Sentencia Administrativo Nº 145/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3/2012 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: APELACIÓN

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos, a dieciséis de marzo de dos mil doce.

La Sección Segunda de laSala de lo Contencioso Administrativodel Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendoPonenteel Sr. Valentin Varona Gutierrez, ha visto en grado de apelación, el recurso nº 3/2012 interpuesto contra la sentencia nº196/11 defecha6 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo numero uno de Burgos, en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el número 87/2010 habiendo sido partes en esta instancia, como apelante la Excma. Diputación Provincial de Burgos representada por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner y defendida por el Letrado Don Felipe Córdoba Benito, y como parte apelada la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores representada por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por el Letrado Don Moisés Araco López.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo número uno de Burgos, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2011 cuya parte dispositiva dice 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO el recurso interpuesto por LA FEDERACION DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES, dirigido contra la resolución nº 6.112 de fecha 20 de octubre de 2009 del Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Burgos y contra el Decreto del Presidente de la Diputación de Burgos de fecha 22 de enero de 2010 por el que se modifica el decreto anterior, DECLARANDO dichas resoluciones contrarias a derecho y nulas, sin perjuicio de los efectos que la declaración de nulidad pueda causar en los actos posteriores, salvo que no guarden relación con éstos o puedan ser conservados, pero que deberán ser concretados bien en ejecución de sentencia bien en el correspondiente procedimiento. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de la Excma. Diputación Provincial de Burgos se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo al resto de las partes, siendo impugnado por la apelada, y remitidos los autos a esta Sala con fecha 2 de enero de 2012, una vez vencido el plazo de personación de las partes, por providencia de 23 de enero de 2012, se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012 lo que se ha llevado a cabo.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las

prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de fecha 6 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos , que estima el recurso interpuesto por la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores contra los Decretos nº 6112 de 20 de Octubre de 2009 del Presidente de la Excma. Diputación Provincial de Burgos por la que se nombra a Don Celestino para ocupar en comisión de servicios un puesto de Técnico de Administración General, Grupo A, Subgrupo A1 con destino en el Servicio de Asesoría Jurídica. Y el Decreto de 22 de enero de 2010 que modificando el anterior amplia los cometidos encomendando le de manera expresa y con carácter general la defensa de la Diputación Provincial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuantos recursos se planteen y hasta tanto no se disponga expresamente otra cosa sobre este particular, una vez entre en vigor la nueva plantilla presupuestaria y sea publicada la Relación de puestos de Trabajo del año 2010.

La Sentencia recurrida, con cita y aplicación de diversas Sentencias, dictadas por esta Sala, considera que los actos impugnados vulneran el artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado por cuanto Don Celestino no reúne los requisitos necesarios para desempeñar el puesto de trabajo para el que ha sido nombrado en comisión de servicios, puesto que no pertenece al cuerpo o escala en el que está clasificado el referido puesto ya que pertenece al Grupo C1 y el puesto para el que ha sido nombrado pertenece al Grupo A1.

Por otro lado, tampoco considera acreditado el presupuesto de hecho necesario para acudir a la comisión de servicios, ya que no consta que exista una urgente e inaplazable necesidad para cubrir el puesto, al tiempo que declara que el puesto para el que fue nombrado en comisión no se mantenía en la RPT del año 2010.

SEGUNDO.- La Excma. Diputación Provincial de Burgos interpone recurso de apelación para que, con revocación de la Sentencia recurrida, se desestime la demanda interpuesta.

En primer lugar, alega un posible error de la sentencia al decir que ha desaparecido el puesto en la RPT del año 2010.

En segundo lugar sostiene que el artículo 64.1 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo , que aplica la Sentencia, debe ser interpretado con arreglo a los criterios hermenéuticos que ofrece el artículo 3 del Código Civil , lo que le lleva a afirmar que el citado artículo no puede ponerse en relación ni con el artículo 74 del Estatuto Básico del Empleado Público, ni con el artículo 71.2 del citado Real Decreto 364/1995 , y ello por cuanto la comisión de servicios, a diferencia del concurso, ni es una forma de provisión, propiamente dicha, ni es definitiva, ya que es una forma de adscripción provisional, que se enmarca dentro de la potestad de autoorganización de la Administración, a través de la cual se quiere dar solución a una situación de urgente necesidad.

