costes figuraban como gastos indirectos. Y la administración habría aceptado tal calificación. A su juicio, ello le impediría ahora variarla para evitar la compensación debida a la recurrente.

Tampoco habría admitido la AGCAPV el importe del encargado reclamado en agosto de 2016 (don Felix), alegando que no se habría justificado suficientemente, dado que la obra se encontraría terminada y la nómina aportada correspondería a otro centro de trabajo. Sin embargo, la defensa de Tolosa rechaza esos argumentos. Para ello, razona que la justificación que se hizo constar para reclamar el coste de este trabajador se encontraba en la necesidad de acometer tareas de supervisión de limpieza final de obra y remates antes de su recepción. En cuanto a su justificación, destaca que se habría aportado un certificado emitido por el responsable de recursos humanos de Ossa. Además, constaría la nómina del trabajador en cuestión.

También en relación a Ossa, la administración no habría dado por buenos los costes de algunos trabajadores en cuyas nóminas constarían como asignados a centros de trabajo diferentes. En concreto, se trataría de las nóminas de febrero y marzo de 2010 de don Gabino; junio de 2010 a mayo de 2011 de doña Celia; agosto de 2012 de don Gregorio; y agosto de 2016 de don Felix. También en este punto se remite Tolosa al certificado suscrito por el responsable de recursos humanos. Este se habría emitido a partir de los datos obrantes en los registros de Ossa.

Además, la administración habría incluido los costes de parte del personal en la cuenta de gastos generales. Ese sería el caso del trabajador don Hugo, encuadrado en la empresa Hispano Sueca de Ingeniería, S.A. Dado que esta no sería ninguna de las integrantes de la UTE, la demandada lo habría considerado como coste de profesional externo integrado en la cuenta de gastos generales. Sin embargo, la defensa de Tolosa niega que solo los trabajadores que tengan una relación laboral con las empresas de la UTE puedan ser considerados como medio indirecto. En cualquier caso, señala que la matriz de Hispano Sueca de Ingeniería, S.A. sería Ossa, por lo que existiría una clara vinculación con las integrantes de la UTE.

Para concluir, Aphyrma habría entendido que los costes por trabajadores de Construcciones Civiles Leza no podrían darse por acreditados, dado que en las nóminas no constaría el centro de trabajo. Nuevamente, la actora se remite aquí al certificado emitido por el responsable de recursos humanos.

Asimismo, la administración habría rechazado los costes soportados por la empresa por la trabajadora doña Esmeralda durante los meses de abril a junio de 2011, en que estuvo de baja por enfermedad, y de junio a agosto, en que estuvo de licencia por maternidad. Pues bien, la recurrente explica, a este respecto, que únicamente se habría reclamado, por esos meses, el coste realmente soportado por la empresa.

En segundo lugar, dentro de los costes indirectos, el recurso analiza los de topografía y geología. La administración los habría rechazado argumentando que, a excepción de los equipos de GPS, estos costes se habrían justificado con el uso de albaranes-facturas internas. Sin embargo, Tolosa defiende que los costes de equipos informáticos y de topografía se contendrían en facturas válidamente emitidas, Por tanto, considera que habría cumplido con las exigencias de la carga de la prueba.

También habría rechazado la AGCAPV el abono de los costes por asistencia geológica y geotécnica prestada por Igeach Ingeniería Geológica, con la excusa de que no existiría justificación técnica para su abono. Sin embargo, la actora insiste en que no habría motivo para limitar los costes indirectos a los prestados, exclusivamente, por empresas de la UTE.

Por último, la administración no habría asumido tampoco los costes derivados de la intervención de Lyt Topografía e Informática, S.L., por entender que no existía justificación técnica para su abono, dado que se trataría de empresas ajenas a las matrices de la UTE.

En tercer lugar, dentro de los costes indirectos, se analizan los de vehículos de obra, respecto de los cuales solo se habrían asumido los correspondientes a los períodos considerados por la administración como indemnizables.

En cuarto lugar, dentro de los costes indirectos, se hace referencia a los de oficina y mantenimiento. En este caso, la discrepancia también se refiere a los períodos indemnizables.

Además, Aphyrma no admitiría una de las facturas reclamadas por Tolosa, correspondiente a Proveedor de Limpiezas Industriales Iris, S.L., dado que consideraría que se trataría de un coste directo. Pues bien, Tolosa explica que incluyó esta factura debido a que, como consecuencia del retraso en la recepción de la obra, hubo de efectuar una segunda limpieza y comprobación de las canalizaciones del túnel. De tal modo que, a su juicio, se trataría de un sobrecoste plenamente imputable a la administración.

En quinto lugar, dentro de los costes indirectos, se analizan los de funcionamiento de la oficina. En este caso, solo se discute el período indemnizable.

Para concluir este apartado, Tolosa renuncia a una reclamación de 2.150,90 euros, correspondiente a una factura emitida por PCE Ibérica, dado que reconoce que el elemento instalado sería independiente del plazo de retraso, dado que se trataría de una medida preventiva de seguridad y salud.

Por otro lado, la demandante se refiere a los gastos generales de seguros y avales. La actora renuncia a la reclamación de 47.915,47 euros correspondiente al importe del aval soportado por las integrantes de Tolosa, dado que se trataría de un gasto general, en la medida en que no se soportó por la propia UTE, sino por las sociedades que la integran.

