Sentencia Administrativo Nº 145/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 30/2011 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2

ALBACETE

SENTENCIA: 00145/2015

Recurso núm. 30 de 2011

Toledo

S E N T E N C I A Nº 145

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.

Iltmos. Sres.:

Presidenta:

Dª Raquel Iranzo Prades

Magistrados:

D. Jaime Lozano Ibáñez

D. Miguel Ángel Pérez Yuste

D. Miguel Ángel Narváez Bermejo

D. Ricardo Estévez Goytre

En Albacete, a diez de febrero de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 30/11el recurso contencioso administrativo seguido a instancia de D. Torcuato , representado por el Procurador Sr. Gómez Monteagudo y dirigido por el Letrado D. Pedro Luis Salazar Olivas, contra el SERVICIO DE SALUD DECASTILLA-LA MANCHA (SESCAM),que ha estado representado y dirigido por el Sr. Letrado de la Junta, actuando como codemandada D.ª Lorena , en su propio nombre y representación, sobre PROCESO SELECTIVO DE ODONTÓLOGOS-ESTOMATÓLOGOS;siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 1-7-2010, recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 16-2-2010 de la Dirección General de Recursos Humanos del SESCAM por la que se desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de 11-11-2009 del Tribunal de calificación de las pruebas selectivas para el acceso por el sistema general de acceso libre en la categoría de odontólogo/estomatólogo Área de A.P., convocado por resolución de 11-2-2009.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Contestada la demanda por la Administración demandada y demás codemandados, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron una sentencia desestimatoria del recurso.

TERCERO.-Acordado el recibimiento del pleito a prueba y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo el 1-10- 2014 a las a las 11,30 horas, en que tuvo lugar.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales salvo las relativas a los plazos debido al volumen de asuntos pendientes de resolución ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor participó en el proceso selectivo convocado por el SESCAM en virtud de resolución de 11-2-2009, en la especialidad de odontólogo/estomatólogo, Área de atención primaria por el sistema de acceso libre.

En la fase de oposición obtuvo una calificación de 65,31 puntos y en el concurso 11,22. En total obtuvo 76,53 puntos quedando en el número 34. Solicita la anulación de las preguntas nº 54, 55 y 72 de las pruebas selectivas así como la anulación de la fase de concurso retrotrayendo el proceso selectivo al momento anterior a aquél en el que se llevó a cabo la valoración de méritos alegados por los aspirantes. Con relación a las preguntas las impugna porque considera, de acuerdo con la documentación científica que acompaña a su escrito de demanda, que, o bien las preguntas están mal formuladas, o bien porque las respuestas que el Tribunal dio por buenas no son las correctas, aduciendo además la falta de motivación en la contestación que dio el Tribunal calificador a la solicitud de anulación de tales preguntas.

Con relación a la fase de concurso se alega que los 100 puntos en que se valora la fase de concurso en las pruebas selectivas están distribuidos sin respetar los criterios establecidos por el R.D. Ley 1/99, de 8 de enero sobre selección de personal estatutario. Se añade que en el apartado de actividad científica, docente y de investigación trabajos y libros que fueron presentado en la convocatoria de 2007 han sido valorados de manera distinta en la convocatoria de 2009 sin justificación del cambio de criterio. Por último se sostiene que se ha aplicado incorrectamente el baremo de méritos y que la valoración correcta es la contenida en la hoja de autobaremación donde se indican 38,67 puntos en lugar de los 11,22 obtenidos.

Por la Junta de Comunidades se contesta que las supuestas omisiones o defectos en la resolución dictada o acuerdos del Tribunal no son invalidantes por no haber causado ningún tipo de indefensión. En cuanto a la aplicación del R.D. Ley 1/99 señala que no se han impugnado las bases del concurso por el que se rige la convocatoria. Sobre el cambio de criterio en la valoración de trabajos y publicaciones se indica que son procesos selectivos diferentes y por último en lo que hace a la incorrecta valoración del baremo de la propia convocatoria, la aplicación que se ha llevado a cabo se ampara en la denominada discrecionalidad técnica de los órganos administrativos de calificación de las pruebas selectivas. Termina suplicando la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Planteado el debate en los términos descritos y en lo que hace a la impugnación de las preguntas 54,55 y 72 de la oposición debemos desmentir que no haya existido acuerdo del Tribunal sobre la solicitud de anulación de las preguntas que se formuló en vía administrativa con fecha 26-6-2009 contra la plantilla correctora provisional del ejercicio de respuestas alternativas. La respuesta se dio en el acta III del Tribunal de fecha 13 de julio de 2009 donde se rechazó la reclamación del aspirante por haberse presentado fuera de plazo, como así ocurrió, al ser la plantilla de fecha 20-6-2009-folio 26 del expediente- y la reclamación de fecha 27, superando el plazo de 5 días hábiles concedidos para tal impugnación.

