Sentencia Administrativo Nº 1441/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 466/2008 de 22 de Octubre de 2009

Encabezamiento

Plan de Refuerzo

Rollo de Apelación 466/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Sentencia número 1414/2.009

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Mariano Ferrando Marzal

Magistradas

Dª Mª Jesús Oliveros Rosselló

Dª Estrella Blanes Rodríguez

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En la Ciudad de Valencia, a 22 de octubre del 2009

VISTO por este Tribunal, el recurso de apelación, tramitado con el número de rollo, interpuesto por Don Emiliano contra la Sentencia num. 96/08, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Valencia , en el recurso contencioso-administrativo número 945/06 ; y habiendo sido partes en el recurso, el referido apelante y como apelado la CONSELLERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS representada por el Abogado de la Generalitat Valenciana , el; y Ponente la Ilma. Sr. Magistrada, Estrella Blanes Rodríguez quien expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó la Sentencia a la que se ha hecho referencia, y cuyo fallo, dispone literalmente:

"Que desestimo el recurso interpuesto por la Procuradora Sra. Guillén Lara en nombre y representación de Emiliano contra la resolución de 13 de noviembre del 2006 del Conseller de justicia y Administraciones Publicas por la que se eleva a definitiva la lista provisional de admitidos y excluidos del proceso selectivo y la prueba selectiva especifica previa para el ingreso en el Cuerpo de Abogados de la Generalitat convocatoria 2/6 que debe ser totalmente ratificada, al ser conforme a derecho sin efectuar expresa imposición en costas procesales "

SEGUNDO.- Por el recurrente se interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia, y tras efectuar las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que se dictase Sentencia por la que se revocara el pronunciamiento contenido en la dictada por el juzgado de Instancia y se acogieran sus pretensiones.

TERCERO.- El Juzgado de instancia proveyó admitiendo el recurso y dio traslado del mismo a la parte apelada para que , en el plazo de quince días, pudiera formalizar su oposición; cumplido este trámite , se remitieron a este Tribunal los autos , expediente administrativo y escritos presentados; y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo de apelación , se señaló para su votación y fallo el día de los corrientes y por providencia de fecha 31 de julio se señalo nuevo votación y fallo para el día 22 octubre del presente año, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada desestima el recurso interpuesto contra la Resolución de 13 de noviembre del 2006 del Conseller de justicia y Administraciones Publicas, por la que se eleva a definitiva la lista provisional de admitidos y excluidos del proceso selectivo y la prueba selectiva especifica previa, para el ingreso en el Cuerpo de Abogados de la Generalitat convocatoria 2/6, rechazando la totalidad de los argumentos impugnatorios esgrimidos por el recurrente considerando que la exclusión de la lista de admitidos del curso selectivo y la prueba selectiva especifica del actor, para el ingreso en el Cuerpo de Abogados de la Generalitat convocatoria 2/06 por el Motivo 3 " No presta sus servicios en las entidades establecidas en la base de la convocatoria" es conforme a Derecho, ya que la redacción del preámbulo de la Ley 10/2005, no incluye entre instituciones de la Generalitat como el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana o el Sindico de Agravios , siendo el recurrente titular de un puesto de Carrera del grupo A, Área Jurídica de Conselleria de Agricultura Pesca y Alimentación hasta 1997 y estando en Comisión de Servicios, prestando sus servicios en el Consell Jurídica Consultiu de la Comunidad Valenciana, desde antes del 1 de febrero del 2001 hasta después de 13 de diciembre del 2005 y de acuerdo con los requisitos de la Convocatoria, Orden 1 de septiembre del 2006 de la Conselleria de Justicia convocatoria 2/06, no incluyéndose esta institución en la citada Ley la interpretación de la Base segunda apartado 3, Requisitos de los participantes por la que solo pueden participar en este proceso selectivo, los funcionarios de carrera de la Generalidad Valenciana o de otras administraciones públicas , cualquiera que sea la situación administrativa en la que se encuentran, que hayan desempeñado funciones efectivas y exclusivas de asesoramiento en Derecho y/o representación en defensa en juicio de la Generalidad Valenciana o entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la misma reguladas en el articulo 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat durante al menos 2 años , computables entre el 1 de febrero y el 13 de diciembre del 2005., excluye al recurrente

Frente a esta conclusión el apelante reitera los fundamentos de la pretensión sostenidos en primera instancia considerando que la Resolución impugnada vulnera las bases de la convocatoria, por ser funcionario de la Generalitat Grupo A, licenciado en Derecho, en comisión de servicios en el Consell Consultiu con funciones efectivas de asesoramiento y exclusivas en Derecho de la Generalitat Valenciana o entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la mismas, no es requisito ser funcionario que desempeñe un puesto del Anexo del Decreto 27/2001, no es funcionario del Consejo Jurídico Consultivo en relación con el preámbulo de la ley 10/005, considerando que se le excluye arbitriamente por no recoger el motivo por el que se le excluye las bases de la convocatoria, y por en todo caso el Consejo Jurídico Consutivo forma parte de la Generalitat , se ha vulnerado el principio de confianza legitima y se han vulnerado s u Derecho constitucional a acceder en condiciones de igualdad a los cargos públicos.