A continuación, Tolosa explica que realiza una petición subsidiaria, para el caso de que esta sala estime que habría que diferenciar entre períodos de suspensión de la ejecución de las obras y los de dilación del plazo.

Para concluir, el recurso reclama el pago del interés legal desde el momento de presentación de la reclamación en la vía administrativa (veintiséis de febrero de 2018).

SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN.

La administración, por su parte, interesa la desestimación del recurso planteado por Tolosa.

Para empezar, destaca que, en el acta de comprobación del replanteo de las obras, de quince de diciembre de 2009, se hizo constar expresamente que, si bien no se disponía de la totalidad de los terrenos afectados por las obras, se entendía que se encontraban disponibles los imprescindibles para darles comienzo. Igualmente, se indicaba que la disponibilidad de los que faltaban se iría completando según lo exigiera la ejecución de las obras. A partir de ahí, llega a la conclusión de que el plazo de terminación de la obra inicialmente previsto terminaba el dieciséis de abril de 2012 (28 meses). No obstante, con posterioridad se habrían adoptado varias resoluciones, a solicitud de la dirección de obra, por las que se reajustaron las anualidades, se amplió el plazo de ejecución y se aprobó un nuevo programa de trabajos. La última de esas resoluciones se dictó el veintiocho de julio de 2016, y amplió el plazo hasta el treinta y uno de agosto de ese mismo año.

Por otro lado, reconoce que, el veintiocho de julio de 2011, la dirección de obra habría solicitado autorización para la redacción del expediente de modificación n.º 1 del proyecto. El ocho de mayo del año siguiente, ADIF habría emitido aprobación provisional. Esta modificación implicaba un incremento de ocho meses en el plazo de ejecución de las obras (hasta el treinta de septiembre de 2014), así como un incremento del presupuesto de 8.036.528,89 euros (IVA incluido).

El catorce de noviembre de 2012, el consejero de vivienda, obras públicas y trasportes dictó orden por la que autorizó la continuidad provisional de las obras mientras se redactaba el proyecto modificado n.º 1. Finalmente, la modificación se acordó mediante resolución de veintitrés de diciembre de 2013.

El veinticinco de febrero de 2014, la dirección de obra solicitó autorización para la redacción del expediente de modificación n.º 2 del proyecto. ADIF concedió su autorización el uno de diciembre del año siguiente.

El treinta y uno de marzo de 2015, el consejero de medio ambiente y política territorial autorizó la continuación provisional de las obras mientras se redactaba el proyecto modificado n.º 2. Finalmente, la segunda modificación del contrato se acordó el veintisiete de junio de 2016, sin incremento del plazo de ejecución ni del presupuesto.

También destaca la AGCAPV el hecho de que se produjeron dos revisiones de precios. La primera, de dieciséis de octubre de 2012, supuso un incremento del presupuesto de 9.996.379,75 euros (IVA incluido). La segunda, de trece de febrero de 2014, implicó un incremento de 1.354.886,09 euros (IVA incluido).

El acta de recepción de las obras se firmó el diecisiete de noviembre de 2016. En ella se fijó, como período de ejecución de la obra, el comprendido entre el dieciséis de diciembre de 2009 y el treinta y uno de agosto de 2016. Igualmente, se hacía constar que el presupuesto final (20.797.860,85 euros) era el resultado de sumar los dos adicionales por revisión de precios, los dos adicionales por el cambio del tipo de IVA y el adicional correspondiente a la modificación n.º 1.

El importe de la certificación final del contrato se aprobó por orden de nueve de noviembre de 2017.

A partir de ahí, el escrito de contestación a la demanda reconoce que la resolución impugnada estimó parcialmente la reclamación de Tolosa, dado que entendió que se le habían ocasionado daños y perjuicios como consecuencia de los mayores costes indirectos, gastos generales y seguros y avales que se habría visto obligada a soportar por la mayor duración de la obra. Ahora bien, niega que esa indemnización se haya calculado, tomando como base, un alargamiento de 44,5 meses. Únicamente se habrían admitido dos períodos de tiempo que habrían supuesto un aumento de plazo por retrasos o inactividad imputables a la administración y que sumaban un total de 28 meses.

La AGCAPV explica que la obra que dio origen al presente pleito revestiría especiales singularidades, dado que se trataría de la construcción de una nueva red ferroviaria en el País Vasco. Señala que se firmaron diversos convenios en virtud de los cuales el Ministerio de Fomento y ADIF encomendaron a la demandada, entre otras cosas, la gestión administrativa de los expedientes expropiatorios. Ahora bien, la Administración General del Estado habría mantenido la condición de administración expropiante y el dictado de actos administrativos. Además, la condición de beneficiario de la expropiación correspondería a ADIF. Ello podría suponer, a su juicio, una dilación de los plazos de expropiación que no le sería imputable a ella.

Seguidamente, la demandada señala que el deber de indemnizar al contratista por la suspensión temporal de un contrato tiene como presupuesto la culpabilidad, negligencia o incumplimiento de las obligaciones a cargo de la administración. Además, es preciso que se haya ocasionado un daño efectivo al contratista que este no tenga la obligación de soportar. Corresponde a este la carga de acreditar que los daños se han producido real y verdaderamente.

