Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 144/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 743/2020 de 15 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 743/2020

SENTENCIA NÚMERO 144/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 56/2020,de 12 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 12/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra Resolución de 17 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por espacio de 2 años.

Son parte:

- Apelante: Eloy, representado por la Procuradora Dª Ana Carmen Martínez Ruiz y dirigido por el Letrado D. Alfredo Herrán Ruiz.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia-], no personada en Sala.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal D. Eloy recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase una nueva sentencia en la que establezca que si ha de apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115, y en caso de no atenderse a ésta, se estime que procede Sanción Pecuniaria en base al Principio de Proporcionalidad, que aún sigue vigente en el Derecho Administrativo Patrio .

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 14 de julio de 2020 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto y se confirme la sentencia recurrida, por ser ajustada a derecho.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 15/03/2022, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

QUINTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

Eloy, nacional de Paraguay, recurre en apelación la sentencia nº 56/2020,de 12 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 12/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra Resolución de 17 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por espacio de 2 años.

La Resolución Administrativa recurrida deja constancia de que el interesado fue detenido el 29 de marzo de 2019, por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, por el grupo de policía judicial adscrito a la Jefatura Superior de Policía del País Vasco en Bilbao, por reclamación judicial del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, diligencias 1831/19, añadiendo que se encontraba irregularmente en territorio español, al carecer de autorización de residencia o documento análogo que le autorizada su estancia legal en España, sin acreditar fecha de entrada ni lugar por donde había entrado, ni desde cuando se encontraba en territorio nacional, y sin acreditar medios de vida suficientes para su manutención y estancia sin necesidad de desarrollar actividad laboral alguna, ni concurría ninguna de las circunstancias de arraigo, humanitarias, de colaboración con la justicia u otras excepcionales.

Añade que constaban antecedentes policiales por dos detenciones en Bilbao en el año 2018, ambas por reclamación, y así mismo le constaba requisitoria judicial en vigor, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Bilbao, a la que nos hemos referido, por robo con fuerza, así como que, consultado el Registro Central de Extranjeros, figuraba solicitud de autorización de residencia temporal, segunda renovación, de fecha 4 de octubre de 2017, denegada por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia.

A la hora de justificar la sanción de expulsión trajo a colación la STS de 12 de junio de 2018, en la aplicación de la Directiva 2008/115/CE, señalando que procedía decretar la expulsión del ciudadano extranjero cuando concurriera un supuesto de estancia irregular, salvo que se diera alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva, o en su caso los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

Justifica el pronunciamiento desestimatorio al que llegó con lo que razonó, sobre la proporcionalidad de la sanción en su FJ 2º, del tenor que sigue:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, no cabía una aplicación directa de aquélla en contra de los derechos de los ciudadanos extranjeros, por lo que había de aplicarse la Ley de Extranjería y apreciar la posibilidad de una sanción pecuniaria en lugar de la expulsión, la reciente sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sección 5ª) de doce de junio de 2018 ha venido a zanjar esta cuestión. Señala la mencionada resolución lo que sigue en su F.J. Sexto: Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Sentada esta doctrina, se constata que no se alega ni acredita ninguna de las excepciones que el propio TS señala, a saber:

2.A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3.Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4.Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5.Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

El recurrente apunta que convive con su madre y hermano y que lleva diez años en España, pero ni acredita el momento en que entró en España, ni dónde vive (no se aporta volante de empadronamiento a su nombre) ni que haya cursado los estudios que alega. En fecha cuatro de marzo de 2020 se presentó escrito en el que se dice acreditar la realización de un cursos formativo en Lanbide, aunque en el documento que se acompaña no consta el nombre del recurrente en lugar alguno, y sorpresivamente se informa de que el Sr. Eloy y su pareja (de la que no se dice palabra alguna en la demanda, presentada dos meses antes) van a ser padres, alegación carente de cualquier soporte probatorio.

De forma que difícilmente cabe achacar a la resolución recurrida que no se ha tenido en cuenta la vida familiar del recurrente cuando ni en sede administrativa ni judicial se aporta la más mínima prueba de tal vida familiar o cualquier tipo de arraigo. Por todo lo cual, no cabe sino considerar que la sanción es ajustada a Derecho, desestimando en su integridad el recurso > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala, con referencia al principio iura novit curia, que se revoque la resolución recurrida y tras ello apreciar la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva 2008/115, y, como se dice, de no atenderse esa petición preferente, que se imponga sanción pecuniaria en base al principio de proporcionalidad, al señalar que aún seguiría siendo vigente, en nuestro ordenamiento jurídico.