Fundamenta las alegaciones de la apelación además en la consideración que la Sentencia apelada considera, la exclusión en la aplicación de un requisito que no figura en las bases de la convocatoria asimilando la Sentencia apelada esta condición al anexo del Decreto 27/2001 y el preámbulo de la Ley 10/2005, considerando que la firma y el carácter vinculante de las bases de la convocatoria del proceso selectivo , no permiten de forma sobrevenida excusas interpretativas, que en todo caso el no es funcionario letrado del Consejo Consultivo, que choca con una interpretación teleológica de la Disposición Adicional Primera de la Ley 10/2005 que el Consejo forma parte en todo caso de la Generalitat, reiterando la vulneración del principio de confianza legitima y la vulneración del Derecho constitucional a acceder en condiciones de igualdad en las funciones públicas

El Abogado de la Generalitat considera que los argumentos utilizados en la apelación no son mas que una reiteración de los esgrimidos en el juzgado , considerando que la naturaleza del recurso de de apelación es una revisión del proceso partir de la critica de la Sentencia apelada sin que se haya procedido de esta manera por el apelante y en cuanto al fondo del asunto alega la imperatividad de las leyes y la obligatoriedad de la aplicación de la ley 10/2005 Disposición Adicional primera que establece dos requisitos no cumpliendo el apelante la primera a) Haber desempeñado funciones efectivas y exclusivas de asesoramiento en Derecho o representación y defensa en juicio de la Generalitat o entidades de Derecho publico vinculada o dependientes de la misma, considerando que las funciones que desempeñaba elector era las del puesto de trabajo que ocupaba en Comisión de Servicios estando el Consejo Consultiu expresamente excluida en la Exposición de motivos de la Ley 10/2005 elemento de interpretación, la exclusión por tanto trae causa de la ley 10/2005 que sirve de fundamento a la convocatoria y articulo 1 del Decreto 27/2001 y anexo en relación con disposición Transitoria segunda de relación de puesto de trabajo entre los que no están incluidos los puesto del Consejo Consultivo . Por ultimo que la confianza legitima no puede vulnerarse por las normas en las que se fundamenta la convocatoria y que no puede alegrarse trato discriminatorio por no existir otra persona en la misma situación que el apelante que haya sido admitidos.

SEGUNDO.- Partiendo de la consideración de que el recurso de apelación ha de consistir en una critica de la Sentencia apelada y no puede resultar una reiteración en la segunda instancia de lo alegado en la primera, en el que se critica el acto recurrido y no la Sentencia de instancia, en el recurso que nos ocupa el apelante señala algunas referencias de la Sentencia a determinados hechos ( fundamento de Derecho segundo y tercero) afirmando respecto del primero que son afirmación del Informe emitido por el Director General de la Abogacía y no de la Juez a quo y matiza que su situación es de comisión de servicios, manteniéndose en la situación de servicio activo en esta condición funcionarial, como funcionario del Grupo A, sector Administración General para entrar de lleno en la critica de la Resolución administrativa impugnada , extremos que no siendo controvertidos no merecen mayores comentarios.

En cuanto a las demás consideraciones expuestas en el recurso de apelación, reiteran efectivamente las expuestas en primera instancia y así lo expresa el propio apelante.

Ahora bien la estimación del recurso de apelación solo puede resolverse analizando el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia en el que se concluye por la Juez a quo, que de acuerdo con los criterios de la Administración demandada, el recurrente no cumple con las funciones de puesto al que pretende el acceso por no incluirse el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en las entidades establecidas en la convocatoria lo que lleva a esta Sala , inexorablemente, al examen de la conformidad a Derecho de este criterio, mantenido por la sentencia apelada, sin poder sustraerse de conformidad con el principio de tutela Judicial efectiva a resolver las pretensiones formuladas por el apelante.