Por lo que se refiere a los plazos que han de tomarse en consideración para calcular el retraso en la ejecución de las obras, la administración apunta a que han de coincidir con aquellos períodos de tiempo en que la obra se vio realmente afectada por una paralización o retraso. De tal modo que habrían de estar referenciados mediante fechas concretas, y no mediante la suma de tiempo trascurrido entre la fecha en que debió finalizar la obra y aquella en que realmente concluyó.

Señala que, en el caso que nos ocupa, no se habrían levantado actas de suspensión, sin que el contratista hubiera formulado, durante la ejecución de las obras, alegación alguna relativa a los daños y perjuicios que el retraso le estaría ocasionando. Ahora bien, reconoce que la inactividad de la administración no podría impedir al contratista el acceso al ejercicio de la acción resarcitoria.

A continuación, el escrito de contestación a la demanda rechaza las invocaciones que la contraparte efectúa a la doctrina de los actos propios. Señala que ni los informes ni las actuaciones de trámite mencionadas de contraria se plasmaron en ninguna resolución administrativa que produzca los efectos pretendidos por Tolosa. No se darían, por tanto, los requisitos para la aplicación de la doctrina pretendida.

La AGCAPV continúa su argumentación explicando que, para la determinación de la indemnización que podía corresponder a la contratista, se encargó a una firma la elaboración de informes periciales que se pronunciaran al respecto. En concreto, se encargó la tarea a Aphyrma. A partir de ahí, el escrito de contestación a la demanda analiza las diferencias entre el informe pericial elaborado a su instancia y el aportado por Tolosa en apoyo de sus pretensiones.

Por lo que se refiere a la mayor duración de la ejecución de las obras, destaca que Artesa habría calculado ese período restando a la duración total (80,5 meses) el plazo contractual inicial (28 meses) más el previsto en el proyecto modificado n.º 1 (8 meses). Sin embargo, no habría especificado qué meses contratos serían los 44,5 que le dan de resultado dentro de la duración de la obra.

Por su parte, Aphyrma habría realizado un estudio técnico de los rendimientos reales en la ejecución de la obra para determinar el grado de cumplimiento del programa de trabajos. Para ello, habría dividido las tareas de ejecución en cinco períodos. De ellos, habría llegado a la conclusión de que los números 3 y 5 (28 meses) eran atribuibles a la administración y, por tanto, indemnizables. Sin embargo, en el período 1 entendió que no se habían implantado los medios que requería la obra. En los períodos 2 y 4 esta se habría ejecutado sin problemas atribuibles a la administración. De manera que los posibles retrasos serían imputables a la gestión organizativa de la contratista. Destaca que el análisis del avance de la obra lo habría realizado Aphyrma a partir de los informes de la dirección de obra.

Igualmente, la administración explica que Aphyrma considera como plazo contractual total 36 meses porque toma en cuenta los 8 meses previstos para el proyecto modificado n.º 1. Destaca que no hubo ejecución de un proyecto constructivo seguido de la construcción del proyecto modificado n.º 1, sino que las obras se ejecutaron en paralelo. De tal modo que la suma de ambos proyectos nos daría el plazo contractual total. Por su parte, el proyecto modificado n.º 2 habría supuesto una ampliación del plazo en cuatro meses. No obstante, ese plazo habría sido absorbido por las prórrogas 7.ª y 8.ª. De modo que, aun cuando no se plasmase en el documento contractual, en la práctica supuso un aumento del plazo contractual hasta 40 meses.

La administración continúa argumentando que la división en cinco períodos permitiría analizar si las actividades realizadas estaban ralentizadas o en su curso normal. Así, se habrían establecido períodos de distinta intensidad en la ejecución de las obras.

A continuación, la AGCAPV analiza los períodos contemplados por Aphyrma en su informe. El primer período va del dieciséis de septiembre de 2009 al uno de marzo de 2010. Pues bien, la demandada niega que la indisponibilidad de los terrenos durante los diez primeros meses de la obra tuviera un impacto relevante en su desarrollo (3 meses en el camino crítico). Además, estaría contrarrestado por el retraso en la implantación de la contratista. Explica que en febrero de 2010 se incorporaron tres personas del personal técnico y en marzo, otras dos (una de ellas, el jefe de obra). Las oficinas de la obra no se montaron hasta marzo de 2010. Tampoco se habría movilizado maquinaria hasta esa fecha. De ahí, la administración extrae la conclusión de que la demora en la ejecución de las obras no sería imputable a ella en exclusiva.

Por otro lado, el escrito de contestación niega que la obra estuviera paralizada durante diez meses como consecuencia de la indisponibilidad de los terrenos. Para defender esta postura, hace referencia a las tareas que no fueron efectuadas por Tolosa, pese a tener obligación de hacerlo, y que no dependían de la expropiación del monte Aldaba-Txiki. Destaca que esas labores no formaban parte del camino crítico de la obra. Por consiguiente, no podría vincularse ese retraso a la indisponibilidad de los terrenos.

El segundo período va del uno de marzo de 2010 al treinta y uno de julio de 2013. Se divide, a su vez, en dos tramos en función del ritmo de los trabajos y del plazo contractual afectado.

El primer tramo se corresponde con la ejecución el proyecto constructivo y el proyecto modificado n.º 1 (del uno de marzo de 2010 al veintiocho de febrero de 2013). Las conclusiones a las que llega Aphyrma son que la excavación de los túneles tuvo una duración similar a la ofertada. Ello excluiría la idea de que la obra se retrasara durante diez meses por indisponibilidad de los terrenos. Explica que hubo solo dos bocas cuyo inicio se vio retrasado por ese motivo. Y el retraso habría sido de tres meses. De hecho, la duración total de la excavación habría sido de dos meses inferior a la ofertada.