El recurso de apelación en los apartados primero a quinto, hace un relato de antecedentes del expediente y de los autos de primera instancia, para concluir con la sentencia apelada.

Es en el motivo o alegado sexto en el que podemos encontrar los argumentos en los que se sustenta el recurso de apelación.

1.- Como primero, alude a la nulidad del acto recurrido, con remisión a las SSTS 38/2019 de 21 de enero, casación 4856/2017 y 153/2019 de 8 de febrero, casación 4666/2018, en relación con las excepciones de la Directiva 2008/115.

Se dice que, en contra de lo que razonó la sentencia apelada, debe apreciarse la concurrencia de alguna excepción contempladas en los art. 5 y 6 de la Directiva 2008/115, y por ello declarar improcedente la expulsión.

En relación con las excepciones del art. 5, alude al interés superior del menor, vida familiar y estado de salud, porque, se dice, el apelante se encuentra incluido en la excepción contemplada como vida familiar, con remisión a los antecedentes personales, a lo afirmado por su propia madre, como prueba de veracidad, quien manifestó que llevaba su vida en España durante 12 años, cuando tenía 21, estudiando el título de graduado en educación secundaria en el CP DIRECCION000 de Bilbao, dado de alta en Lanbide como demandante de empleo, con toda su única familia viviendo en el gran Bilbao.

Alude al derecho a vivir en familia como derecho subjetivo de mayor trascendencia y merecedor de que su ejercicio no resulte impedido sino por razones muy serias y justificada, por ser en la vida familiar donde la persona se proyecta y desarrolla su personalidad, hablando de derecho fundamental, recogido en el art. 18 de la Constitución, correspondiente a los poderes públicos, la protección social, económica y jurídica de la familia conforme al art. 30 y no de la misma.

Destaca el apelante que lleva desde los 12 años en España, donde había crecido, no solo en el ámbito físico, sino también psicosocial, por ello donde está s u ambiente, señalando que se acuerda la expulsión a Paraguay país en el que no tendría familia, el que apenas recuerda, porque ha crecido en España.

Alude asimismo a la incidencia en su propia familia, en concreto en la madre, quien se encontraría afectada por una enfermedad psíquica bipolar, requiriendo del apelante para su estabilidad emocional, señalando que son hechos que fueron ratificados con la firma de la madre, que no fueron rebatidos de adverso, porque de haberlo sido se hubiera solicitado el recibimiento a prueba, con remisión al otro si, digo 4º de la demanda, cuyo contenido en la exposición y suplico transcribe.

Añade, a mayor abundamiento, que a la excepción de vida familiar y arraigo social en España debía sumarse la excepción del interés del menor.

2.- En segundo lugar, en relación con la petición subsidiaria de la demanda, insiste en que, en base al principio de proporcionalidad, la sanción procedente sería la pecuniaria, que se dice debe ser así como primera opción, salvo casos de extrema gravedad, que no serían aplicables al supuesto del apelante.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la Sentencia apelada.

Tras remitirse a los antecedentes relevantes que se desprenden del expediente, destaca la importancia de la ausencia de pasaporte original, con remisión a distintos pronunciamientos de esta Sala, entre otros a la Sentencia 707/2011, para recuperar razonamiento de la Sentencia de la Sala de 22 de julio de 2015, sentencia 461/2015 apelación 391/2014.

Tras ello, trae a colación la STJUE de 23 de abril de 2015, para retomar lo razonado en los apartados 29 a 41, así como el pronunciamiento al que llegó, para enlazar con el principio de primacía de derecho de la Unión Europea, y remitirse a lo que se concluyó en la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, enlazando con las conclusiones a las que en su momento llegó, enlazando con el contenido de la Directiva 2008/115/CE, así su art. 6 apartado 2 a 5, para enlazar con el art. 5, en relación con los supuestos que propician la aplicación del principio de no devolución.

