Sentencia Administrativo Nº 145/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 335/2010 de 21 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00145/2014

RECURSO nº. 335/2010

SENTENCIA nº. 145/2014

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 145/14

En Murcia, a veintiuno de febrero de dos mil catorce.

En el recurso contencioso administrativo nº. 335/10 tramitado por las normas ordinarias, en cuantía de 13.160 € y referido a: Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas.

Parte demandante:

La entidad PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LUAVI, S.L., representada por la Procuradora Dª. Josefa Gallardo Amat y defendido por la Abogada Dª. Ana Belén Martínez Bueno.

Parte demandada:

La Administración civil del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Parte Codemandada :

La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, asistida por un Letrado de sus Servicios jurídicos.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de fecha 26 de febrero de 2010, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº. 30/769/2009, interpuesta contra el acuerdo de 28 de octubre de 2008 del Servicio de Gestión Tributaria de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, desestimatorio de la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas correspondientes a la autoliquidación con cuota ingresada de 13.160 euros, derivada de la escritura de compraventa de 22 de febrero de 2007.

Pretensión deducida en la demanda:

Que se estime la demanda, declarando no ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada y en consecuencia la anule, declarando el derecho de la actora a la devolución de la cantidad de 13.160 euros, más intereses, con expresa condena en costas a la parte demandada si se opusiere.

Siendo Ponente la Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 16 de junio de 2010, y admitido a trámite, y previa, reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- La parte demandada y codemandada se han opuesto pidiendo la desestimación de la demanda, por ser ajustada al Ordenamiento Jurídico la resolución recurrida.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de la presente resolución.

CUARTO.- Después de evacuarse el trámite de conclusiones se señaló para la votación y fallo el día 14 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión litigiosa planteada en el presente recurso contencioso administrativo consiste en determinar si la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de fecha 26 de febrero de 2010, desestimatoria de la reclamación nº 30/769/2009 ,formulada por la actora contra el acuerdo del Servicio de Gestión de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos presentada con motivo del pago de una autoliquidación por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas, por importe de 13.160 euros (expediente nº. 101 130220 2007 054631), es conforme a derecho.

El TEARM después de citar los preceptos que considera de aplicación, que regulan los hechos imponibles tanto del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales ( art. 7. 1 A ) y 5 del Texto Refundido 1/1993, de 24 de septiembre ), como del Impuesto sobre el Valor Añadido ( art. 4. Uno , 5. Uno a ) y b ) y 20.Dos de la Ley 37/1992 , en relación con el art. 8 de su Reglamento aprobado por R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre ), entiende que la compraventa de la vivienda y garaje realizada en escritura pública de 22 de febrero, por el precio de 188.000 euros, en la que figura la actora como compradora y la entidad INVESTCONTROL Negocios S.L., como vendedora, constituye una segunda o posterior entrega, tratándose por tanto de una operación sujeta y exenta de IVA, sin que se haya renunciado a la exención. Así en la factura obrante en el expediente figura que la compraventa está exenta de IVA conforme al art. 20.Uno.22 LIVA , lo que supone que conforme al art. 7 del TRITP 1/1993, esté sujeta a ITP en la modalidad de trasmisiones patrimoniales onerosas.

La parte actora alega como fundamentos de su pretensión que solicitó la devolución de ingresos indebidos por escrito de 6 de marzo de 2008 en el expediente nº. 101 130220 2007 054631. Que el 22 de febrero de 2007 adquirió en el ejercicio de su actividad empresarial una vivienda en San Javier, siendo la vendedora una entidad mercantil al igual que la compradora. Que por dicha compraventa liquidó por error el ITP el 3-4-2007, sin tener en cuenta que de acuerdo con el art. 7.5 TRTP y 20.Dos LIVA dicha transmisión estaba sujeta a IVA. Que en tal sentido procedió a la subsanación de la escritura de compraventa el 11 de diciembre de 2007, donde de forma expresa la vendedora declara fehacientemente la renuncia a la exención de IVA, declarando la compradora ser sujeto pasivo del IVA con derecho a la deducción total del impuesto. Ello no obstante el TEAR, desestimó la reclamación-económico administrativa formulada en la resolución antes referida con base en presupuestos de hecho que no se ajustan a la realidad, sin tener en cuenta que no hallamos en un caso de doble imposición como acreditará en período probatorio. Que como consecuencia de las actuaciones administrativas y del acto que se impugna se le han causado daños por importe de 13.160 euros derivados de la doble imposición referida.

