Sentencia Administrativo Nº 1440/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 759/2006 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01440/2009

SENTENCIA No 1440

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a ocho de octubre de dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 759/06, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Cano Lantero en nombre y representación de Dña. Alicia , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada en fecha 14-5-03 dictada por el Instituto Madrileño de la Salud; ha sido parte la Administración demandada, representada por sus Servicios Jurídicos y ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que obra en autos, y se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 8 de octubre de 2009, teniendo lugar así.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico, de la resolución desestimatoria por silencio administrativo, de la reclamación de Responsabilidad Patrimonial formulada por la actora en fecha 14-5-03, ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Los hechos sucintamente expuestos son los siguientes según básicamente coinciden las partes:

El 16 de diciembre de 2002 Doña Alicia , que contaba con 67 años de edad, sufre una caída casual en la vía pública. La caída le produjo una herida inciso contusa parietal derecha y diversas contusiones. Fue trasladada al Hospital General Universitario "Gregorio Marañón" siendo atendida en el Servicio de Urgencias quienes derivaron a la paciente a Traumatología por dolor en muñeca y rodilla derecha. Doña Alicia fue diagnosticada de fractura de extremidad distal de radio derecho (fractura de Colles) y tratada con inmovilización con yeso. El 30 de enero de 2003 le retiraron la inmovilización y fue remitida a rehabilitación. Según el informe pericial Doña Alicia acudió a su Centro de Salud con fecha 26 de febrero de 2003 por dolor de hombro derecho con limitación funcional de hombro y brazo derechos. Estuvo recibiendo termoterapia del 27 de febrero al 2 de abril de 2003 y posteriormente rehabilitación del 2 al 16 de abril. Ante la persistencia del dolor en el hombro derecho acudió a su MAP quien solicitó una radiografía a mediados de abril que evidenció la presencia de una fractura a nivel del húmero derecho y fue remitida a urgencias. Tras confirmar radiológicamente la evolución de la fractura a pseudoartrosis, fue programada para intervención quirúrgica que se realizó el 4 de junio de 2003 realizándose osteosíntesis con placa y tornillos. El 25 de mayo de 2005 es reintervenida con recambio del material de osteosíntesis y nuevo aporte de injerto óseo. Posteriormente realiza rehabilitación y continúa con seguimientos por parte del Servicio de Traumatología.

SEGUNDO.- La actora alega en esencia en apoyo de su pretensión la concurrencia de los requisitos determinantes de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración a tenor de lo dispuesto en el art. 106.2 CE y 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26-11 .

Entiende al respecto que en el Servicio de Urgencias del Hospital no se realizó una exploración adecuada y completa del miembro superior derecho existiendo negligencia médica con un retraso de diagnóstico de fractura de húmero de más de 4 meses sin atenderse las quejas de la paciente sobre los dolores en el hombro ni tan siquiera durante el tratamiento rehabilitador, lo que determinó una situación de fuertes dolores e incapacidad así como otras intervenciones quirúrgicas en la evolución de su padecimiento.

Solicita con anulación de la resolución impugnada una indemnización por importe de 90.000 euros.

La administración demandada alega en primer lugar la inadmisión del recurso por considerar que no existe actividad administrativa impugnable por cuanto la reclamación se formula el 14-5-03 concluyendo el informe de la inspección que no existen secuelas objetivas debiendo por ello limitarse las actuaciones administrativas a un ámbito temporal concreto y la denegación de la solicitud de indemnización se contrae a los daños que presentaba la recurrente en el momento de presentar su Reclamación Patrimonial.

En segundo lugar alega la caducidad del recurso por el transcurso de 6 meses desde el 24-6-03 en que se comunica a la actora dicho plazo terminado el 14-5-04 interponiéndose el recurso con posterioridad.

En cuanto al fondo se opone a las alegaciones de la actora por entender que no ha existido infracción de la lex artis en la actuación de los servicios sanitarios, oponiéndose a la cuantificación de la indemnización formulada por la actora.

La parte codemandada se opone asimismo a las alegaciones de la actora considerando adecuada la actuación de dichos servicios sanitarios considerando en todo caso excesivas las cantidades reclamadas.