Así pues, la cuestión a resolver se centra en si , como considera la Sentencia apelada el puesto de trabajo que desempeña el recurrente en comisión de servicios está excluido tal y como consideró la resolución impugnada de los requisitos por ser el motivo 3 de exclusión o si por el contrario como afirma el apelante, este puesto de trabajo no puede estar excluido por formar parte de las entidades establecidas en las bases de la convocatoria.

Al margen de lo anterior es evidente que si se considera que el apelante es titular de un puesto de Carrera del grupo A, Área Jurídica de Conselleria de Agricultura Pesca y Alimentación hasta 1997, no cumple el requisito que hayan desempeñado funciones efectivas y exclusivas de asesoramiento en Derecho y/o representación en defensa en juicio de la Generalidad Valenciana o entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de la misma reguladas en el articulo 5.1 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat durante al menos 2 años, computables entre el 1 de febrero y el 13 de diciembre del 2005.

Partiendo de las bases de la Convocatoria publicadas por Orden de 1 de septiembre del 2006 , para el concurso selectivo y prueba selectiva especifica previa para el Ingreso en el Cuerpo de Abogados de la Generalitat convocatoria 2/6, el punto 3 recoge los requisitos de los participantes y establece que solo podrán participar en el proceso selectivo determinados funcionarios, cualquiera que sea su situación administrativa, extremos estos no controvertidos en el asunto que nos ocupa , que hayan desempeñado funciones efectivas y exclusivas de asesoramiento en Derecho - extremo que tampoco se discute - en la Generalitat Valencia o entidades de Derecho publico vinculadas o dependientes de la misma siendo este ultimo el punto controvertido, por lo que la Resolución del litigio, conduce al examen de al consideración de la entidad del Consell Consultivo en el que el recurrente presta sus servicios en Comisión de servicios durante el tiempo computado en la convocatoria .

Ley 10/2005, de 9 de diciembre , de la Generalitat, de Asistencia Jurídica a la Generalitat. En su preámbulo explica que

Elemento esencial de la Ley es la creación del Cuerpo de Abogados de la Generalitat, creación que fue vivamente recomendada por el dictamen del Consejo Jurídico Consultivo de la comunidad Valenciana 432/2003, de 31 de julio, cuyas directrices tiene presentes la Ley.

El ingreso en el Cuerpo de Abogados de la Generalitat se producirá exclusivamente mediante oposición libre entre licenciados en Derecho, oposición que será enjuiciada por un órgano colegiado compuesto por juristas de diferente especialización y que combinará ejercicios teóricos y prácticos, sobre la base de un temario que garantice una profunda formación de Abogado generalista, ya que muy variados serán los asuntos jurídicos a los que deberán enfrentarse los futuros Abogados de la Generalitat.

Los funcionarios de este cuerpo monopolizan la asistencia jurídica a la Generalitat y a las entidades de Derecho público dependientes o vinculadas a la misma , la cual, en cuanto implica el ejercicio de funciones públicas, esto es, de la auctoritas inherente a los poderes públicos, tan sólo con carácter excepcional o auxiliar podrá ser encomendada a particulares ajenos a la Administración, no sujetos por tanto al especial estatuto de los funcionarios públicos.

Se trata, por tanto , de un cuerpo de funcionarios que busca una especial excelencia en su preparación, excelencia que debería mantenerse a lo largo de toda la carrera funcionarial, para lo cual es esencial que los funcionarios de este cuerpo cuenten con unas condiciones que logren su fidelización y estímulo en el ejercicio de sus funciones. A esta finalidad tienden algunas de las previsiones de la Ley, como el establecimiento de un complemento de destino mínimo para los puestos de trabajo reservados a Abogados de la Generalitat.

Sin embargo, la Ley trata de aprovechar el caudal de experiencia acumulado en el Gabinete Jurídico de la Generalitat durante los últimos veinte años, para lo que prevé una vía de ingreso específica a través de un curso selectivo para los actuales Letrados del mismo que cuenten con un mínimo de experiencia de dos años. De esta vía se podrán beneficiar también aquellos funcionarios que desempeñen con carácter exclusivo funciones idénticas a las de los Letrados del Gabinete Jurídico de la Generalitat en entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de ella. Dentro de estas entidades, naturalmente , no se incluyen las instituciones de la Generalitat, como el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana o el Síndico de Agravios, debido a la especial naturaleza y estatuto jurídico de estas instituciones, cuyo asesoramiento en Derecho no corresponde actualmente al Gabinete Jurídico de la Generalitat ni corresponderá en el futuro a la Abogacía General de la Generalitat.

