Sentencia Administrativo Nº 145/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 257/2004 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 257/04 (2ª)

RECURRENTE: Dª María Virtudes

PROCURADOR: Dª Guadalupe

RECURRIDO: PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: Dª ANA FELGUEROSO VAZQUEZ

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: SRA. ORIA RODRIGUEZ

SENTENCIA nº 145/08

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Juan Carlos García López

Magistrados:

D. Manuel Barril Robles

D. José Luis Niño Romero

D. Miguel Alvarez Linera Prado

Dª Ana López Pandiella

En Oviedo a ocho de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 257/04, interpuesto por Dª María Virtudes, representado por la Procuradora Dª Guadalupe, contra el Principado de Asturias, representado por el Sr. Letrado del Principado, siendo parte codemandada la entidad ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dª Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Ana López Pandiella .

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de esta parte y se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconozca el derecho de la recurrente a ser indemnizada por la Administración demandada en la cantidad de 175.000 euros, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 2 de septiembre de 2003 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 6 de febrero de 2008 en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo determinar si es o no conforme a Derecho la desestimación por silencio del SESPA de la reclamación formulada por la parte recurrente, en la que solicita una indemnización por los daños y perjuicios causados a consecuencia del funcionamiento de los servicios de la Administración sanitaria.

La Constitución Española, artículo 106.2, reconoce a los particulares, en los términos establecidos por la Ley , el derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Al propio tiempo, el texto constitucional, artículo 149.1.18 , atribuye al Estado competencia exclusiva para establecer el sistema de responsabilidad de todas las Administraciones Públicas.

Dicha previsión constitucional vino a hacerse realidad a través de la Ley 30/1992, artículos 139 y siguientes, al sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de su bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y que se trate de lesiones provenientes de daños que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, según puntualiza la expresada Ley en su artículo 139.2 .

Así pues, como sucedía bajo la legislación precedente, para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración es necesaria una actividad administrativa ( por acción u omisión -material o jurídica ), un resultado dañoso no justificado, y relación de causa-efecto entre aquélla y ésta, incumbiendo su prueba al que reclama, a la vez que es imputable a la Administración la carga referente a la existencia de fuerza mayor, cuando se alegue como causa de exoneración.

En el caso sometido a la consideración de la Sala, se ejercita la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración para la reparación del daño derivado de la asistencia médica dispensada a la demandante por los servicios sanitarios del Instituto Nacional de la Salud, con ocasión de la intervención quirúrgica a la que fue sometida en fecha 8 de noviembre de 1999 tras ser diagnosticada de una neoplasia de colón, al considerar que el seguimiento que se le efectuó en la sanidad pública no fue el correcto, no detectando a tiempo las metástasis hepáticas de las que fue intervenida el 25 de septiembre de 2001 en la sanidad privada.

El Letrado del Principado opone que ningún daño antijurídico puede imputarse a la Administración, ya que según el informe de la Inspección Médica, se siguió en el postoperatorio y seguimiento de la paciente los pasos establecidos en el protocolo fijado para este tipo de enfermedades, considerando que en aplicación de ese protocolo se utilizaron los medios adecuados, se realizaron los procedimientos precisos, se utilizaron las técnicas correctas y se prescribió el tratamiento oportuno a la demandante, siendo dicha lesión una de las posibles consecuencias de la patología previa que se le diagnosticó en el año 1999 y de la que fue oportunamente intervenida.

TERCERO.- El dictamen pericial emitido por el Dr. Jose Daniel, especialista en cirugía general y digestivo y cirugía torácica, unido al examen pormenorizado del historial médico incorporado a los presentes autos, ponen de manifiesto lo siguiente:

-- La recurrente es sometida ya en fecha 30 de octubre de 1999 a una ecografía hepática que revela la existencia de dos pequeñas lesiones compatibles con angiomas sin observar lesiones sugestivas de patología tumoral.

-- En fecha 8 de noviembre de 1999 es intervenida de neoplasia de colon, informándose a los parientes (una hija y dos tíos médicos) de la opción de tratamiento complementario con quimioterapia al que renuncian solicitando que no se informe a la paciente de su proceso.

-- En fecha 31 de marzo de 2000 se practica una ecografía abdominopélvica en la que se sigue reflejando la existencia de esas dos pequeñas lesiones compatibles con angiomas ya detectadas en octubre de 1999, efectuando también analítica el 4 de abril de 2000 con indicadores negativos para metástasis.

-- En fecha 6 de noviembre de 2000 se practica eco abdominal y pélvica en la que sigue reflejándose la existencia de esas dos lesiones sin variación, junto con analítica normal de fecha 3 de noviembre.

-- En fecha 2 de febrero de 2001 se realiza eco hepática con idéntico resultado y analítica de 30 de enero de 2001 normal.