Por otro lado, la demandada apunta a la existencia de causas organizativas del retraso, imputables exclusivamente a Tolosa. En concreto, afirma que no se habría cuantificado adecuadamente la ejecución de los emboquilles previos a la excavación de los túneles; no se habría dispuesto a tiempo de los permisos de voladuras y almacenamiento de explosivos; no se habrían calculado bien los tiempos de los revestimientos de los túneles; y la galería de emergencia n.º 2, después de excavada y sostenida, no habría continuado conforme a lo previsto en la oferta, sino que la ejecución del revestimiento habría estado interrumpida durante ocho meses.

La administración reconoce que los cambios atribuibles al proyecto modificado n.º 1 pudieron conllevar incrementos en el plazo de los emboquiles que la contratista no pudo prever en su oferta. Ahora bien, ese retraso estaría incluido dentro de los ocho meses de ampliación que conllevó ese proyecto modificado n.º 1.

A partir de ahí, la AGCAPV llega a la conclusión de que todas las obras que, según la contraparte, sufrieron demoras como consecuencia de la tramitación del proyecto modificado n.º 1, estaban terminadas o muy avanzadas cuando se autorizó la continuidad provisional de las obras. Reconoce que parecería una incongruencia el hecho de que se siguieran tramitando prórrogas. Ahora bien, entiende que lo relevante sería que esas ampliaciones carecerían de valor técnico en la ejecución real de la obra. Por consiguiente, no podrían ser sumadas sin más, como pretendería la contraparte.

El segundo tramo es de cinco meses, y finaliza el treinta y uno de julio de 2013, coincidiendo con la finalización de las pruebas de carga del viaducto de Ikaztegieta y las galerías de emergencia. Explica que estas acumularían retrasos relevantes por causas imputables exclusivamente a la organización y planificación de la obra. Destaca que, a partir de ese momento, se habría producido una reducción acusada del personal técnico y administrativo. De hecho, entre marzo y julio, se prescindió de dos tercios de los trabajadores. Expone cómo el viaducto se proyectó en ocho meses, y Tolosa ofertó hacerlo en seis. Finalmente, se tardó 37 meses en ejecutarlo.

El período tercero se reconoce como indemnizable.

El cuarto período dura nueve meses y va desde el uno de abril al treinta y uno de diciembre de 2015. Abarca la ejecución real de las obras descritas en el proyecto modificado n.º 2 y las unidades de obra vinculadas a la finalización total del proyecto, una vez acordada la continuidad provisional de las obras. En diciembre de 2015 las obras se dan por prácticamente concluidas. De modo que solo quedaban pendientes partidas menores.

La administración explica que el proyecto se aprobó en noviembre de 2015 y amplió el plazo de obra en cuatro meses. No obstante, ese plazo ya había sido absorbido por las prórrogas previamente solicitadas. Ello permitió que el contrato de proyecto modificado n.º 2 se firmara sin modificaciones de presupuesto ni de plazo.

A partir de ahí, la AGCAPV llega a la conclusión de que estos cuatro meses han de sumarse a los 28 meses contractuales y los 8 meses del proyecto modificado n.º 1 para dar un plazo total de obra de 40 meses.

Los otros cinco meses de retraso serían imputables exclusivamente a la contratista por causas organizativas y de coordinación al acometer los trabajos vinculados al proyecto modificado n.º 2.

El período quinto se reconoce por la administración como indemnizable.

A continuación, el escrito de contestación a la demanda analiza las doce ampliaciones aprobadas y su encaje en los cinco períodos contemplados en el informe de Aphyrma.

Explica que las prórrogas 1, 2 y 3 estarían integradas en el período 2, en el que se dio prácticamente por concluida toda la obra no afectada por el proyecto modificado 2.

Las prórrogas 4, 5 y 6 estarían integradas en el período 3, reconocido como indemnizable.

Las prórrogas 7 y 8 estarían incluidas en el período 4. En él, además de ejecutarse el proyecto modificado n.º 2, se produjeron retrasos imputables a la contratista.

Las otras cuatro prórrogas estarían integradas en el período 5, ya reconocido como indemnizable.

Seguidamente, la AGCAPV analiza los criterios de valoración de los conceptos indemnizatorios. Insiste en que se atiende al criterio de acreditación del daño efectivo.

En relación a los gastos generales, rechaza que puedan calcularse por la aplicación de un porcentaje.

En cuanto a los costes de personal, afirma que solo se puede tener en cuenta la mano de obra empleada directamente en la obra durante el periodo de suspensión. Además, la dedicación a la obra de los trabajadores durante ese tiempo debería ser acreditada por la contratista. Y no sería admisible como prueba única de esa realidad un certificado emitido por la empresa, sino que habría que estar a los informes del director de obra y libro oficial de órdenes de asistencia.

Por otro lado, afirma que, de acuerdo con la definición que de los costes indirectos da el articulo 130.3 del RLCAP, los operarios que estuvieran participando en dos o más obras, o que la propia UTE no lo impute al 100% a la obra correspondiente, se considera gasto general. Además, para que pueda ser considerado coste indirecto la nómina aportada ha de corresponderse a la obra tramo Tolosa. También considera gasto general los costes relativos a personal técnico subcontratado.