A partir de ahí se dice que el régimen especial de la comisión supone la derogación para el caso concreto del régimen legal ordinario establecido para las formas definitivas de provisión y, concretamente, la no exigencia de la titularidad de plaza o puesto del mismo grupo.

En apoyo de este argumento añade que la comisión de servicios no es un instrumento dirigido a la estructuración de la organización, sino a solventar problemas urgentes a los que la estructura organizativa no puede dar respuesta en un momento dado, así como a los antecedentes del artículo 71.2 del Real Decreto 364/1995 , que trae causa del artículo 27.1 del Real Decreto 28/1990 de 15 de enero , que aprueba el Reglamento General de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración del Estado.

En tercer lugar, señala que la situación de urgente necesidad aparece justificada en el expediente, al producirse una baja y, en todo caso, es la parte actora quien debe demostrar que no concurre la situación de urgente y inaplazable necesidad de cubrir el puesto, con cita de determinada jurisprudencia.

La parte demandante en la instancia solicita la confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.- Entrando a resolver los distintos motivos de impugnación tenemos en primer lugar que poner de manifiesto que efectivamente la sentencia apelada en el fundamento cuarto manifiesta que: 'el puesto de trabajo ocupado por D. Celestino en Comisión de Servicios, venía incluido en la Relación de Puestos de Trabajo vigente en el momento de efectuarse el nombramiento (BOP 9 de diciembre de 2008, página 7) (documento 4 de la demanda) como: 'Servicios Jurídicos y Oficialía Mayor; puesto de trabajo: Técnico Administración General; Escala: Administración General; Grupo: A1; Titulación: Licenciado; Requisitos específicos: Derecho, Ciencias Políticas, Económicas o Empresariales, Intendente Mercantil'.

Dicho puesto, sin embargo, desapareció en la nueva relación de Puestos de Trabajo publicada en el BOP de 27 de enero de 2010, dado que no existía en ella ningún puesto de Técnico de Administración General y sí uno de Letrado, con requisitos de acceso y funciones diferentes. Este hecho es suficiente para dejar sin efecto el nombramiento efectuado a través delDecreto nº 6112 y, en todo caso, hace imposible que se amplíen sus funciones iniciales a través del Decreto de 22 de enero de 2010, que también es objeto del presente recurso, y que fue dictado después de que aprobara la nueva relación de puestos de trabajo.'

Dice la apelante que dicha valoración ha de ser revocada desde el momento en que como resulta de la RPT publicada con carácter definitivo en el BOP de 27 de abril de 2010 resulta que efectivamente dentro de los Servicios Generales incluye los Servicios Jurídicos con una dotación de un Jefe de Servicio, Un Técnico de Administración General y un Administrativo, recogiendo que la plaza de Técnico esta Vacante en Comisión de Servicio.