La Administración civil del Estado se opone al recurso reproduciendo el contenido de la resolución impugnada y añadiendo que en el presente caso no se han acreditado los requisitos exigidos por la Ley para la renuncia a la exención del IVA, razón por lo que la operación debe entenderse sujeta a ITP, teniendo en cuenta que consta en el expediente copia de la factura emitida por la entidad vendedora relativa a la venta de la vivienda y garaje en la que expresamente se dice que la venta está exenta de IVA conforme al art. 20.Uno.22 de la Ley 37/1992 , lo que supone que esté sujeta a ITP.

Por su parte la Administración regional codemandada después de dar como reproducidos los argumentos contenidos en la resolución impugnada y en la contestación a la demanda del Sr. Abogado del Estado, reproduce los preceptos que considera aplicables reguladores de los hechos imponibles de ambos impuestos ( art. 7 del TRTP 1/1993 y arts. 1 a ) y 4.1 de la Ley 37/1992 ) y llega a la conclusión de que la transmisión realizada por escritura de 22 de febrero de 2007, habida cuenta la condición de empresario de la transmitente y de que se hizo en el ejercicio de su actividad empresarial, estaría sujeta y exenta de IVA de acuerdo con el art. 20.Uno.22 de la última Ley citada , al tratarse de una segunda o ulterior entrega de una edificación, incluido el terreno en el que se halla enclavada, que ha tenido lugar después de terminada la construcción o rehabilitación. Sigue diciendo que aunque más adelante los números 20, 21 y 22 de dicho precepto prevén la posibilidad de que el sujeto pasivo renuncie a la referida exención, deben darse los requisitos establecidos reglamentariamente, consistentes en que el adquirente sea sujeto pasivo del IVA y actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por la correspondiente adquisición. El art. 8.1 del Reglamento que regula el impuesto (R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre ) exige que la renuncia deba comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes, ya que en otro caso la operación estaría sujeta a ITP. En este caso la escritura de compraventa de 22 de febrero de 2007no contiene la renuncia a la exención del IVA, ni de forma expresa ni tampoco tácita, por lo que la transmisión debe considerarse sujeta a ITP. Además consta en el expediente copia de la factura emitida por la vendedora, Investcontrol Negocios S.L., relativa a la venta de vivienda y garaje, en la que expresamente se dice que la compraventa está exenta de IVA conforme al art. 20.Uno.22 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , por lo que necesariamente debe quedar sujeta a ITP, siendo improcedente la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

SEGUNDO .- Para resolver dicha cuestión, hay que tener en cuenta el art. 7 del TRTP/AJD 1/1993, de 24 de septiembre, que establece como regla general en el apartado 1ª que son transmisiones patrimoniales sujetas al impuesto: 'las transmisiones onerosas por actos inter vivos de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas'; estableciendo como excepción en el apartado 5 que: 'las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios estarán sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido'. Añade a continuación que ello no obstante quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido.

Asimismo el art. 1 a) de la Ley 37/1992 antes citado señala que este impuesto grava las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por empresarios o profesionales, de tal manera que la sujeción al IVA viene determinada por la condición de empresario del contribuyente y por el ejercicio de una actividad empresarial. En este sentido el art. 4.1 de la misma Ley delimita el hecho imponible al señalar que están sujetas las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional. El apartado 2 del mismo precepto por su parte precisa las entregas de bienes, prestación de servicios, transmisiones o cesiones que se entienden realizadas en todo caso en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional. El art. 5. Uno siguiente señala que se reputaran empresarios o profesionales: a) las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo y b) las sociedades mercantiles en todo caso. Por lo que se refiere a las entregas inmobiliarias debe señalarse la exención contenida en el art. 20.UNO.22, que la establece respecto de las segundas o ulteriores entregas de edificaciones incluyendo los terrenos en los que estén enclavadas, cuando tengan lugar después de terminada su construcción o rehabilitación. Por otra parte el art. 20.Dos en relación con el art. 8 de su Reglamento, aprobado por R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre , permite la renuncia a la exención del IVA con determinados requisitos, supuesto en el que la operación tributaria por este Impuesto.