En cuanto a la afirmación de la demandante relativa a que ese personal habría sido aceptado por la administración (a través de la oferta) como coste indirecto, la AGCAPV contesta que el personal que Tolosa se comprometió a poner al servicio de la ejecución del contrato englobaba tanto el de producción de obra como el personal que ha de prestar servicios que no afectan a la unidad de obra. De modo que la clasificación del coste como indirecto o general sería independiente de lo plasmado por la contratista en su oferta.

A mayor abundamiento, la demandada apunta a que Artesa había incurrido en un error al calcular los costes indirectos. Explica que, para ello, atiende a la media aritmética de los costes de los 80,5 meses de obra. Ahora bien, eso no se correspondería con gastos reales concretos que puedan ser identificados e individualizados para su reconocimiento en unas fechas concretas. Le afea que, con ese método, habría mezclado los gastos ocasionados por la actividad productiva en los meses en que estuvo ejecutando realmente la obra con los de meses de inactividad. De ese modo, habría sobrecargado los gastos correspondientes a los meses de parón, durante los cuales los gastos de personal serían notoriamente inferiores. Igualmente, se habrían aportado facturas correspondientes a servicios profesionales que no se corresponderían con personal adscrito a la ejecución de la obra.

Centrándose ya en los gastos generales, la administración señala que corresponde al contratista aportar datos correspondientes a todo el período de tiempo afectado por la suspensión. Sin embargo, Tolosa no habría aportado esos datos, y tampoco habría acreditado que carece de esa información.

Por lo que se refiere a los costes indirectos, el escrito de contestación a la demanda hace una remisión en bloque al apartado correspondiente del informe de Aphyrma.

En cuanto a los seguros y avales, la administración rechaza que hayan de valorarse los gastos de seguros de manera independiente a los gastos generales. Rechaza la idea de que haya de darse un tratamiento diferenciado a los seguros según hayan sido pagados por la UTE o por cada una de las empresas que la integran. Considera que se trataría de una diferenciación artificial y arbitraria.

Por lo que se refiere a los avales, se muestra de acuerdo con la demandada en su consideración como gastos generales. No obstante, rechaza que, para su cálculo, hayan de incluirse más meses que los comprendidos en los períodos 3 y 5.

Por otro lado, la AGCAPV se opone también a la pretensión subsidiaria. Argumenta que la demandada no habría sido capaz de localizar los 13,5 meses que se considerarían de dilación del plazo imputable a la administración.

Además, la ampliación de tres meses del período de mínima actividad supondría reconocer que las obras del proyecto modificado n.º 1 finalizaron en abril de 2013, y no en enero de 2014, como Tolosa había mantenido hasta ahora.

Igualmente, rechaza los cálculos vinculados a los dos períodos distinguidos por la subsidiaria, que la administración califica de infundados y contrarios a la principal jurisprudencia.

Para concluir, la demandada se opone a que se apliquen los intereses de demora, dada la existencia de una contienda entre las partes sobre el principal. Destaca que nos encontraríamos ante una petición con base contractual, a la que no se aplicarían los mismos criterios que a las reclamaciones de responsabilidad patrimonial de la administración.

TERCERO.- PLAZO INDEMNIZABLE.

En primer lugar, Tolosa defiende que la ejecución de las obras se extendió durante 44,5 meses más de lo proyectado por causas imputables a la administración. Sin embargo, la administración únicamente asumió, como indemnizables, un total de 28 meses. No se cuestiona, pues, la necesidad de indemnizar a la contratista por el tiempo de exceso en la duración de las obras imputable a la administración. Únicamente se discute durante cuánto tiempo se produjo esa prolongación de las obras más allá de lo previsto por causa atribuible a la demandada.

La demanda comienza rechazando que se haya producido prescripción en relación a los daños y perjuicios derivados de la prolongación de las obras debida a los retrasos en la disponibilidad de los terrenos y en la elaboración y aprobación del proyecto modificado n.º 1. Esa posible prescripción aparece en un informe emitido por el responsable del Servicio de Contratación de la Dirección de Patrimonio y Contratación que, según refiere la actora, habría asumido la resolución impugnada. No obstante, examinada dicha resolución, lo cierto es que en ella en ningún momento se hace referencia a que se haya producido tal prescripción, sino que se limita a justificar el plazo considerado como indemnizable según los argumentos expuestos por Aphyrma en su informe. Del mismo modo, el escrito de contestación a la demanda en ningún momento se refiere (ni defiende) a esa posible prescripción. Por tanto, no tiene sentido entrar a analizar un argumento que no se ha utilizado para rechazar la reclamación de la recurrente en ese punto (en efecto, todos los argumentos utilizados por el escrito de contestación son de fondo, y analizan la posible existencia de responsabilidad de Tolosa en el retraso en la ejecución de las obras).

Pues bien, la UTE actora, para llegar a la conclusión de que el plazo indemnizable alcanza los 44,5 meses lo que hace es sumar todo el tiempo trascurrido desde el inicio hasta la finalización de la obra (si bien resta los 8 meses correspondientes al proyecto modificado n.º 1). Sin embargo, la administración, reduce ese plazo a 28 meses. Para ello, recurre a un informe pericial que divide el período total de ejecución de las obras en cinco intervalos durante los cuales se va analizando cómo habrían evolucionado los trabajos y los hitos que, a su juicio, habrían incidido en esa evolución.