Sin embargo lo cierto es que esto es en la aprobación definitiva de abril de 2010, pero en la provisional publicada en enero efectivamente no existía la plaza de Técnico de administración General dentro del Servicio Jurídico, y no solo eso lo que resulta acreditado es un baile de plazas y destinos pues si nos atenemos al la RPT vigente en el año 2009, que es la publicada el 9 de diciembre de 2008, al momento de dictarse el Decreto de 20 de octubre, resulta que en la misma se prevé dentro de los Servicios Generales, al margen de la Secretaria General, los Servicios Jurídicos y Oficialía Mayor con una dotación de Oficial Mayor, Técnico de Administración General y Administrativo, la plaza de TAG aparece como Vacante CS. Luego, cuando se dicta el Decreto de 20 de octubre, la comisión de servicios que se confiere lo es a la plaza de TAG de Servicios jurídicos y Oficialía Mayor, así resulta del informe de 24 de febrero de 2010 que obra en el expediente. En dicha fecha efectivamente no existe de forma autónoma el Servicio Jurídico, es en la propuesta de RPT para 2010 cuando se propone la creación este Servicio Jurídico independiente dentro de los Servicios Generales con una dotación de Jefe de Servicio, Letrado y Administrativo, y después tras la aprobación definitiva aparece integrado por un Jefe de Servicio, un TAG y un administrativo. Pero esta plaza de TAG no es la misma que para la que fue nombrado el 20 de octubre pues en aquel momento como dice el decreto se nombra en plaza vacante dentro de los Servicios Generales adscrita al Servicio de Asesoría Jurídica, para la que se exige como requisitos específicos licenciatura o en Derecho, o en Ciencias Políticas o en Económicas o Empresariales o Intendente Mercantil y resulta que esa plaza se mantiene en la RPT de 2010, si bien se elimina de las titulaciones la de intendente mercantil y se establece disponer de Carnet de Conducir y disponibilidad de vehículo, mientras que la nueva plaza de TAG que se recoge en Servicio Jurídicos es simplemente exige Licenciatura en Derecho. Luego si la Comisión de Servicios fue para la plaza de TAG vacante dentro de los Servicios Generales adscrita al Servicio de Asesoría Jurídica, para la que se exige como requisitos específicos licenciatura o en Derecho, o en Ciencias Políticas o en Económicas o Empresariales o Intendente Mercantil, que queda bajo la dependencia funcional del Titular de la Secretaría General para realizar tareas de gestión , estudio y propuesta de carácter administrativo de nivel superior, en el seguimiento y tramitación de los procesos judiciales en que sea parte la Diputación, esta plaza, es claro que no se corresponde con la de TAG de Servicios Jurídicos que aparece en la RPT de 2010, Y aunque es cierto que en el informe de creación del Servicio Jurídico independiente se dice que la plaza de TAG es la que estaba antes unida a la Oficialía Mayor, que es para la que fue nombrado inicialmente, lo cierto es que cuando se dicta el primer Decreto en octubre de 2009 la plaza tiene unas características que no se corresponden con la que resulta después de la RPT de 2010, y cuando se dicta el Decreto de enero de 2010 de aplicación de competencias todavía no existe la plaza de TAG del Servicio Jurídico pues no ha sido creada en la nueva RPT, u sin embargo se le asignan funciones de una plaza que no ha sido creada ni definida, y en este sentido ha de entenderse lo dicho por la sentencia.

Hecha esta matización estando acreditado que Don Celestino es titular de una plaza de administrativo de Administración General en la Excma. Diputación Provincial de Burgos, clasificada en la Escala de Administración General, Subescala Administrativa, perteneciente al Grupo C1.

Por resolución de 8 de marzo de 2007 estando vacante el puesto del Administrativo de la Oficialía Mayor se le adscribe con carácter de urgencia a dicho puesto a la vez que se le encomiendan funciones de superior categoría de apoyo al Oficial Mayor en tareas de estudio y preparación de asuntos de la defensa jurídica de la Diputación.

Por Decreto nº 6112 de 20 de octubre de 2009 fue adscrito para ocupar en comisión de servicios un puesto de Técnico de Administración General en los Servicios Jurídicos, puesto en el que es confirmado con modificación de sus cometidos al encomendarle con carácter permanente la defensa de la Diputación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante decreto de 22 de enero de 2010, tras la aprobación provisional de la RPT, y hasta tanto no se disponga expresamente otra cosa sobre este particular, una vez entre en vigor la nueva plantilla presupuestaria y sea publicada la Relación de puestos de Trabajo del año 2010.