En este caso, coinciden las partes en alegar que se trata de una segunda o ulterior transmisión de una vivienda y garaje sitas en San Javier, siendo ambas partes, vendedora y compradora, unas sociedades mercantiles que son sujetos pasivos del IVA. Por lo tanto la operación en principio estaría sujeta y exenta de IVA, permitiendo, ello no obstante, la Ley la renuncia a la exención del IVA, circunstancia que de producirse con los requisitos exigidos, haría que la transmisión estuviera sujeta a IVA y no a ITP.

Viene diciendo la Sala al respecto que está prevista la posibilidad de renunciar a la exención del IVA en el art. 20 Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , reguladora del Impuesto sobre el Valor Añadido, desarrollado posteriormente por el art. 8.1 del R.D. 1624/1992, de 29 de diciembre , siendo preciso que las partes expresen en la escritura de forma clara y concluyente su voluntad de sujetar la operación al IVA y no al ITP. El primero de dichos preceptos dice: Las exenciones relativas a los números 20, 21 y 22 del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones. Por su parte el segundo señala: La renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 º, 21 º y 22º del apartado uno del art. 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles.

En interpretación de tales preceptos asimismo viene diciendo que dicha renuncia debe comunicarse al adquirente y no a la Administración, y que es posible hacer la comunicación de la renuncia a la adquirente en la propia escritura, siempre que esta se dé por enterada. Basta en definitiva con que en la escritura el vendedor acepte el pago correspondiente al IVA y que renuncie expresamente a la exención del IVA de forma simultánea a la transmisión de los terrenos.

La propia Dirección General de los Tributos en resolución de 10 de mayo de 1996 ha entendido que se considera renuncia comunicada fehacientemente la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA, aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, añadiendo que en todo caso se exige la declaración suscrita por el adquirente.

Asimismo basta con que en la escritura conste la comunicación de la adquirente a la transmitente de tener la condición de ser sujeto pasivo del IVA, máxime teniendo en cuenta que tal comunicación como antes decíamos, debe hacerse a dicho transmitente y no a la Administración.

Hay que tener en cuenta que dicho precepto más que exigir un requisito formal que haya de cumplirse antes o simultáneamente a la entrega del bien y del que dependa la validez de la renuncia, establece la exigencia de que el adquirente justifique su condición de sujeto pasivo del IVA con derecho a la deducción total del impuesto soportado, con lo que tal documento tiene un carácter 'ad probationem' y no 'ad solemnitatem'.