Para resolver este punto del recurso vamos a seguir el criterio que ya utilizamos en la sentencia de esta misma sala y sección 417/2021, de quince de noviembre (rec. 403/2020). En ella razonábamos como sigue:

«Lo que se deduce en definitiva es que el modificadose aprobaba el 8 de octubre de 2013, y que, por sucesivas resoluciones del director de servicios, se fue ampliando el plazo de ejecución hasta el 30 de abril, y después hay 3 ampliaciones sucesivas que llegan hasta 31 de diciembre. El criterio asumido por la Administración parece residir en que la casi totalidad de la obra contratada (y su modificado) se había certificado ya para noviembre de 2.013, siendo mínima la parte que se iba a certificar entre diciembre de 2.013 y diciembre de 2.014 -páginas 38/39 del escrito de contestación-. Ahora bien, no se explica entonces por qué el retraso se extiende hasta abril de 2014 y, desde esa fecha -en que se certificaría ya el proyecto complementario- se deja de computar dicho retraso en la obra principal aún no recepcionada.

Y el mayor problema para sostener ese plazo es que el cálculo de los 16 meses se toma de manera directa y poco explícita del informe de la entidad 'Aphirma Ingeniería, S.L.P', mientras que en su primer informe de 12 de abril de 2017 la entidad pública ETS, encargada de la dirección de obra, había tomado la cifra de 23,5 meses, que tampoco parecía rechazar en el informe fechado el 28 de junio de 2.018, y es finalmente, en el de 11 de octubre de 2.019, tras emitirse el de aquella firma -f. 2219 a 223 del expediente, tomo IV- cuando, sin una mención que lo clarifique, asume (dígase in aliunde) el cálculo de dicho informe de la ingeniería privada.

La sala concluye en definitiva en que el plazo indemnizable debe cifrarse en 23,6 meses, por razón de su mayor convicción, debiendo tenerse en cuenta que era el plazo computado por ETS como directora de obra, y que no cuenta con verdadero sentido que sobre un extremo tal -básicamente de puro hecho y con escasa o nula impregnación técnica- el punto de vista de la dirección de la obra, asimismo técnica, no cuente con la suficiente solidez y certeza y, en cambio, haya que remitir la determinación del plazo a la simple opinión forzada de una sociedad externa que no aporta el menor componente técnico o experto a su fijación en 16 meses - artículo 335.1 de la LEC-».

En el caso que nos ocupa, nuevamente nos encontramos con que todas las ampliaciones del plazo de ejecución que se aprobaron (hasta un total de 12) fueron precedidas de informes elaborados por ETS (directora de las obras) en los cuales se explicaban los motivos que las justificaban. En todos ellos se hace referencia expresa a que esos retrasos son debidos a causas no imputables al contratista. Sin embargo, con posterioridad y para eludir las consecuencias de esos retrasos, en el caso de ser imputables a la administración, se acoge el criterio del informe pericial elaborado por Aphyrma. Este divide, de forma artificial y farragosa, el tiempo durante el que se extendió la ejecución de las obras en cinco períodos, tratando de encontrar motivos por los que poder atribuir el retraso en la ejecución de las obras a la actora. Ahora bien, no se entienden los motivos por los que se hace esa división, ni se ha justificado suficientemente el por qué se ha cambiado el criterio en relación a las causas de esos retrasos.

No obstante, no podemos asumir íntegramente la pretensión de Tolosa. Hemos de tener en cuenta que, el veintisiete de junio e 2016, se adoptó acuerdo por el que se aprobó el proyecto modificado n.º 2, con una duración de cuatro meses. Es cierto que ese acuerdo no supuso una ampliación del plazo. Ahora bien, ello fue debido a que se había autorizado que las obras correspondientes se fueran ejecutando mientras se tramitaba el proyecto. De tal modo que, cuando se aprobó este, ya habían terminado (de hecho, quedaron absorbidas por las prórrogas 7 y 8). Sin embargo, ello no cambia el hecho de que el período de ejecución de las obras se alargó en los cuatro meses que eran necesarios para la ejecución del proyecto modificado n.º 2. Esta misma circunstancia se dio con el proyecto modificado n.º 1 y Tolosa asumió que el plazo de ejecución de las obras había aumentado en el tiempo correspondiente a esa modificación. Sin embargo, no se ha explicado por qué no se aplica el mismo criterio con esta segunda modificación.

A partir de ahí, la conclusión que hemos de alcanzar es que el plazo de ejecución de las obras se extendió hasta los 40 meses (28 iniciales más 36 de la primera modificación y 4 de la segunda). Por consiguiente, los retrasos imputables a la administración no llegaron a los 44,5 meses pretendidos por Tolosa, sino que se limitaron a 40,5. Conforme a lo razonado, hemos de estimar parcialmente el recurso en este punto, y fijar el período indemnizable en 40,5 meses.

CUARTO.- MÉTODO DE CÁLCULO DE LOS MAYORES GASTOS.

Gastos indirectos.

En principio, se da una discrepancia en cuanto a algunos elementos que, según la actora, tendrían cabida en este apartado, mientras que la administración los considera como gastos generales. En concreto, se hace referencia a algunos operarios que participaron en varias obras o a personal externalizado. La recurrente afirma que ningún operario que participe en la obra puede ser considerado como gasto general. Además, explica que ese personal fue incluido, en la oferta presentada por Tolosa, como personal indirecto. Por tanto, considera que la administración habría asumido esa consideración, y no podría ir ahora en contra de sus propios actos.