CUARTO.- Dicho esto sin embargo en la medida en que la posible confusión se produce en un argumento a mayores, con lo que no variaría el sentido de la sentencia, hemos de pasar a analizar el resto de los motivos de la apelación en cuanto al fondo, y al respecto no podemos perder de vista que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en reciente sentencia de 5 de marzo de 2012 dictada en el recurso de apelación 4/12 en la que ya decíamos que las cuestiones que se plantean ya han sido resueltas por esta Sala en la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2011, dictada en el recurso de apelación 25/2011 , entre las mismas partes que ahora litigan y en relación a un acto, referido a otra funcionaria, pero del mismo o semejante contenido que el que ahora nos ocupa, esto es, nombramiento en comisión de servicios de un funcionario que pertenece a un Grupo inferior al exigido en la Relación de Puestos de Trabajo para el puesto de trabajo vacante para el que el funcionario es nombrado

En la medida en que la Juzgadora hace aplicación de dicha Sentencia, el apelante viene, en su recurso, a formular una especie de apelación contra lo que nosotros ya razonamos en aquella Sentencia de 23 de mayo, lo que no nos exime del deber de dar respuesta al recurso de apelación, si bien, dejando ya sentado que buena parte de los argumentos ya están resueltos en los términos que señala la Juzgadora de instancia.

Dicho esto, y comenzando por el primero de los motivos en los que se basa la apelación, hay que decir que la comisión de servicios es una forma de provisión de puestos de trabajo porque así lo dice la ley, concretamente el artículo 64 del Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado, de aplicación a la función pública local, lo que no es objeto de controversia, que está ubicado en el capitulo IV, dedicado a 'Otras formas de provisión', que, a su vez, está dentro del Titulo III, que lleva por rúbrica 'Provisión de Puestos de Trabajo.

Y esta norma nos sigue pareciendo una norma clara en cuanto a la exigencia de que el funcionario nombrado en comisión de servicios debe reunir 'los requisitos establecidos para su desempeño en la relación de puestos de trabajo.'

Y nos sigue pareciendo clara la citada norma porque literalmente es lo que dice, de modo y manera que no nos parece necesario acudir a otros criterios interpretativos.

La Sentencia de 23 de mayo de 2011 que invoca la ahora recurrida así lo entendió y ahora no podemos más que reiterarlo.

En todo caso, y, dado que el apelante sigue insistiendo en que el artículo 64 no impide que una persona perteneciente al Grupo C1 ocupe en comisión de servicios un puesto encuadrado en el Grupo A1, no nos parece ocioso transcribirle lo que otros Tribunales Superiores de Justicia han dicho sobre la cuestión que nos ocupa, pudiéndose citar, entre otras muchas, las siguientes.

Así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de fecha 20 de abril de 2001, dictada en el recurso de apelación 202/2000 dice'QUINTO.- En base a la citada normativa debe entenderse que es la segunda modalidad (comisión de servicios), la que dio cobertura a los citados nombramientos provisionales en cuando concurren los requisitos legales exigibles tanto para acudir a este mecanismo como lo son la existencia de puesto de trabajo vacante, la inaplazable necesidad de su cobertura, la imposibilidad de sustitución reglamentaria por parte del inferior inmediato, la disponibilidad presupuestaria para la cobertura y la reserva del puesto de trabajo de procedencia. Al ser así a los profesionales designados al efecto les era exigible reunir los requisitos establecidos para su desempeño y particularmente y por lo que afecta al supuesto enjuiciado y como admite la propia Administración demandada (Informe de la Directora para la Gestión de Personal acompañado al escrito de oposición al recurso de apelación) tener la condición de personal no sanitario de la Seguridad Social perteneciente al Grupo A y, en todo caso, al Grupo B. Y como esta última circunstancia no se daba en ninguno de aquéllos pues, como consta expresamente acreditado y admitido, pertenecían al Grupo C o al Grupo D lo que no quedaba alterado por el hecho de que personalmente alguno ostentara la titulación exigida para el acceso a dichos Grupos no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia impugnada acerca de la contrariedad a Derecho de los actos impugnados y su consecuente anulación. (...)'