TERCERO.- Han de rechazarse en primer lugar las alegaciones de inadmisibilidad y caducidad formuladas por la Administración demandada por cuanto por una parte es evidente que existe actividad administrativa impugnable cual es la denegación de una solicitud de reclamación patrimonial de la Administración por la falta de diagnóstico de su fractura de húmero con independencia de las secuelas que ello originase incontenidas tácitamente a su reclamación y que ya se detallan en demanda. Por otra parte no existe la denominada caducidad del recurso por cuanto la misma no puede ser apreciada ante una denegación presunta por silencio administrativo conforme a reiterado doctrina del T.S., entre otras, Stas T.S. de 21-3-06 y 30-5-07 y esta Sala ha tenido ocasión de reiterar.

En lo que al fondo de la cuestión planteada se refiere la cuestión objeto de controversia es, por lo tanto, determinar o no un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y a tal respecto, es Jurisprudencia y Doctrina constante que la responsabilidad de las Administraciones Públicas, en el ordenamiento Jurídico Español, tiene su base en el principio genérico de la tutela efectiva, artículo 24 de la Constitución y de manera específica en el artículo 106.2 del Texto Constitucional , al disponer que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que sean consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; por su parte, los artículos 139.1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y el daño se efectivo, evaluable económicamente e individualizado; responsabilidad patrimonial objetiva de la Administración que, según Jurisprudencia constante del Tribunal Supremo precisa la concurrencia de los siguientes requisitos, a saber:

la efectividad realizada del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

Daño consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, homologándose como tal, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo, en una relación directa, inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal.

Ausencia de fuerza mayor.

Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

En relación con la doctrina, anteriormente expuesta, se hace necesario, aludir a los parámetros que permitan determinar el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, que permita diferenciar los supuestos en los que el resultado dañoso se pueda imputar a la actividad administrativa y aquellos otros en los que el resultado se ha debido a la evolución natural de la enfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud en todos los casos; este parámetro de determinación de la normalidad en la asistencia sanitaria se encuentra, generalmente, en el criterio de "la lex artis" (STS 14-10-02 ), basado en el principio básico de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación es de prestar la debida asistencia médica y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por lo tanto, el criterio de la "lex artis" es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida, es decir, para que la lesión no pueda calificarse de antijurídica, la actuación médica o la técnica quirúrgica empelada ha de ser la correcta de acuerdo con el estado del saber de forma que sus resultados no hubieran podido evitarse según el estado de los conocimientos aplicables, criterio hoy recogido por el art. 141.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , en redacción dada por la Ley 4/1999 al establecer que "no será indemnizables los daños que deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar, según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producirse aquellos..."

CUARTO.- Examinado el conjunto probatorio obrante en el expediente y aportado a los presentes autos cabe apreciar lo siguiente:

1.- El informe de la inspección médica de 27-10-03 establece en sus conclusiones que:

La asistencia sanitaria prestada no fue adecuada por retraso diagnóstico de fractura de tercio medio proximal de húmero derecho. El diagnóstico se produjo cuatro meses después, lo que dio lugar a la producción de pesudoartrosis que precisó tratamiento quirúrgico teniendo como consecuencia un periodo de recuperación más largo y quedará una disminución mayor de la rotación interna del hombro derecho de la que cabría esperar si se hubiera diagnosticado en su momento. Actualmente esta en fase de recuperación sin que pueda objetivarse todavía las secuelas.

Prefiriendo en consecuencia la estimación de la reclamación con independencia de observarse el período de tiempo necesario para establecer las secuelas.

2.- Dicho informe incluye las respuestas del jefe de servicio de traumatología del Hospital Universitario Gregorio Marañón a cuestiones planteadas por la inspección del tenor literal siguiente:

Primera:¿En caso de que la fractura del húmero hubiera sido diagnosticada en Urgencias el día 16 de diciembre de 2002 qué tratamiento se habría realizado?

Las fracturas de húmero, dependiendo de la anatomía patológica, pueden tratarse de dos maneras: Tratamiento conservador con inmovilización durante 15 días y nueva valoración por si precisa tratamiento quirúrgico o tratamiento quirúrgico con implante de material de osteosíntesis.

