Sentencia Administrativo Nº 1446/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 990/2005 de 19 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera, Rollo Apelación 990/05

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a 19 de septiembre de 2006.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don José Bellmont Mora, Presidente, don Luis Manglano Sada y don Rafael Pérez Nieto, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM:1446/06

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 990/05, en el que ha sido parte apelante la Administración del Estado, representada por el Abogado del Estado, y siendo Magistrado ponente don Rafael Pérez Nieto.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos del recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de los de Valencia con el número 437/04 a instancias de don Luis Andrés, con fecha 22 de marzo de 2005 recayó sentencia, cuya parte dispositiva dice estimar el recurso contra la resolución de expulsión de 13 de julio de 2004 del Subdelegado del Gobierno en Valencia, declarándola nula.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la representación de la parte demandada, la administración del estado, recurso de apelación, recurso que fue admitido , dándose traslado a la contraparte que lo impugnó.

TERCERO.- Elevados los autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 12 de septiembre de 2006.

CUARTO.- Se han cumplido en esta instancia todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante el recurso de apelación del Abogado del Estado se nos somete a revisión la sentencia recurrida. En ella se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de 13 de julio de 2004 del Subdelegado del Gobierno en Valencia que dispuso la expulsión del territorio nacional de don Luis Andrés durante cinco años, con prohibición de entrada, ello por incurrir en una infracción grave de estancia irregular tipificada en el art. 53 a) de la LO 4/2000 (reformada por LO 8/2000 y LO 14/2003).

La Juzgadora a quo, en atención a que al inicio del expediente sancionador la Administración tenía pendiente la resolución la solicitud de permisos de trabajo y de residencia deducida por el sancionado , y también al arraigo familiar de éste en nuestro país , concluyó que lo proporcionado era aplicar a la infracción cometida una sanción de multa en vez de la de expulsión.

La Abogacía del Estado cuestiona la Sentencia que apela. Considera que el sancionado no ha acreditado el parentesco con las personas que alega son su familiares, además de que tales personas se encuentran en España de modo irregular. En lo que toca a la solicitud de regularización no resuelta, ésta no tiene, según el Abogado del Estado , la virtualidad de enervar la eficacia del acuerdo de expulsión.

SEGUNDO.- Es pertinente recordar la doctrina del Tribunal Supremo según la cual "mientras la Administración no ha resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o regularización de su situación, formulada por un extranjero, no es conforme a derecho acordar su expulsión, pues no cabe equiparar la conducta de quien elude los controles Administrativos con la de quien acredita el cumplimiento de ellos (...) al haberse pedido oportunamente (...) la autorización de residencia" (S.S.T.S. de 22 de julio de 2000, de 19 de diciembre de 2000 y de 24 de febrero de 2001 ).

El presente caso no ofrece particularidades que permitan matizar o excluir la aplicación de la doctrina transcrita. Aun cuando hubiese transcurrido el plazo legalmente previsto para que el extranjero pudiera entender desestimada su solicitud de permisos de trabajo y de residencia, ello no eximía a la Administración de resolver expresamente sobre dicha solicitud (arts. 42 y 43.1 LRJAP y PAC), y aquí hay que remarcar que el silencio Administrativo negativo no se configura en nuestro ordenamiento como un verdadero un acto Administrativo, sino tan solo una mera ficción legal que faculta -no obliga- a los administrados a acudir a los tribunales de justicia ante la pasividad o inactividad de la Administración al decidir sobre sus solicitudes o recursos. Como ha dicho el Tribunal Constitucional -con relación al Derecho del art. 24.1 C.E. - , "El silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa, y es evidente que ante una Resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto, exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la administración. Deducir de ese comportamiento pasivo un consentimiento con el contenido de un acto Administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable , pues la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver, de forma expresa , el recurso presentado" (SS.T.C. 188/2003, FJ 6; 220/2003, F.J. 5, y más recientemente, 14/2006, FJ 4 ). En definitiva, la solicitud de regularización del expedientado no puede entenderse resuelta al tiempo en que comenzó el expediente sancionador.

TERCERO.- En cuanto a la otra alegación del Abogado del Estado, hay que decir que ésta adolece de un error en cuanto a cierto extremo muy importante, ya que , en contra de lo que él sostiene, es regular la estancia en España de las personas con las que el infractor conecta su vinculación familiar, demostrativa de su arraigo en nuestro país. En efecto, consta en el expediente Administrativo las tarjetas de residencia de doña Bárbara y de su hijo , el menor Benedicto .. Por otro lado, esta Sala comparte la apreciación probatoria de la Juzgadora a quo según la cual el sancionado convive con tales personas y que tal convivencia se explica en lazos familiares o, por lo menos, cuasifamiliares, habida cuenta que a lo largo del expediente Administrativo y de la certificación de empadronamiento aparece que todas estas personas, las tres , comparten domicilio en la ciudad de Valencia, pudiendo asumirse razonablemente que el menor es hijo de doña Rosario y del sancionado. En definitiva, el sancionado ha demostrado un arraigo en España que justifica, antes que su expulsión, la alternativa imposición de la sanción de multa , que es la proporcionada al caso.

Con esto se rechaza el segundo de los motivos del abogado del estado, lo que conlleva la desestimación de su recurso de apelación.

CUARTO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, por lo que procede imponerlas aquí al Abogado del Estado.

Vistos los preceptos legales citados , concordantes y de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el abogado del estado contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo número 2 de los de Valencia de fecha 22 de marzo de 2005 y, en consecuencia, la debemos confirmar y confirmamos, todo ello condenando al apelante en las costas en esta alzada.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente rollo de apelación , estando celebrando audiencia publica esta Sala, de la que como Secretaria de la misma , certifico. En Valencia a diecinueve de septeimbre de dos mil seis.