Y de la misma manera la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 24 de julio de 2001, dictada en el recurso de apelación 33/2001 dice'Que el nombramiento para comisión de servicios exige reunir los requisitos precisos para ser titular lo recoge el citado reglamento estatal de aplicación supletoria y es uno de los principios básicos de nuestra organización administrativa, siendo de sentido común que un puesto lo desempeñe quien ha acreditado una idoneidad para el desempeño de uno semejante de igual categoría. Efectivamente es más directamente aplicable al caso el art. 30.2 delcitado Decreto 1732/94de provisión de puesto de trabajo reservadas a funcionarios con habilitación de carácter nacional que recoge este principio con la salvedad de permitir en nombramiento provisionales que se cubra el puesto.' cuando no sea posible y en carácter excepcional', con habilitados de distinta escala y categoría en posesión de la titulación adecuada.

Lógicamente cuando una ley obliga a una determinada conducta, es decir que el puesto se cubra con un funcionario de igual categoría, esto debe cumplirse y en caso de permitir excepcionalmente que se cubra con otro de inferior categoría cuando' ello no sea posible' obliga a justificar para acreditar el recto y debido actuar de la Administración estos extremos, es decir que la plaza no se ha podido cubrir por el sistema ordinario, es decir por el de habilitado de la primera categoría.'

Como se ve esta última Sentencia mantiene la misma interpretación en relación al artículo 64 del ' reglamento estatal de aplicación supletoria'- esto es el Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo - y admite que un puesto pueda cubrirse por un funcionario de inferior categoría porque esta es una excepción que de manera expresa contempla la norma de aplicación especifica al caso que les ocupaba en dicha Sentencia -Decreto 1732/94 de provisión de puesto de trabajo reservadas a funcionarios con habilitación de carácter nacional- y en tanto en cuanto consten acreditados los presupuestos de hecho que justifican la aplicación de esa excepción.

QUINTO.- En nuestro caso, la norma no contempla ninguna excepción, como hemos visto, y ninguna circunstancia consta acreditada en el expediente que justifique la decisión de la Administración de nombrar en comisión de servicios para un puesto perteneciente al Grupo A1 a una persona que pertenece al Grupo C1.

Por lo tanto, la interpretación que, con base al artículo 3 del Código Civil , propone la Administración demandada que sea acogida, no solo no es posible, como ya hemos razonado, porque ni lo dice el artículo 64, ni esta Sala, ni otras Salas, cuando han tenido que establecer la interpretación de esa norma, sino que, además, el argumento teórico empleado se sustenta en hechos de los que no hay el más minino indicio probatorio en el expediente.

En este sentido recordar que la propia literalidad del precepto parte de que se cubre la vacante con un funcionario, luego respecto de la condición de funcionario, es exigible el cumplimiento de las condiciones de la RPT, y precisamente solo se puede ser del Grupo A1 si se esta desempeñando un puesto de Grupo A1, pues la condición de licenciado no atribuye la pertenezca al Grupo A1, es solo el desempeño de puestos pertenecientes a dicho grupo el que atribuye la pertenencia a dicho grupo y con ello el cumplimiento del requisito exigido en la RPT.

Así se habla de la función que cumplen las comisiones de servicio como forma de dar una respuesta a un problema que por otras vías no puede resolverse y se invocan los principios de eficacia en la organización administrativa y la necesidad de aprovechar adecuadamente los recursos humanos, lo que es correcto en buena teoría, pero nada de eso consta acreditado, por lo que ni tan siquiera podemos aceptar la posibilidad intelectual de hacer una interpretación del artículo 64 distinta de la ya efectuada en nuestra anterior Sentencia de 23 de mayo de 2011.

Dicho de otra manera se propone una interpretación de dicho artículo a partir de unas circunstancias que no están acreditadas.

Pero, más aún, los principios que se invocan casan muy mal con la situación que como hecho probado da la Sentencia recurrida y es que desde el año 2007 pues ya entonces se adscribe al recurrente como administrativo, pero para desempeñar funciones de superior categoría como se reconoce en el informe de 24 de febrero de 2010 y en las resoluciones recurridas se pretende consolidar la situación de modo que al margen de todo procesos selectivo y de provisión ordinaria de puestos de trabajo se promociona a un funcionario mas allá de los limites permitidos, con una aparente provisionalidad por la urgencia pero con una previsión de continuidad, cuando no recoge los limites legales de las comisiones de servicio, sino que encomienda con carácter permanente la defensa de la Diputación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante decreto de 22 de enero de 2010, tras la aprobación provisional de la RPT, y hasta tanto no se disponga expresamente otra cosa sobre este particular, una vez entre en vigor la nueva plantilla presupuestaria y sea publicada la Relación de puestos de Trabajo del año 2010 .