En este caso debido a la edad de la paciente, el tipo de fractura y la localización de la misma, casi con toda probabilidad se hubiera realizado tratamiento quirúrgico para implantar un clavo.

Segunda: ¿Se ha empeorado el pronóstico y ha requerido más tratamientos al no diagnosticarse en su momento?

Como se refleja en la pregunta anterior con probabilidad el tratamiento hubiera sido quirúrgico, la pseudoartrosis producida es consecuencia de la falta de tratamiento, se ha prolongado el tiempo de recuperación y quedará una limitación un poco mayor, del arco del movimiento del hombro sobre todo de la rotación interna, de la que en todo caso le hubiera quedado por la edad y la localización de la fractura.

3.-El informe pericial aportado por la actora de la Dra. Purificacion concluye textualmente:

Que debido al retraso diagnóstico de fractura de húmero derecho y por tanto debido al retraso terapéutico, Dña. Alicia sufrió una pseudoartrosis en húmero por la que ha precisado dos intervenciones quirúrgicas (en junio del 2003 y en mayo del 2005) y tratamiento rehabilitador continuado prolongado.

Que por dicha patología ha precisado un periodo de curación de 1060 días de los que 6 han sido de hospitalización, 863 impeditivos quedando secuelas relacionadas con la complicación de pseudoartrosis de movilidad en hombro y material de osteosíntesis y perjuicio estético ligero, puntuadas según R.D.Legislativo 8/04 en 14 puntos por secuelas funcionales y 1 punto por perjuicio estético.

Precisa por otra parte lo siguiente:

En este caso, respecto a la asistencia prestada tanto de urgencias como de evolución posterior, decir que el dolor predominante a nivel de la muñeca pudiera haber enmascarado la fractura a nivel del húmero pero probablemente la exploración adecuada y completa del miembro superior dada la frecuente asociación de fracturas en el tipo de mecanismo sufrido, hubiera diagnosticado la fractura con solicitar una simple radiografía.

Asimismo si en el momento de urgencias, debido al tratamiento prioritario de la muñeca o por sobrecarga asistencial, pasó desapercibida dicha fractura, la persistencia de ausencia del diagnóstico no es lógica cuando se le retira el yeso y comienza rehabilitación constando la persistencia de dolor referido por la paciente a sus médicos tratantes sin que se le indique la realización de una radiografía de húmero hasta cuatro meses después.

Por tanto, es indiscutible la ausencia de reducción y tratamiento oportuno ya sea ortopédico o quirúrgico de la fractura inicial y no presentando otros factores predisponentes antes descritos, el resultado de la pseudoartrosis en esta paciente sólo se puede considerar consecutiva a la ausencia de tratamiento correcto de la fractura.

Independientemente de la disparidad en los valores de movilidad obtenidos y los informados, la gravedad de la lesión inicial nada tiene que ver con la real padecida por esta paciente ya que durante dos años ha sufrido una situación de ausencia de consolidación ósea con lo que esto conlleva de dolor y pérdida funcional, ha debido someterse a dos intervenciones quirúrgicas de importante entidad y lo que no se puede discutir como relacionado únicamente con la complicación por ausencia de diagnóstico es le periodo de curación que ha precisado hasta su estabilización o curación con secuelas, siendo para este tipo de fractura de forma habitual cuatro meses y en este caso tres años.

4.- El informe pericial del Doctor Ezequias especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica aportado por la codemandada concluye tras afirmar que la fractura de húmero que había pasado desapercibida pudo deberse a que la clínica de la fractura de muñeca, principalmente el dolor, enmascarase la sintomatología de la fractura de húmero, en que:

El retraso en el diagnóstico favoreció el desarrollo de una pseudoartrosis (ausencia de consolidación) que obligó a realizar un tratamiento quirúrgico de la lesión. No podemos descartar que, en caso de diagnosticar la lesión en el momento inicial, no hubiera existido indicación quirúrgica de entrada.

