Sentencia Administrativo Nº 1442/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1366/2008 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 01442/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 1366/08

RECURRENTE/S:D. Desiderio y dos mas

PROCURADOR/A: SRA. LOPEZ ALBERDI

RECURRIDO/S:CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR/A: SRA. FELGUEROSO VAZQUEZ

CODEMANDADO:ZURICH DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: SR. ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 1442/10

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a diecisiete de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 1366/08, interpuesto por D. Desiderio , DÑA. Sofía y D. Mateo , representados por la Procuradora Dña. Dolores López Alberdi, actuando bajo asistencia Letrada, contra la CONSEJERIA DE SALUD Y SERVICIOS SANITARIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS representada por la Procuradora Dña.Ana Felgueroso Vázquez, actuando con asistencia letrada de Dña. Ana Martínez Castañon, y como parte codemandada ZURICH ESPAÑA, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la asistencia letrada de D. Federico de Montalvo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 31 de marzo de 2009 se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 15 de diciembre en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de los recurrentes la desestimación presunta por parte de la Consejería de Sanidad y Servicios Sanitarios del Gobierno del Principado de Asturias de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial derivada de la defectuosa atención médica presentada por Dña. Fermina en la Cruz Roja y el Hospital de Cabueñes de Gijón.

SEGUNDO.-Consideran, en esencia, los demandantes que los referidos servicios médicos detectaron tardíamente la enfermedad mamaria que padecía y ello pese a presentar los primeros síntomas en el año 2004 y formar parte del 'Programa de Prevención del Cancera de Mama' de la Cruz Roja desde el año 2002 habiendo, además, efectuando reiteradas consultas desde aquél año hasta el año 2007 en que, finalmente falleció.

TERCERO.- El Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias y la representación procesal de la aseguradora ZURICH constaron a la demanda oponiéndose a la misma por entender que la acción ha prescrito y no concurren en el presente caso los requisitos precisos para el surgimiento de la responsabilidad que en los art. 139 y ss. de la Ley 30/1992 se regula y ello al achacar el fatal evento a los 'falsos negativos' que se producen en la detención del cáncer de mama tanto en la técnica de imagen como en el estudio histopatológico, habiéndose, además, seguido los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia.

CUARTO.-Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el art. 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los art. 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los art. 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho de Derecho social y democrático (art. 1 de la Constitución) y se desarrolla en los art. 139 y ss. de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucintó de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así en sentencias de 14 de mayo , 4 de junio , 2 de julio , 27 de septiembre , 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994 , 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992 , fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero , 1 de abril de 1995 , 15 de diciembre de 1997 , 28 de enero y 13 de febrero de 1999 que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los art. 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (art. 141.1 de la Ley 30/1992, 14 de julio de 2001, la ya citada 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998 , 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 .

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los art. 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999 del art. 141 de la Ley 30/1992 , declarando la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del art. 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal 'Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal - especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad , Sentencias de 15 de abril de 2000 y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél ( sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia concepciones resctrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ( sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o 'condictio sine qua non' esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulta normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancio del caso ( sentencia de 5 de diciembre de 1995 ).

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencia no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetiva mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado ( STS 14 de junio de 1991 , confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985 y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia Sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la 'lex artis ad hoc'. En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 , 14 de julio de 2001 , la ya citada de 22 de diciembre de 2001 , 14 de octubre de 2002 , 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadota no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998 , 19 de junio d e2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por la Ley 4/1999 del artículo 141 de la Ley 30/1992 .

QUINTO.- Debemos de rechazar, en primer lugar la concurrencia del instituto de la Prescripción que, al amparo de lo dispuesto en el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , se alega por la representación del SESPA, puesto que el efecto lesivo ha de tenerse por definitivamente producido el día del fallecimiento de Dña. Fermina , ya que, por muy malo que fuese el pronóstico de la enfermedad cancerigena con anterioridad a aquella fecha, es lo cierto hasta entonces no cabe hablar de la concreción del efecto lesivo ni, por ende, poder comenzar a computarse con anterioridad el plazo prescriptivo de un año para ejercitar la reclamación.

SEXTO.- Una vez dicho lo anterior, y sin olvidar la doctrina jurisprudencial más arriba expuesta, esta Sala, a la vista del desarrollo cronológico de los acontecimientos, de la circunstancia de no haberle practicado a la paciente pruebas complementarias (biopsia abierta o resonancia magnética) no obstante formar aquella parte de un programa de detención precoz del cáncer de mama desde el año 2002, y de presentar ya desde al menos el año 2005 padecimientos que habitualmente vienen ligados al referido tipo de enfermedad y que, sin duda, deberían de haber inducido a los facultativos a extremar la diligencia tratando por todos los medios a su alcance disponibles de localizar el origen de aquellos, decimos, pués, que esta Sala considera que, efectivamente, en el presente caso los servicios médicos no actuaron de manera adecuada al caso que trataban, lo que supone la concurrencia de la responsabilidad patrimonial anteriormente referida.

SEPTIMO.- Una vez lo anterior sentado, resta ahora por cuantificar la indemnización correspondiente al daño resultante, debiendo al respecto de señalarse que este no puede identificarse con el fallecimiento de Dña. Fermina una vez que no existe prueba suficiente que de haberse detectado el cáncer en los años 2004 o 2005 este hubiese podido curar y resultar incluso lo contrario del resultado de las periciales obrantes en autos y el expediente administrativo.

Lo que procederá pues indemnizar no es otra cosa que el Daño Moral ocasionado a los recurrentes que se vieron sometidos durante dos años a la incertidumbre de conocer el padecimiento que aquejaba a su esposa y madre siendo, además, testigos del sufrimiento que esta soportaba a consecuencia de la enfermedad que padecía y que seguía sin recibir tratamiento alguno con las consecuencias que ello implicaba para el logro de una mayor calidad de vida o incluso con alargamiento de la misma, perpetuándose dicho daño moral hasta la actualidad al continuar los recurrente elucubrando acerca de tales posibilidades, tal y como se deduce del contenido de la demanda.

No pudiéndose, púes, aplicar por analogía las cuantías previstas en el Baremo del Seguro Obligatorio para los casos de fallecimiento, este Tribunal únicamente puede cuantificar el daño basándose en criterios de equidad que si bien no se contempla de forma expresa en nuestra legislación como criterio a tener en cuenta, tal y como sucede, por ejemplo, en el CCItaliano, si se contempla por la jurisprudencia en estos casos en los que no existen parámetros fijos ni determinados para realizar dicha cuantificación; y a tal efecto se estima equitativa y ponderada una indemnización de 25.000 euros para el marido de la fallecida y de 5.000 euros para cada uno de sus hijos, con más los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

OCTAVO.-No se estiman méritos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales (art. 139.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Dolores López Alberdi, en la representación ostentada, contra el acto presunto impugnado; declarando la obligación de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de abonar a D. Desiderio la suma de 25.000 euros y a Dña. Sofía y D. Mateo de 5.000 euros a cada uno de ellos, con más intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de la reclamación en la vía administrativa.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de DIEZ DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.