Comenzando por este último argumento, hemos de rechazar que el hecho de que la recurrente realizara una determinada clasificación del personal en su oferta vincule a la demandada en la forma pretendida. Y es que esa oferta no puede servir para modificar la consideración de los gastos según la voluntad y criterio de la recurrente. Máxime cuando esa oferta en cuestión no tenía por objeto determinar cómo habían de calificarse los diferentes conceptos en un caso como el que ahora nos ocupa.

Por lo demás, es el artículo 130.3 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas el que nos da el concepto de costes indirectos. Entre ellos se incluyen «los del personal técnico y administrativo adscrito exclusivamente a la obra y los imprevistos». Pues bien, es el propio precepto el que solo concede la consideración de costes indirectos al personal adscrito a la obra en cuestión de forma excluida. Quedan fuera, por tanto, de este concepto, aquel personal que preste sus servicios en varias obras de manera simultáneamente. No hay, por tanto, motivo para modificar el criterio empleado por la administración.

Por otro lado, Tolosa insiste en remitirse a certificados emitidos por los responsables de recursos humanos de las empresas que integran la UTE como prueba de los gastos reclamados por este concepto. No obstante, ya advertimos en la sentencia 417/2021 lo siguiente:

«...la resolución recurrida ya asume el referido concepto en una cifra [...] que podrá distar notablemente de la suma a la que la recurrente aspira, pero que en base a los propios informes internos y externos llevados a cabo por la administración, pormenoriza tales costes de personal de ambas sociedades integrantes de la UTE [...] y de la propia UTE [...] , de modo que no es contrariado en esta vía jurisdiccional, y sin que por ello el tribunal cuente con elementos de contradicción específicos. Se trata de la contraposición de muy diferentes cálculos en torno a elementos que básicamente serían 'de hecho', y no cabe primar, como si de una presunción de veracidad y acierto viniese adornado, el suscrito por el perito de parte, cuando, antes bien, son los informes de la administración (que han examinado los realizados por ese técnico de la recurrente ya con anterioridad al litigio), los que ofrecen una motivación desarrollada y precisa que, como tal, no se intenta desvirtuar en vía jurisdiccional».

En lo que se refiere a los costes de topografía y geología, hemos de compartir la conclusión de la administración en cuanto a que no se habrían acreditado suficientemente los gastos no asumidos como indirectos. La parte actora, en su demanda, hace referencia a que el propio informe pericial de Aphyrma habría incluido «pantallazos» de las facturas correspondientes a esos gastos. No obstante, la lectura del informe muestra que tales facturas se corresponden a otros gastos, no a aquellos que no se dan por suficientemente acreditados.

También se pretende incluir una factura correspondiente a gastos de limpieza que, según la actora, hubo de repetirse como consecuencia del retraso en la ejecución de la obra. Ahora bien, se trata de meras manifestaciones de la recurrente que, en cualquier caso, no cambian el hecho de que tal partida no encuentra encaje en el concepto de coste indirecto.

La conclusión de lo expuesto es la de que este motivo del recurso únicamente puede acogerse en lo que se refiere a la mayor duración del período de tiempo indemnizable.

Seguros y avales.

La parte actora, en su escrito de demanda, renunció a la cantidad reclamada en vía administrativa en concepto de aval, dado que se entendió que formaba parte de los gastos generales. En cambio, mantiene su reclamación por los seguros, especificando que el criterio del Consejo de Obras Públicas (aplicado por la demandada para considerar que se trata de gastos generales) se refiere, no a los suscritos por la UTE para la ejecución de estas obras concretas, sino a los formalizados por cada una de las empresas que la integran para varias obras.

La administración, sin embargo, considera que nos encontramos ante gastos generales, con independencia de que las pólizas correspondientes se hayan abonado por la UTE o por sus integrantes.

El concepto de gastos generales lo encontramos en el artículo 131 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que habla de gastos «de estructura que inciden sobre el contrato». Con esta expresión se refiere a «gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor añadido excluido, tasas de la administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato».

En el caso que nos ocupa, la discusión gira en torno a una póliza que se contrata, en exclusiva para esta obra. Pues bien, los gastos generales se refieren a gastos estructurales de la empresa, que no es posible individualizara para una obra concreta, dado que son comunes y compartidos por todos los trabajos llevados a cabo por la contratista. Ello supone que únicamente tendrían cabida en este concepto aquellas pólizas que tuviera suscritas la empresa con carácter general, para responder de las responsabilidades en que pudiera incurrir como consecuencia del ejercicio de su actividad. Ahora bien, aquí no nos encontramos ante ese supuesto, dado que la reclamación se refiere a una póliza suscrita en exclusiva para esta obra en concreto. No es, pues, un gasto estructural de la contratista, sino perfectamente individualizado y vinculado a esta obra en cuestión.

En consonancia con lo razonado, hemos de estimar este motivo del recurso contencioso-administrativo.

Gastos generales.

En lo que se refiere a este apartado, la discusión se centra en cuanto al método utilizado (consistente en la aplicación de un porcentaje del 3,5%) por Tolosa para su cálculo. En concreto, la administración considera que únicamente se pueden tomar en consideración aquellos gastos cuya realidad e importe se hayan acreditado.