Retoma lo que razonó la STSJ de Madrid, números 36/2018 de 22 de enero, apelación 463/2017, en relación con lo que implica la vida familiar, destacar que no sería asimilable a mera presencia de familiares en el país, sino la convivencia real con una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal y en su caso económico, circunstancias cuya carga probatoria incumbe a quien lo afirma.

Concluye, con remisión a la STS1136/2018 de 3 de julio, casación 1493/2017, para plasmar la doctrina que en ella se concluyó, así en su FJ 5º:

> .

QUINTO. - El artículo 55.1 b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la infracción grave del artículo 53.1 a) por estancia irregular, previendo el artículo 57.1 la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad; evolución de la interpretación jurisprudencial y doctrina del TJUE; STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20 ; no procede en este caso la sanción de expulsión y sí sanción de multa, con plazo de salida voluntaria.

Al dar respuesta al recurso de apelación, debemos valorar si conforme a derecho fue la sentencia apelada, que al desestimar el recurso confirmó la sanción de expulsión por infracción grave del art. 53. 1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, recordando, en los términos que hemos recogido en el FJ 1º, que la administración resolvió teniendo en cuenta las pautas en su momento vigentes derivadas de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 12 de junio de 2018, en relación con las pautas de la Directiva 2008/115/CE.

Como la Sala viene trasladando, en la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por infracción grave del artículo 53.1 a), por estancia irregular, cabe distinguir cinco etapas sucesivas.

A )Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Si bien inicialmente la doctrina jurisprudencial vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que, unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción; exigencia que se reitera en el art. 245 RLOEX.

B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017).

En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016.

C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19).

En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19).

El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020).

La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19) tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación > >

A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero:

(1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia (sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390) > > .

(2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

>

(3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: «Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad. La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.» > > .

(4) Otras circunstancias análogas:

> .

Añadiremos que la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, en relación con la sanción por estancia irregular, a la vista de la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratifica las dos conclusiones sustanciales: (i) la incompatibilidad con la Directiva de retorno de la alternativa multa-expulsión, estando a la STJUE de 23 de abril de 2015 y, en consonancia con la misma, laSTS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, y (ii) la necesidad de motivar e individualizar conforme al principio de proporcionalidad toda decisión de expulsión.

En este caso, con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmadas en la STS de 17 de marzo de 2021, casación 2870/2020, ratificadas por la STS de 27 de mayo de 2021, casación 750/2021, y más recientemente, entre otras, por las SSTS de 12, 18 y 26 de enero de 2022 y de 9, 17, 18 y 21 de febrero de 2022, recursos de casación 7746/2020, 6884/2020, 5003/2020, 5952/2020, 818/2021, 5883/2020 y 8384/2019, no cabía entrar en debate respecto a la sanción de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es una sanción que no procede imponer.

Por ello, ante la infracción grave de estancia irregular del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería solo cabía la sanción de expulsión, pero siempre bajo las pautas del principio de proporcionalidad en relación con el mandato que incorpora el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería.

F) A partir de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, en respuesta a petición de decisión prejudicial planteada, por el Juzgado de lo Contencioso?Administrativo n.º 1 de Pontevedra, que ha declarado:

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregularde un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijadosalvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión,siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva> > .

Tras ella en el fondo se vuelve a la situación inicial que hemos referido, en relación con las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo previas a las de la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), seguida por multitud de pronunciamientos, a la vista de la SJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14).

Por ello, en aplicación de la de la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que vino a ratificar, en este caso procede valorar, por tanto, si se daban circunstancias que pudieran cualificar la estancia irregular que justificara la sanción de expulsión.

Ello porque se ha pasado, como tuvo presente la administración y la sentencia pelada, de sanción de expulsión por estancia irregular, salvo excepciones, a sanción de multa salvo acreditación e imputación de hechos cualificados que justifique la sanción de expulsión bajo las pautas del principio de proporcionalidad.

Analizadas las circunstancias que se desprenden del expediente administrativo y de los autos, la Sala tiene que concluir que, en este supuesto, las circunstancias concurrentes en el apelante, justifican al menos la compensación de los elementos que podrían considerarse con algún matiz negativo, al destacar la relevancia, a los efectos que nos ocupan, en el procedimiento sancionador, del tiempo de permanencia en España y la vinculación con la madre.