-- En fecha 18 de abril de 2001 se efectúa scanner torax y abdomen en el que se detecta "en segmento VII una imagen con densidades heterogeneas de 2?6 cm en región postero-medial compatible con hemoangioma", sugiriendo eco para confirmación si es que no se ha hecho antes. La analítica de 25 de abril volvió a ser normal.

-- En fecha 11 de septiembre de 2001 acude a la medicina privada y realiza eco en la que ven en segmento VII un nódulo de 4?5 x 2?5 cm y recomienda comparar con ecos previas.

-- En fecha 14 de septiembre de 2001 se realiza TAC hepático que ya advierte de una lesión de 4?5 cm en lóbulo hepático derecho en le segmento VII compatible con metástasis y otra pequeña lesión en segmento VIII. La analítica ya da positivo en los marcadores tumorales.

--En fecha 25 de septiembre de 2001 es intervenida en la sanidad privada practicándose una lobectomía hepática derecha.

Hasta aquí el historial médico de la recurrente en lo que a este asunto interesa. Lo que debe analizarse es si el seguimiento de la paciente tras ser intervenida en noviembre de 1999 lo fue conforme al protocolo que en estos casos ha sido aprobado y, si no fue así, en qué medida ese error fue determinante en la metástasis hepática que padeció Dña. María Virtudes.

Analizados los distintos protocolos de seguimiento del cancer de colon en distintos hospitales de Asturias, se comprueba que en el Central no solo se realizaron aquellas pruebas que tales protocolos determinan, sino que parece que incluso se efectuaron más de las pautadas. Así en dichos protocolos se establecen revisiones periódicas cada 6, 12, 18, 24, 36, 48 y 60 meses, con pruebas que comprenden ecos o TAC, marcadores tumorales y exploraciones clínicas, comprobando que esas revisiones se efectuaron en el caso de María Virtudes incluso antes de que se cumplieran esas fechas, a los tres meses, a los doce, a los quince, a los dieciocho, y a los 24 meses, hasta donde interesa al caso de autos.

También se comprueba que no es la eco realizada en clínica privada el 11 de septiembre de 2001 la que detecta la lesión metastásica, sino el TAC hepático que se le realiza el 14 de septiembre de 2001 acompañado de las marcadores tumorales con resultado positivo de las analíticas; y también se comprueba que ese TAC no se realiza porque la eco privada diese la alarma, como parece pretender la recurrente, sino porque así estaba pautado dentro del protocolo de seguimiento de dicha enfermedad, a los 24 meses de la intervención. Y ello porque lo detectado en la eco privada es exactamente lo mismo que en el scanner de torax y abdomen del 18 de abril de 2001 en el que se apreciaba esa imagen de 2?6 cm. en el segmento VII compatible con hemoangioma y sugería confirmarlo con eco si es que no las había previamente; y dichas ecografías existían en su historial reflejando esas lesiones como angiomas ya desde octubre de 1999, siendo la inmediatamente anterior de febrero de 2001, es decir, solo dos meses antes de ese scanner.

De todo ello no cabe más que concluir que la metástasis padecida por la recurrente no se desarrolló por una mala praxis sino como consecuencia del cáncer colorrectal que padecía, sin olvidar que al haber rechazado la quimioterapia posterior a la intervención, aumentaba el riesgo de recidiva tumoral o la presencia de metástasis a distancia.

CUARTO.- De todo lo expuesto se desprende que:

a) Se conoce la causa de las lesiones y secuelas padecidas por la parte recurrente.

b) En todo caso la técnica y los protocolos empleados fueron los exigidos y correctos.

En este punto debe ponerse de manifiesto la jurisprudencia del TS que mantiene que aunque en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria tiene una importancia secundaria si la actuación del servicio médico ha sido correcta o incorrecta, lo cierto es que tal apreciación permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, ya que, según la jurisprudencia tradicional, ahora recogida por el precepto contenido en el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común redactado por Ley 4/1999 , no son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de producción de aquéllos.

Por tanto, en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia además ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión. La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso. La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985 , y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero , pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la "lex artis", entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información."

Así pues, habiéndose establecido que la ejecución se produjo de acuerdo con la lex artis, no se ofrecen, por tanto, los elementos requeridos para la calificación de los daños descritos por la parte recurrente como una lesión antijurídica que actúe como causa hábil de su imputación al funcionamiento del servicio sanitario.

QUINTO.- De lo expuesto y razonado, ha de seguirse la completa desestimación del presente recurso. A los efectos previstos en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956 artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional de 1998 - no se ofrecen méritos para efectuar un pronunciamiento condenatorio sobre las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso interpuesto por el procurador Sr. Tahoces Blanco, en nombre y representación de Dña. Guadalupe, en relación con la solicitud de resarcimiento económico por daños ocasionados a Dña. María Virtudes.

Sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.