Sentencia Administrativo Nº 1443/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 431/2007 de 08 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA No 1443

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a ocho de octubre del año dos mil nueve.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso contencioso- administrativo nº 431/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Araez Martínez en nombre y representación de la mercantil Realia Business S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24-5-07; habiendo sido parte la Comunidad de Madrid representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos en la Ley, se puso de manifiesto el expediente administrativo a la parte recurrente para formalizar la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustado a derecho el acto recurrido.

SEGUNDO.- El Letrado de la Comunidad de Madrid contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a derecho.

TERCERO.- No solicitado el recibimiento a prueba, ni trámite de conclusiones y vista pública, se declaró concluso el procedimiento quedando pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le corresponda.

CUARTO.- En este estado se señala para votación el día 8-10-09, teniendo lugar así.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto determinar la conformidad o no con el ordenamiento jurídico de la resolución del TEAC de fecha 24-5-07 recaído en el expediente de Reclamación económico-administrativa nº 00/00278/06 interpuesta por la actora contra acuerdo de liquidación provisional dictado en fecha 22-XI-05 de la Dirección de Tributos de la CAM por el interpuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y actos jurídicos Documentados que origina una deuda tributaria de 225.466,23 ?.

SEGUNDO.- Los hechos conforme se exponen por la actora y en definitiva se recogen en la mencionada resolución del TEAC ahora impugnada y no se discuten en esencia tales partes son los siguientes:

"PRIMERO.- Que mi representada, en fecha 15 de julio de 2005, mediante escritura pública de compraventa adquirió unos terrenos (fincas número 78 y79) sitos en Valdemoro al Ayuntamiento de Ciempozuelos por importe total de 3.723.595 euros.

SEGUNDO.- Que esta operación quedó sujeta y no exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido por la voluntad de ambas partes, al haber hecho constar en la escritura pública de compraventa anteriormente indicada la repercusión del impuesto por parte del Ayuntamiento de Ciempozuelos.

TERCERO.- Que, en consecuencia, con fecha 12 de agosto de 2005, mi representada presentó autoliquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, relativa a la escritura pública de compraventa identificada en el HECHO PRIMERO por importe de 37.235,95 euros (1% sobre el valor de los terrenos).

CUARTO.- Que en relación con la citada autoliquidación, con fecha 7 de noviembre de 2005 se notificó a esta parte propuesta de liquidación provisional emitida por la Oficina Liquidadora de Pinto de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por el cual se iniciaba un procedimiento de verificación de datos.

En esta propuesta de liquidación provisional se consideraba que la operación de compraventa señalada en el HECHO PRIMERO estaba sujeta pero exenta de tributación en el Impuesto sobre el Valor Añadido y, por tanto, sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados, pero en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, pero lo que se señalaba una cuota a ingresar 225.466,23 euros.

QUINTO.-Que no estando conforme con la citada propuesta de liquidación provisional, mi representada, en fecha 18 de noviembre de 2005, presentó alegaciones contra dicho acto ante la Oficina Liquidadora de Pinto de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid.

SEXTO.- Que en fecha 7 de diciembre de 2005, esta parte recibió acuerdo de liquidación provisional desestimando las alegaciones presentadas por mi representada y confirmando la cuantía reclamada."

Contra dicho acuerdo se interpuso la Reclamación Económico-Administrativa, cuya resolución se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- La resolución del TEAC impugnada tras exponer la normativa aplicable desestima la Reclamación interpuesta en base en esencia a las consideraciones siguientes:

"QUINTO: En este caso que examinamos, no se plantea el cumplimiento del segundo de los requisitos, es decir el de la notificación de la renuncia desde el transmitente al adquirente, por estar expresamente consignado en la escritura la repercusión del impuesto devengado.

Pero, no consta en el expediente la existencia de la declaración del adquirente sobre el cumplimiento por su parte de las condiciones exigidas por la Ley para la válida renuncia por parte del transmitente a la exención, ni siquiera la existencia de esa declaración ha sido invocada por la sociedad interesada en esta fases de revisión, ni en la de alegaciones al a propuesta de liquidación provisional formulada por la oficina de gestión, ni su existencia se puede presumir de los actos considerados en el expediente.

Y su inexistencia no se puede calificar como la falta de cumplimiento de un requisito simplemente formal, porque es la forma prevista para que el transmitiente pueda justificar que las circunstancias que condicionan la validez de su renuncia y cuyo cumplimiento no depende de él, sino de un tercero, han sido cumplidas según éste último manifiesta."

CUARTO.- La parte actora alega en esencia, en apoyo de su pretensión que se cumplen los requisitos expuestos por la norma tributaria por parte del adquiriente para la aplicación de la renuncia a la exención en el IVA legalmente establecida. Entiende que no discutiendose en la resolución impugnada el hecho de la comunicación fehaciente de la renuncia a la exención, por parte del transmitente sólo se discute la existencia de la declaración por parte de la actora, adquiriente, sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación del mecanismo de renuncia a la exención del IVA, es decir, ser sujeto pasivo del impuesto con derecho a la deducción total en el ejercicio en que se realiza la operación y actuar en el ejercicio de sus actividades empresariales y profesionales y al respecto, considera que de las condiciones establecidas por el Ayuntamiento de Ciempozuelos para la licitación del contrato de adjudicación de las parcelas se concreta que "el IVA irá por cuenta del adjudicatario...." por lo que no cabe otra posibilidad que el adjudicatario deba cumplir con los requisitos exigidos para que opere el mecanismo de renuncia y así entiende textualmente que:

"Por tanto, no sólo en el contrato de adjudicación publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid se exige el cumplimiento de los requisitos para que el Ayuntamiento pueda proceder a renunciar a la exención del IVA sino que del propio expediente sí se puede inferir, y así queda acreditado, que mi representada declara el cumplimiento de tales requisitos mediante su presentación al concurso, y, en mayor medida, mediante la aceptación por parte del Ayuntamiento de Ciempozuelos de la propuesta formulada por mi representada por concurrir todas las exigencias establecidas para este contrato de licitación.