Al contrario, el más mínimo principio de eficacia lleva a entender que la provisionalidad no puede convertirse en algo permanente en el tiempo o de larga duración.

La estructura organizativa puede no dar respuesta en un momento dado a un determinado problema urgente, como dice el apelante, pero, creemos que no es el caso que nos ocupa en relación a una situación fáctica que dura o ha durado 5 años.

Como se ve el argumento central está en el artículo 64.1 y en la claridad de su contenido, contribuyendo los artículos 71.2 de la misma norma y el artículo 74 del Estatuto Básico del Empleado Público ha reforzar este argumento.

Finalmente, y a fin y efecto de dar respuesta a todos los puntos a los que se refiere el apelante, hay que decir que no estamos analizando la cuestión abstracta de si es posible que una persona desempeñe puestos de superior categoría a la suya, sino si esa posibilidad cabe dentro del marco del artículo 64.1, a lo que esta Sala, confirmando la de instancia, responde negativamente.

SEXTO.- Alterando el orden en el que se expresan los motivos del recurso de apelación, nos parece oportuno analizar otro de los requisitos que en el citado artículo 64.1 se contemplan para acceder a la forma de provisión de puestos de trabajo a través de la comisión de servicios, y es la existencia de una'urgente e inaplazable necesidad'.

En la Sentencia de 23 de mayo de 2011 ya dijimos que quien tiene que acreditar la existencia del presupuesto de hecho que habilita para el ejercicio de la potestad administrativa es la Administración, de modo y manera que empleando la norma un concepto jurídico indeterminado como el aludido, es esta quien debe justificar que concurren los elementos que permitan dar por acreditado el mismo, esto es, la existencia de la urgente e inaplazable necesidad.

Pese a ello, la Administración apelante, al parecer no persuadida por dicha argumentación, insiste ahora y nuevamente en lo contrario, por lo que nosotros no podemos sino dar por reproducida nuestra anterior argumentación, como lo hace la Sentencia recurrida, y añadir, si acaso, lo que dicen otras muchas Sentencias, como la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 262/04 de fecha 10 de septiembre de 2007 que dice'Del tenor literal de dicho precepto claramente se sigue que el presupuesto de hecho habilitante para acudir a esta forma de provisión es la existencia de una situación de necesidad, que la norma califica como urgente e inaplazable, la cual permite excepcionar la forma normal de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios que es el concurso de méritos (artículo 36.1 del mismo Real Decreto 364/1995).

Por lo tanto, la revisión de la legalidad de la actuación administrativa pasa necesariamente por analizar si la urgencia e inaplazable necesidad concurre en el caso planteado.

Se ha de tener presente en este sentido que no estamos ante una facultad discrecional de la Administración, caracterizada porque la Ley misma le reserva un margen de apreciación para determinar cual sea la decisión adecuada de entre varias igualmente justas, sino ante lo que se ha denominado como concepto jurídico indeterminado, en el que existe una única solución posible, si bien no explicitada por la norma, lo que se traduce en el caso que nos ocupa en la determinación de si concurre o no el supuesto de hecho que habilita para acudir a la forma extraordinaria de provisión que es la comisión de servicios, es decir, si había una urgente e inaplazable necesidad de cubrir los puestos controvertidos; determinación que en modo alguno puede abandonarse sólo al juicio administrativo pues se estaría con ello propiciando un ejercicio arbitrario de la potestad, opaco al control judicial, cuando la norma ha querido condicionar la posibilidad de la comisión a un hecho cierto: la concurrencia de la situación de necesidad, que existe o que no existe, pero que no depende del criterio administrativo.

