Sentencia Administrativo Nº 1440/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1185/2006 de 26 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 01/1185/06

SENTENCIA Nº 1440

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera

Ilmos. Sres. :

Presidente :

EDILBERTO NARBON LAINEZ.

Magistrados :

JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

D. AGUSTIN GOMEZ MORENO MORA.

En la Ciudad de Valencia, a veintiseis de noviembre de dos mil siete.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de Apelación tramitado con el número de rrollo 1185, interpuesto por el Procurador/a D. José Joaquin Pastor Abad, en nombre y representación de D. Felipe , contra el auto de 22 de junio de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de los de Valencia, en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo P.A. nº 359/06. Habiendo sido parte en autos como apelada, la Administración demandada, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El auto apelado declara no haber lugar a acordar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado en el presente procedimiento; resolución del la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de 22 de septiembre de 2005, que deniega D. Felipe el permiso de residencia y trabajo; con la advertencia de oblñigación de salida del territorio español en el plazo de 15 días desde la notifcación de aquella.

SEGUNDO.- Contra dicha auto se interpuso por la representación del demandante, en tiempo y forma, recurso de Apelación. Tras ser admitido por el juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso, que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2007 , teniendo así lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENTE ALMIÑANA.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante manifiesta que solició en la demanda, la medida cautelar positiva de concesión de permiso de residencia y trabjo provisional, hasta que recaiga Resolución fime en este procedimiento. Y asi mismo la suspensión d ela advertencia de salida del terriorio español.

Alega que de no adoptarse la medida cuatelar en los terminos solicitados, le causaría un perjuicio de imposible o dificil reparación; y se frustraría la finalidad legítima del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la medida cautelar positiva, al tratarse de un acto negativo , no procede suspender la ejecutividad de la resolución de Subdelagación del Gobierno en el extremo que le deniega el permiso de residencia y trabajo, ya que, en caso de acordarla, haríamos una declaración de naturaleza positiva, accediendo al otorgamiento de un permiso denegado por el tiempo que durara la tramitación del recurso; sin que en el presente caso el demandante aparezca favorecido por la apariencia de buen derecho.

TERCERO.- Sobre la suspensión de la advertencia de la obligación de abandonar el territorio nacional, se ha pronunciado la Sentencia de la sección Tercera de esta Sala nº 1248/2005 de 23 de junio , que es del siguiente tenor literal:

"La cuestion planteada ya ha sido resuelta por esta Sala y Seccion en multiples Sentencia, entre la que cabe citar la referida por el apelante, de 27 de noviembre de 2003, en la que se establecio: " SEGUNDO.- Señala el Tribunal Supremo en Sentencia (R.J. 19976930) de 18.9.97 que: "...conviene observar que... no se trata... de una automática suspensión de una orden de expulsión, sino que, sin interferir la posibilidad de que la administración pueda, en su caso, proceder a la expulsión del recurrente en la instancia, lo condiciona a la tramitación de un «expediente específico cuya justificación o razón de proceder puede ser incluso el acto administrativo y el auto de no suspensión unidos a la constancia de la permanencia en el país sin acogerse a medidas de regularización»; En otros términos , la verdadera significación del auto recurrido es evitar que se proceda a una automática expulsión por el solo hecho de la denegación de asilo, cuando precisamente dicha denegación es objeto del recurso Contencioso-Administrativo".

Asimismo en sentencia de 25.11.95 (RJ 19959570 ) señala que: "...es necesario, en primer lugar, recordar la doctrina jurisprudencial... según la cual si bien es cierto que la efectiva expulsión del territorio español de un extranjero, a quien se le haya denegado por la Resolución impugnada el permiso de residencia, requeriría eventualmente un nuevo acto Administrativo, emanado del órgano competente de la Administración para ordenarla , conforme a lo establecido por el artículo 26 de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 julio ...sin embargo no se puede ignorar que el artículo 23.4 del reglamento de ejecución de la citada Ley, aprobado por Real decreto 1119/1986, de 26 mayo (RCL 19861899 y 2401 ), dispone la salida del territorio español del ciudadano extranjero al que se le hubiera denegado permiso de residencia, por lo que, aunque el acto denegatorio de éste tenga , evidentemente, un contenido negativo, la obligatoria salida, que tal denegación conlleva, puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo..."

Tras esta afirmación señala la Sentencia que no basta para dicha suspensión invocar la dificultad para defenderse de los extranjeros obligados a salir de España ya que eso convertiría la suspensión en una medida cautelar automática incompatible con el principio de eficacia administrativa para concluir que en definitiva es necesario el juicio de ponderación entre el interés público y el del solicitante con el fin de armonizar los principios de efectividad de la tutela judicial y de eficacia administrativa.

En consecuencia de todo ello , centrando la cuestión a la petición realmente efectuada por el apelante y en virtud de las circunstancias que se desprenden de las actuaciones estima la Sala que procede estimar el recurso y dar lugar a la medida solicitada".

Con lo dicho es evidente que el recurso debe ser estimado".

CUARTO.- Al declararse haber lugar en parte al presente recurso de apelación no procede hacer condena en costas (artículo 139-2 de la Ley 29/1998 ) ni hay razones que aconsejen hacerla respecto de las de instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por D. Felipe, contra el auto de 22 de junio de 2006, dictado por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 6 de los de Valencia, en la pieza de medidas cautelares del recurso Contencioso-administrativo P.A. nº 359/06. Lo revocamos parcialmente; y, en consecuencia, acordamos la suspensión de la advertencia de que debe abandonar el territorio español, contenida en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia, de de 22 de septiembre de 2005. No hacemos expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma certifico. En Valencia veinte de diciembre de dos mil siete .