En este sentido, también conviene señalar que, siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal, puesto que la declaración por parte del adquiriente es la justificación para el transmitente del cumplimiento de las circunstancias que condicionan la validez de su renuncia a la exención, en el presente caso queda evidenciado el hecho de que el transmitente (Ayuntamiento de Ciempozuelos) tuvo conocimiento del cumplimiento de dichas circunstancias por parte de mi representada, al haber valorado y aceptado la idoneidad de REALIA BUSINESS, S.A. como adjudicataria del contrato de licitación.."

Considera finalmente que estando en posición de acreditar el cumplimiento de las condiciones propias del adquiriente como sujeto pasivo del IVA, actuando dentro de sus actividades empresariales y con derecho a la deducción total del impuesto , la existencia o no de la declaración escrita no debe desvirtuar la finalidad de la renuncia la exención realizada por el transmitente y así debe entenderse en atención a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre el principio de neutralidad del impuesto y la imposición de excesivas formalidades que limiten los derechos del sujeto pasivo.

El Abogado del Estado reitera las consideraciones de la resolución del TEAC impugnada y la CAM se opone a las alegaciones de la actora considerando que el hecho de que en el contrato se especifique un precio IVA excluído no es sino una simple aplicación de la ley de contratos de las Administraciones Públicas pero que no determina que no se cumplan en el presente caso los requisitos legales para poder apreciar la existencia de la renuncia a la exención del IVA.

QUINTO.- La renuncia a la exención del IVA ha de hacerse, según el art. 20. Dos de la Ley 37/1992 , en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente siempre que el adquiriente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales, tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones y que, no sea aplicable el régimen especial de recargo de equivalencia.

El desarrollo reglamentario tuvo lugar con la aprobación del Real Decreto 1624/1992. de 29 de diciembre, cuyo art.8 precisa que la renuncia al IVA en el caso que tratamos se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquiriente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles, todo ello con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

Por tanto, la renuncia está sometida al cumplimiento de una serie de requisitos formales consistentes en:

1º) que el adquiriente sea sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional;

2º) que el adquiriente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición;

3º) que el adquiriente declare por escrito las dos circunstancias anteriores;

4º) que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.

En el caso presente se discute únicamente la ausencia del tercer requisito, la declaración del adquiriente respecto al cumplimiento de los dos requisitos anteriores esto es sobre su condición de sujeto pasivo del impuesto con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones no costando efectivamente tal declaración en las actuaciones con independencia de que la escritura de compraventa de 15-7-05 en el Exponiendo II y Estimulación Tercera deba entenderse cumplido el requisito de la renuncia notificado del transmitente al adquirente.

SEXTO.- Coincide la Sala con la manifestación de la actora concordante con lo manifestado por la CAM de que el hecho de que en el contrato administrativo y condiciones exigidas para la adjudicación de las fincas se establezca un precio de contrato IVA excluído no constituye sino la aplicación de la Ley General de Contratación de las Administraciones Públicas según el cual todo precio ofertado por la Administración Pública debe entenderse IVA excluído pero discrepa en su interpretación de que las condiciones reguladas por el Ayuntamiento para la adjudicación de las fincas conlleven que el mismo (transmitente) se encontrase informado del cumplimiento de los requisitos que el adquiriente por cuanto tal información, es decir la declaración del actor, ni existen en las actuaciones ni lo que es más importante aparece como condición para licitar y por ello no es exigida por el Ayuntamiento, no constando ni siendo necesario para participar en el concurso que hubiese declarado al Ayuntamiento su tributación en el anterior ejercicio sin régimen de prorrata es decir su derecho a la deducción total del IVA.

En definitiva entiende la Sala que no pueden considerarse cumplimentados los requisitos exigidos para la renuncia a la exención, al faltar la declaración suscrita por el adquiriente de que es sujeto pasivo del IVA con derecho a deducción, debiendo considerarse insuficiente la mera mención de la repercusión del impuesto en el documento público, ya que lo contrario supondría equiparar una auténtica renuncia a la exención con una aplicación errónea del impuesto, faltando la necesaria seguridad y certeza en las medidas del adquiriente requeridas por la norma para la válida renuncia a la exención.

Finalmente no discute la Sala las alegaciones de la actora relativas a la preponderancia de los requisitos materiales frente a los formales pero es lo cierto que la ley 37/92 de 28-XII resalta plenamente respetuosa con los postulados de la Sexta Directiva y el propio TS ha tenido ocasión de concretar que lo que verdaderamente interesa, el sentido teleólogico de la regulación no es el cumplimiento de determinados requisitos meramente formales sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido por la norma y así se ha pronunciado a favor de reconocer los efectos de la renuncia en aquellos casos en que las circunstancias exigidas por la ley aparezcan acreditadas mediante todos los datos obrantes en el expediente administrativo (Sta TS de 22-7-05 ) lo que en definitiva no acontece en el caso presente como antes se ha expuesto en el que realmente no cabe hallar del cumplimiento del propio requisito material.

SÉPTIMO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 139 LJ .

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Araez Martínez en nombre y representación de la mercantil Realia Business S.A., contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 24-5-07, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que la conformidad de la misma con el ordenamiento jurídico.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes personadas.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.