Aquí no estamos ante la relevancia que podría tener el arraigo familiar a otros efectos, en concreto en relación con una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, dado que exclusivamente debemos resolver sobre si se dan los presupuestos, de conformidad con las pautas en las que la Sala debe resolver, para excluir la sanción ordinaria de multa prevista en la Ley Orgánica de Extranjería, para la infracción grave del art. 53.1 a ), para la estancia irregular, supuesto típico que no está en cuestión, debiendo ratificar, en relación con las conclusiones que se derivan de la STJUE de 3 de marzo de 2022, a la que nos hemos referido, en aplicación del principio de proporcionalidad, expresamente plasmado en el art. 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, que no se puede considerar que concurren elementos de agravación que conduzcan a la justificación y conformidad a derecho de la sanción agravada o cualificada de expulsión, frente a la sanción ordinaria de multa.

Ello sin que nada quepa anticipar nada en relación con las circunstancias que proceda valorar en la hipótesis de que en posterior procedimiento sancionador se imponga sanción de expulsión, en relación con los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva 2005/115/CE, o en su caso los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, que enlaza con lo concluido por la STS 1136/2018 de 3 de julio, casación 1493/2017, que refiere la oposición de la Administración, al plasmar la doctrina que en ella se declaró.

Por todo ello, estando superadas las conclusiones de la jurisprudencia que arrancaron con la STS de 12 de junio de 2018, casación 2958/2017, como derivación de la STJUE de 23 de abril de 2015, que fue lo que tuvo presente la Administración con la resolución recurrida, y en ello se insiste ahora al oponerse al recurso de apelación, como, en el fondo, así lo fue también por parte de la sentencia apelada, y hoy en día teniendo por superadas también las conclusiones de la jurisprudencia del Tribunal Supremo a las que nos hemos referido, que arrancaron con la STS de 17 de marzo de 2017, tras la STJUE de 8 de octubre de 2020 y al tener presente la reciente STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C- 409/2020, con el pronunciamiento que hemos recogido, debemos concluir:

(i) Por un lado, rechazar la sanción de expulsión que impuso la Administración y confirmó la sentencia apelada, en aplicación del principio de proporcionalidad, al que expresamente se refiere el art. 57.1 de la Ley de Extranjería.

(ii) En segundo lugar, en relación con la situación de estancia irregular del apelante, que no está en cuestión, fijar como sanción la de multa en cuantía mínima de 501 euros, con la obligación de salida del territorio español en los términos del art. 28.3.c) de la Ley Orgánica de Extranjería, debiendo trasladar la administración el plazo de salida voluntaria en los términos del art. 7 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y del art. 246.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

Ello con estimación, en lo sustancial, de las pretensiones ejercitadas por el apelante con el recurso de apelación y en la demanda, en la que ya se plasmó la solicitud de sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

Ello porque con la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, en relación con la infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, no está excluida la posibilidad de imponer sanción de multa con obligación de salida, que fue una de las conclusiones que ratificó la jurisprudencia del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 17 de marzo de 2021, porque, con ella, la alternativa era o expulsión o ausencia de sanción.

SEXTO. - Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, como consecuencia de los pronunciamientos alcanzados y la incidencia de la evolución de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y de la doctrina del TJUE, como más reciente la STJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/2020, debemos concluir en no hacer expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por lo que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 743/2020interpuesto por Eloy, nacional de Paraguay, contra la sentencia nº 56/2020,de 12 de marzo de 2020, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 12/2020, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra Resolución de 17 de mayo de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1 a) de la Ley Orgánica de Extranjería, por estancia irregular, con prohibición de entrada en territorio español por espacio de 2 años, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, estimamos las pretensiones ejercitadas con la demanda y revocamos parcialmente la resolución recurrida, exclusivamente en relación con la sanción, para dejar sin efecto la sanción de expulsión con prohibición de entrada por espacio de dos años y sustituirla por sanción de multa de 501 euros, unido a la obligación de abandono del territorio nacional por parte del demandante, en los términos del art. 28.3.c) de la Ley Orgánica de Extranjería, debiendo trasladar la administración el plazo de salida voluntaria en los términos del art. 7 Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular y del art. 246.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

3º.-No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0743 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Recurso apelación 743/2020-Providencia 08/03/2022