Por su parte el Artículo 1 del Decreto 27/2001 de 34 de enero del Gobierno Valenciano de Organización y Régimen de Funcionamiento de los Servicios Jurídicos de la Generalitat Valenciana dispone

1. El asesoramiento en Derecho y la representación y defensa en juicio de la Administración de la Generalitat Valenciana y sus entidades autónomas corresponde al Gabinete Jurídico de la Generalitat

Valenciana, que las ejercerá por mediación de los Letrado que se encuentren en cada momento integrados en dicho órgano, en los términos que contempla este Decreto.

Y no consta que en el anexo de este Decreto el puesto de trabajo desempeñado por el recurrente ahora apelante en el Consell Consultiu

La orden que regula el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo de Abogados de la Generalitat, invoca la ley 10/2005 que crea en su articulo 3 el Cuerpo de Abogados de la Generalitat y su forma de acceso y resulta precisamente una convocatoria para llevar a cabo la selección de personal para ese cuerpo , por lo que no puede negarse el carácter interpretativo que debe darse a su preámbulo, para la interpretación de la Convocatoria publicada por Orden de 1 de septiembre del 2006, para el concurso selectivo y prueba selectiva especifica previa, para el Ingreso en el Cuerpo de Abogados de la Generalitat , convocatoria 2/6 y en particular para la interpretación del punto 3, que recoge los requisitos de los participantes, sin que pueda considerarse que la interpretación dada, supone una limitación de forma sobrevenida de la participación en el proceso selectivo, ni una interpretación restrictiva, no prevista explícitamente, del Derecho fundamental de acceso en condiciones de igualdad de las funciones públicas , puesto que no solamente, como alega la Administración apelada no es un trato desigual y diferente en su misma situación el prestar servicio en entidades no establecidas en la convocatoria considerando que el Consell Consultiu, institución de la Generalidad, tiene una naturaleza y estatuto jurídico que conlleva que el asesoramiento en Derecho no corresponde al Gabinete jurídico de la Generalidad, ni la actual Abogacía de la Generalidad, dada su autonomía orgánica y de funcionamiento

En efecto el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana fue creado por la Ley10/1994, de 19 de diciembre , modificada parcialmente por la Ley 14/1997, de26 de diciembre ; Ley 6/2002, de 2 de agosto , de Estatuto de los Ex presidentes de la Generalitat; Ley 11/2002, de 23 de diciembre, que modificó también la citada Ley de Estatuto de los Ex presidentes; y Ley 16/2003, de 17 de diciembre . La Ley 5/2005, de 4 de agosto, de Reforma de la Ley 10/1994,introdujo reformas sustanciales en la institución , como consecuencia de la aprobación, en Les Corts, el 1 de julio de 2005, de la proposición de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana. Finalmente, la Ley10/2006 , de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales, de Gestión Administrativa yFinanciera, y de Organización de la Generalitat, modificó algunos aspectos relativos a las competencias de la Institución. Su entrada en funcionamiento tuvo lugar el 17 de enero de 1997. El reglamento orgánico se aprobó por Decreto 138/1996, de 16 de julio, del Gobierno Valenciano, el cual también fue modificado por el decreto 151/2003, de 29 de agosto y , finalmente, por el Decreto 161/2005, de 4 de noviembre, del Consell de la Generalitat . El Consell Jurídic Consultiu se define en el artículo primero de su Ley de creación como el supremo órgano consultivo del Consell de la Generalitat y de su Administración y, en su caso, de las Administraciones Locales radicadas en la Comunitat Valenciana. También lo es de las Universidades Públicas de la Comunitat Valenciana y de las demás entidades y corporaciones de derecho Público no integradas en la Administración autonómica. En el ejercicio de su función habrá de velar por la observancia de la Constitución, del Estatuto de Autonomía de la Comunitat Valenciana y del resto del Ordenamiento jurídico. Goza para ello de autonomía orgánica y de funcionamiento , quedando así garantizada su in dependencia

Por ultimo el apelante invoca el principio de confianza legitima, asunto este que no guarda relación con el núcleo del litigio puesto que nadie discute que permanezca en situación de servicio activo como funcionario del Grupo A de Administración general, sino que las funciones que realiza ha sido y es una institución configurada como organización autónoma de la administración de la Generalitat Valenciano y no forma parte de la Administración de esta ni es una o entidades de Derecho público vinculada o dependiente de la misma.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139.2º L.J.C.A., procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Don Emiliano contra la Sentencia num 96/08, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 8 de Valencia, en el recurso Contencioso-administrativo número 945/06.

No procede hacer imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

A su tiempo devuélvanse los autos , con certificación literal de esta Sentencia, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. magistrado ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretario de éste, doy fe.