5.- En el acto de ratificación de los señores peritos Doña Purificacion explica que no se exploró el brazo sino sólo la muñeca y que la paciente debió ser examinada y explorado el brazo lo que hubiera conllevado la exploración radiológica y que el retraso diagnóstico pudo ser no solo en el servicio de urgencias sino también en las asistencias al médico de cabecera y traumatólogo, sin existir otros factores que pudieran influir en la aparición de la pseudoartrosis que se debió a la tardanza del diagnóstico y que efectivamente el retraso de diagnóstico ha provocado las intervenciones posteriores y las secuelas.

Por su parte el perito Don Ezequias entiende que no ve oportuno realizar pruebas de imagen en partes del cuerpo en que el paciente no refiere dolor o manifiesta sintomatología y que si éste no refiere síntomas en una zona concreta los médicos no buscan patología en esa zona.

Precisa por otra parte que entiende que la paciente se quejase de dolor en el hombro durante las manipulaciones que se le efectuaron con inmovilización del brazo y que ante la caida que sufrió habría explorado todas las articulaciones del brazo derecho; y que la inmovilización de la fractura hubiere determinado menos posibilidades de producción de la pseudoartrosis así como que la rehabilitación pudo contribuir a la misma.

QUINTO.- A la vista de todo lo expuesto ha de concluir la Sala en la existencia de una infracción de la lex artis en la actuación al menos de los servicios de urgencias del Hospital sin descartar su existencia en el tratamiento rehabilitador posterior que determinó la ausencia de diagnóstico de la fractura de húmero de la paciente de lo que deriva la necesidad de los tratamientos, intervenciones posteriores y secuelas descritas, por cuanto a que existía una clínica dolorosa dominante en la muñeca derecha debió llevarse a cabo una exploración completa del brazo derecho que soportó básicamente la caída de la paciente lo que el propio perito de la parte codemandada manifiesta que hubiese realizado, cuestión respecto a la cual coinciden, en esencia, los restantes profesionales autores de los informes a que ya se ha hecho referencia sin que exista duda de que tal ausencia de diagnóstico determinase la producción de pesudoartrosis y secuelas subsiguientes.

SEXTO.- En lo referente a la cuantificación de la indemnización solicitada la Sala considera que debe estar a lo reflejado en el informe pericial de Doña Purificacion que ha explorado a la paciente lo que no acontece en el caso del informe de la doctora Graciela que en definitiva se atiene a lo que se pone de manifiesto en aquel salvo en lo referente a los días de incapacidad sin precisar tampoco otra cifra diferente concretando Doña Purificacion que:

Independientemente de la disparidad en los valores de movilidad obtenidos y los informados, la gravedad de la lesión inicial nada tiene que ver con la real padecida por esta paciente ya que durante dos años ha sufrido una situación de ausencia de consolidación ósea con lo que esto conlleva de dolor y pérdida funcional, ha debido someterse a dos intervenciones quirúrgicas de importante entidad y lo que no se puede discutir como relacionado únicamente con la complicación por ausencia de diagnóstico es el periodo de curación que ha precisado hasta su estabilización o curación con secuelas, siendo para este tipo de fractura de forma habitual cuatro meses y en este caso tres años.

Asimismo expresa que en lugar de consistir la intervención en la colocación de un clavo endomedular ha precisado placas con tornillos más injerto óseo concretado con claridad el cálculo que efectúa respecto a las secuelas y periodo de curación (folio 12 del informe) lo que no se ha desvirtuado por las partes demandadas y codemandadas.

Si ha de atender la Sala, por el contrario, a la valoración que efectúa la codemandada en atención a los valores previstos en el Real Decreto legislativo 8/04 de 29-10 actualizado el Baremo el año 2009 (resolución de la Dirección General de Seguros de 20-1-09 ) del que resulta una cifra total de 60.684,47 euros incluyendo daños morales y sin que se acredite la concurrencia de otros factores de corrección.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas a tenor de lo dispuesto en el art. 139 L.J .

Por todo lo anterior, en el nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere el Pueblo Español.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Adela Cano Lantero en nombre y representación de Dña. Alicia contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial de la Administración formulada en fecha 14-5-03, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la disconformidad de la misma con el ordenamiento jurídico y el derecho de la actora al abono de una indemnización por importe de 60.684,47 euros.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.