Pues bien, es por ello igualmente innegable que la concurrencia de dicho presupuesto habilitante ha de resultar acreditada en el procedimiento administrativo y explicitada en la resolución de nombramiento, permitiendo en cualquier caso cuestionar la legalidad de la decisión mediante el análisis de la realidad del presupuesto de hecho en el que se asienta.

Sin embargo, en el caso de autos no hay otro indicio de que concurre real y verdaderamente la situación de necesidad, y que esa necesidad es urgente e inaplazable, que la mera consignación delartículo 64.1 del Real Decreto 364/1995, en el Acuerdode nombramiento, insuficiente para contrastar que, en efecto, resultaba urgente e inaplazable la cobertura de la plaza vacante por el mecanismo excepcional de la comisión de servicios.

La necesidad urgente e inaplazable de cubrir una plaza mediante una comisión de servicios, no se acredita con la mera afirmación de la Administración de que existe tal necesidad y que ésta es urgente e inaplazable, porque la existencia de la necesidad, y el carácter urgente e inaplazable de ésta, son circunstancias de hecho que o concurren o no concurren, y que se pueden apreciar empíricamente acreditando el volumen de trabajo de la plaza, el trabajo pendiente que provoca la falta de cobertura de aquélla, la repercusión de la falta de cobertura del puesto de trabajo en el Servicio o Unidad en el que se halla, etc, es decir que la Administración puede y debe justificar que se dan las circunstancias que permiten acordar la comisión de servicios, y debe hacerlo aportado peticiones o informes de los responsables de la Unidad o Servicio, quejas, estadísticas, estudios sobre asuntos pendientes o documentación similar, que permita a los Jueces y Tribunales de esta Jurisdicción verificar que existe la necesidad urgente e inaplazable que impone la norma como presupuesto de hecho para acordar la comisión de servicios.

Así pues no es suficiente la afirmación que contiene la Resolución impugnada ante esta Sala, de que era urgente e inaplazable la necesidad de cubrir el puesto dado el volumen de trabajo de la Unidad a la que estaba adscrito, porque una afirmación tal, sin ningún dato o informe contrastable que la avale, no demuestra que exista una necesidad urgente e inaplazable de cubrir el puesto, por lo que en definitiva el acuerdo de nombramiento en comisión de servicios ha de ser anulado al no concurrir el presupuesto de hecho que lo justifica.'

SEPTIMO.- Por lo tanto, la justificación y acreditación del supuesto de hecho corresponde a la Administración que lo invoca como fundamento de su acto.

Cuestión distinta es que una vez acreditada esta circunstancia, sea la parte actora quien deba acreditar que la situación no concurre o que no se hace merecedora de que la vacante se cubra por la comisión de servicios.

Es decir una cosa es cómo debe satisfacerse la exigencia a la que hace referencia la norma desde el punto de vista administrativo y otra distinta es cómo se satisface la misma desde el punto de vista procesal y a partir de un acto que en principio reúne todos sus requisitos en general y, en particular, su motivación.

Y, por lo mismo, si no hay prueba en el expediente administrativo de la urgente e inaplazable necesidad de cubrir una vacante, no se le puede exigir al actor que demuestre ante el Juez que no se cumple el presupuesto al que se refiere la norma, puesto que el fundamento del acto administrativo recurrido no existe.

A la inversa, constando ese presupuesto, la carga de la prueba, desde el punto de vista procesal, recae en el actor.

Todo ello, teniendo en cuenta, además, que la Administración puede acreditar la urgente e inaplazable necesidad de cubrir una vacante de muy diversos modos y que esa labor dependerá también en buena medida del tipo y naturaleza del puesto a cubrir, siendo esta la perspectiva desde la que se deben analizar las Sentencias que se invocan por el apelante que se refieren a supuestos como el que nos ocupa, dejando, por otro lado, claramente establecido, que solo nos vincula la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000 se refiere al nombramiento de un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, que nada tiene que ver con las comisiones de servicio y con la situación de urgente e inaplazable necesidad por lo que sus consideraciones en nada afectan a lo que aquí sostenemos

El ATC 256/2005 de 20 de junio señala que los argumentos recogidos en determinado informe no han sido desvirtuados por el actor y la STSJ de Andalucía (Sala de Granada) hace referencia a la naturaleza del puesto (Jefatura de Relaciones con las Administraciones Territoriales), esto es, hay elementos que llevan a los respectivos Tribunales a considerar acreditada la urgente e inaplazable necesidad, cosa que aquí no sucede.