En conclusión para la validez de la renuncia es suficiente con que quede acreditado que ambas partes eran sujetos pasivos del IVA, que convinieron de mutuo acuerdo sujetar la operación a este impuesto y no al ITP, que el adquirente tenía derecho a la deducción total del IVA soportado, y en definitiva que la parte vendedora había renunciado de forma expresa a la exención (repercutiendo el porcentaje correspondiente en el precio estipulado), comunicando la renuncia de forma fehaciente al adquirente con carácter simultáneo a la entrega del bien, pudiendo ser suficiente la propia escritura de transmisión y con mayor motivo si va acompañada con la factura en la que se repercute el IVA.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia. Así la STS de 23 de enero de 2008 señala: 'que en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho (sea la Administración o los obligados tributarios) deberá probar los hechos constitutivos del mismo. Con ello, la LGT (art. 114 ) respeta el criterio general del Ordenamiento sobre la carga de la prueba, sin que el carácter imperativo de las normas procedimentales tributarias ni la presunción de legalidad y validez de los actos tributarios afecten al referido principio general. En Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 114 LGT que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilistas. Conforme dispone el art. 78.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la resolución, se realizarán de oficio por el órgano que tramite el procedimiento, sin perjuicio del derecho de los interesados a proponer aquellas actuaciones que requieran su intervención o constituyan trámites legal o reglamentariamente establecidos'. De ahí que tratándose de un procedimiento administrativo inquisitivo, impulsado de oficio, ni la prueba ni carga de la prueba pueden tener la misma significación que en un proceso dispositivo. Comenzando por el hecho de que la Administración deberá averiguar los hechos relevantes para la aplicación del tributo, incluidos, en su caso, los que pudieran favorecer al particular, aún no alegados por éste. Y en pro de esa finalidad se imponen al sujeto pasivo del tributo, e incluso a terceros, deberes de suministrar, comunicar o declarar datos a la Administración, cuando no de acreditarlos, así como se establecen presunciones que invierten la carga de la prueba dispensando al ente público de la acreditación de los hechos presuntos. La jurisprudencia es abundantísima sobre la carga de la prueba en el procedimiento de gestión tributaria, haciéndose eco e insistiendo en el principio general del art. 114 LGT y entendiendo que ello supone normalmente que la Administración ha de probar la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlos y el particular los hechos que le beneficien como los constitutivos de exenciones y beneficios fiscales, los no sujetos, etc.'.

En el presente caso sin embargo no consta que en la escritura de compraventa de fecha 22 de febrero de 2007 el sujeto pasivo del impuesto renunciara la exención del IVA de forma expresa ni tampoco tácita. Además consta en el expediente copia de la factura emitida por la vendedora, Investcontrol Negocios S.L., relativa a la venta de vivienda y garaje, en la que expresamente se dice que la compraventa está exenta de IVA conforme al art. 20.Uno.22 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre (y por tanto no se repercute el Impuesto), por lo que necesariamente debe quedar dicha operación sujeta a ITP, siendo improcedente la solicitud de devolución de ingresos indebidos.

Llega la Sala a tal conclusión teniendo en cuenta que aunque las partes otorgan otra escritura el 11-12-2007 de subsanación de la anterior en la que hacen constar la renuncia a la exención del IVA y también la vendedora emite una factura rectificativa de la anterior por importe de 201.160 euros (de acuerdo con la anterior escritura de subsanación) en la que repercute el IVA en cuantía de 13.160 euros sobre una base imponible de 18.000 euros, tal circunstancia resulta irrelevante, ya que es evidente que no acredita que la renuncia se haya comunicado por el sujeto pasivo del impuesto fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. En este caso la compraventa y la entrega del bien se hicieron en una fecha muy anterior cuando se otorgó la primera escritura el 22 de febrero de 2007. No consta que en la primera escritura se omitiera la renuncia a la exención del IVA por error, como tampoco que se emitiera la primera factura por error. Lo pone de manifiesto el hecho de que la actora presentara autoliquidación por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales cuyo importe es el que pretende se le devuelva por entender que es un ingreso indebido.

Para evitar la doble imposición alegada, la actora no tiene otro remedio que pedir la devolución del IVA que en su caso haya pagado indebidamente.

TERCERO.- .En razón de todo ello procede desestimar el recurso por ser los actos recurridos conformes a derecho, sin apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( art. 139 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo nº. 335/2010 interpuesto por la mercantil PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES LUAVI, S.L, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Murcia de 26 de febrero de 2010, desestimatoria de la reclamación económico-administrativa nº. 30/769/2009, interpuesta contra el acuerdo de 28 de octubre de 2008 del Servicio de Gestión Tributaria de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, desestimatorio de la solicitud de devolución de ingresos indebidos por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales onerosas correspondientes a la autoliquidación con cuota ingresada de 13.160 euros, derivada de la escritura de compraventa de 22 de febrero de 2007 (expediente nº. 101 130220 2007 054631), por ser dichos actos administrativos impugnados, en lo aquí discutido, conformes a derecho; sin costas.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.