Nos encontramos aquí con una cuestión que no está resuelta de forma definitiva por la jurisprudencia. De hecho, cada una de las partes ha mencionado sentencias que apoyan su posición al respecto. Nos encontramos, por consiguiente, con una cuestión polémica y de difícil solución.

En cualquier caso, no podemos perder de vista que lo que se trata es de una cuantificación de gastos. La administración pretende que únicamente se asuman aquellos que se demuestren fehacientemente. Ahora bien, ya hemos explicado que los gastos generales son aquellos estructurales de la empresa, en cuanto son necesarios para que esta funcione, y compartidos por todas sus actividades. De tal modo que no cabe duda de que estos existen. Pero una demostración como la pretendida por la administración es prácticamente imposible, e impediría conceder una indemnización por este concepto, aun cuando es evidente que esos gastos se han generado (dado su carácter estructural). De hecho, estas dificultades probatorias han hecho que el propio COP aconseje la utilización de un porcentaje situado entre el 1,5% y el 3,5% para su cuantificación.

Esta sala considera que, a la vista de las dificultades probatorias y de la realidad de los daños, la aplicación de un porcentaje para cuantificar los gastos generales es un mecanismo prudente y adecuado. En efecto, se trata de fijar, dentro del costo de las obras, qué porcentaje corresponde con los gastos estructurales. Y parece razonable que tal porcentaje se mueva dentro del arco del 1,5 y el 3,5%.

En el caso que nos ocupa, Tolosa reclama que ese porcentaje se fije en el 3,5%. Ahora bien, llama la atención el hecho de que opta por el máximo dentro del arco que es comúnmente aceptado para este tipo de casos. Sin embargo, no se da una justificación razonada del motivo por el que opta por ese porcentaje en concreto. Pues bien, la aplicación del límite máximo exigiría que la actora hubiera llevado a cabo una actividad probatoria más intensa o realizar un esfuerzo argumentativo adicional que justificase esa opción en concreto. De tal modo que, a la vista de las circunstancias del caso, se considera más adecuado aplicar, para calcular el costo de los gastos generales el porcentaje en su nivel medio, esto es, el 2,5%.

En consecuencia, procede estimar parcialmente este motivo del recurso contencioso-administrativo planteado por Tolosa, y aplicar, para el cálculo de los gastos generales, el porcentaje del 2,5%.

QUINTO.- INTERESES.

Para concluir, Tolosa reclama el abono de los intereses legales a contar desde el momento en que presentó la reclamación en vía administrativa. No obstante, esta cuestión ya quedó resuelta en la sentencia 417/2021, de quince de noviembre, en la que explicamos lo siguiente:

«...ratificándonos en lo que nuestra invocada reciente Sentencia de 13 de mayo de 2021 indicaba en relación con los conceptos de pago con retraso de las certificaciones de obra demoradas -o que debieron incluirse en la certificación final de obra- la perspectiva a abordar en este proceso es muy distinta y, aunque la cuestión ofrezca muchos matices, Sentencias tan recientes del Tribunal Supremo como la de 10 de mayo de 2018 (ROJ: STS 1751/2018) dictada en Casación n.º 2.831/2015, que en su parte decisiva indica;

'...el tercer motivo debe desestimarse. Según se ha visto, la demanda sostenía que el dies a quode estos últimos intereses, debía ser el 15 de diciembre de 2010 pero la sentencia lo rechaza porque no había una cantidad líquida y tuvo que establecerla ella. Efectivamente, así sucedió. La lectura de los fundamentos sexto y séptimo revela el proceso que lleva no solo al reconocimiento del derecho de (...), S.A. a que se le satisfagan unas cantidades por los conceptos indicados, sino también los distintos criterios respecto a su valoración que manejaron el perito de parte, sino también los distintos criterios respecto a su valoración que manejaron el perito de parte, el director de la obra y el perito designado judicialmente. Por tanto, no puede hablarse de cantidad líquida ni tampoco determinable de manera que no cabe hablar de infracción de la jurisprudencia invocada'.

Partiendo de ello, con mucha mayor razón resplandecerá la aplicación al caso del principio in iliquidis no fit mora, si ni siquiera en el proceso se reconoce a la litigante actora algún concepto que presente una inmediata liquidez...»

La aplicación de este criterio al caso que nos ocupa supone que ha de caer este motivo del recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- COSTAS.

Dado que se está estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, no procede, de acuerdo con el artículo 139 de la Ley 29/1998, hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la tramitación de este procedimiento.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo 191/2021 interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Yolanda Echevarría Gabiña, actuando en nombre y representación de UTE Tolosa, frente a la orden, de treinta de diciembre de 2020, del Departamento de Planificación Territorial, Vivienda y Trasportes del Gobierno Vasco, por la que se resolvió el expediente de incidencia contractual relacionado con las obras de construcción de la plataforma de la nueva red ferroviaria del País Vasco, en su trato Tolosa:

1º) Anulamos, por no ser conforme a derecho, la resolución impugnada, en lo que se refiere al plazo indemnizable (que se fija en 40,5 meses), el reconocimiento de los gastos del seguro y la cuantificación de los gastos generales (conforme a lo razonado en el fundamento de derecho cuarto), manteniéndola en todo los demás.

2º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la tramitación del procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1 LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 93 0191 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia doy fe en Bilbao, a 7 de abril de 2022.