De la misma manera la STC 293/1993 de 18 de octubre hace referencia a determinada situación como es la modificación de la estructura orgánica preexistente, como elemento que justifica acudir a una comisión de servicios, de la que aquí resulta que la modificación estructural es posterior al decreto de octubre de 2009.

Por lo tanto, la cuestión debatida y que hay que resolver es si la situación de urgente e inaplazable necesidad aparece acreditada en el expediente administrativo, que es donde debe de constar, a lo que la Juzgadora de instancia ha dicho que no y cuestiona el apelante.

Conclusión de la sentencia apelada que ha de mantenerse a la vista del expediente administrativo en el que lo único que consta acreditado es la existencia de una vacante de administrativo, que justifica el traslado inicial del Sr. Celestino ha dicho puesto, no existe ningún informe que justifique a priori la comisión de Servicio en Plaza de TAG, pues el informe que obra en el expediente es de fecha 24 de febrero de 2010, es decir posterior a los dos decretos impugnados con lo que difícilmente puede servir de fundamente a dichas decisiones, y posteriormente se acompaña la fundamentación de la reestructuración de la Asesoría Jurídica, pero se trata nuevamente de una justificación de la reestructuración pero no de la procedencia de la Comisión de Servicio, es más de ella resulta que la plaza que prevé es precisamente la de Letrado, no la de TAG que finalmente se recoge. Con una consecuencia importante cual es que el Decreto de enero de 2010 en realidad esta atribuyendo funciones del Jefe de Servicio de la Asesoría Jurídica. Es decir que a alguien nombrado en comisión de servicio se la asignan funciones de un puesto de superior categoría que también se encuentra vacante.

No obstante, y frente a ello, hay que tener en cuenta que el artículo 64.1 contempla dos elementos para su correcta aplicación, a saber, por un lado, que el puesto esté vacante; y, por otro, la urgente e inaplazable necesidad.

El primer elemento es de naturaleza fáctica por lo que no necesita de justificación o motivación alguna, sino de prueba, esto es, el puesto está vacante o cubierto, y lo que permite o lo que abre esta situación es la posibilidad de que el puesto se cubra por medio de una comisión de servicios.

El segundo elemento es el que justifica que se acuda esta forma de provisión y no a otra.

Por lo tanto, la situación de vacante puede justificar que se cubra el puesto, pero esta misma situación, por sí sola, no justifica que la provisión del puesto vacante se haga por la vía de la comisión, ya que la primera no significa que haya una urgente e inaplazable necesidad de cubrir la vacante, sin esperar a la forma ordinaria de provisión, como es el concurso, o sin acudir a otras formas de provisión.

Consiguientemente, cuando la Juzgadora a quo señala que esa necesidad urgente e inaplazable no consta en el expediente administrativo, acierta en la apreciación y valoración de las pruebas que así la llevan a declararlo, y su juicio debe ahora ser confirmado en la apelación.

OCTAVO.- Al desestimarse el recurso de apelación deben de imponerse las costas del mismo a la parte apelante en aplicación del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Excma. Diputación Provincial de Burgos, representada por el Procurador de los Tribunales D. Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado D. Felipe Córdoba Benito contra laSentencia de 6 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Burgos en el recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado con el nº 87/2010, y en el que ha intervenido como parte apelada la Federación de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, representado por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado D. Moisés J. Araco López, debemos de confirmar la misma, con imposición de costas a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Iltres Magistrados arriba indicados. Doy Fe.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. Valentin Varona Gutierrez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a dieciséis de Marzo de dos mil doce, de que yo el Secretario de Sala certifico.