Con relación a estas preguntas tipo test hemos sentado la siguiente doctrina en sentencia 592/2014, de fecha de 30 de septiembre, recurso 609/2011 : 'La doctrina jurisprudencial al respecto se resume en la idea de que en los exámenes tipo tests como este, en la que indicando una respuesta como válida automáticamente estamos rechazando las demás por erróneas, exige un grado de precisión tal en la pregunta y en las respuestas, que la respuesta sea inequívoca; es decir que no exista otra posible respuesta en relación con la pregunta formulada.

En lo concerniente a la cuestión planteada por la parte actora, hemos de significar que la doctrina del Tribunal Supremo ha experimentado una evolución en el sentido de dar mayor protagonismo e intervención a los Tribunales o de flexibilizar el elemento de la 'discrecionalidad técnica' en supuestos como el presente.

Además en la sentencia de 18 de mayo de 2007 , tenemos la más reciente de 6 de junio de 2013, recurso 883/2012 , en la que haciendo un resumen de la evolución jurisprudencial, incluyendo la sentencia de 18 de mayo de 2007 , indica lo siguiente en su Fundamento Séptimo:

' ... Sentado lo anterior procede resolver el recurso contencioso administrativo conforme a lo ordenado por el art. 95.2. d) LJCA .

A lo ya dicho debe añadirse la doctrina que esta Sala ha declarado sobre las exigencias que han de cumplir las pruebas tipo test para que puedan tenerse por válidas pues los opositores tienen derecho a ser calificados según sus méritos y capacidades, art. 103 CE . Consiste, en síntesis, en que, de la misma manera que al aspirante no se le permite ningún desarrollo explicativo de las razones de su opción, también habrá de existir una inequívoca correspondencia entre la pregunta formulada y la respuesta que se declare correcta entre las distintas alternativas enunciadas.

Lo relevante es que la pregunta no podrá incluir ningún elemento que permita razonablemente dudar sobre la validez de la respuesta elegida como correcta por el Tribunal Calificador. Por ello cualquier error de formulación en las preguntas que pueda generar la más mínima duda en el aspirante impondrá su anulación. Así esta Sala y Sección en su STS de 16 de febrero de 2011, recurso de casación 1473/2008 , estimó un recurso de casación y, posteriormente, el recurso contencioso administrativo ante la confusión a que conducía la pregunta formulada. Desde dicha premisa es acertado el razonamiento que fue seguido por el Tribunal Calificador para anular la pregunta 109, porque la pregunta no especificaba el tipo de delito de receptación a que se refería.

La línea planteada por el recurrente para acceder a la respuesta es lo suficientemente compleja como para entender que, aún pudiendo ser correcta la interpretación del recurrente, la actuación del Tribunal calificador no pude reputarse desacertada dado que como más arriba hemos expuesto ( STS 18 de mayo de 2007 recurso de casación 4793/2000 ) la meta consiste en evitar situaciones en las que por la equivoca formulación de la pregunta existan dudas razonables sobre cual puede ser la respuesta correcta.'

También en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011, recurso 2487/2010 , se trata esta problemática de los exámenes tipo test , permitiendo la revisión jurisdiccional del juicio de los Tribunales calificadores a través de pruebas fiables que en la propia resolución se indican:' Precisado lo anterior, procede pues determinar si la sentencia impugnada al desestimar la pretensión del recurrente relativa a la calificación de la cuestión 1 del segundo supuesto práctico del segundo ejercicio de las pruebas selectivas, al entender que aquélla integra el núcleo de la discrecionalidad técnica del Tribunal Calificador, infringe los artículos 23.2 y 9.3 de la Constitución y la jurisprudencia que cita.

Tal cuestión debe ser abordada recordando (por todas, sentencia de 13 de julio de 2011 -F.D. 5º-) que los límites susceptibles de control jurisdiccional que la jurisprudencia tradicional declaró respecto de la llamada discrecionalidad técnica fueron estos: los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho; y subrayando también que la más reciente doctrina de esta Sala y Sección, en aras de perfeccionar dicho control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y definir los espacios donde puede operar con normalidad, ha completado aquellos límites tradicionales mediante la distinción, dentro de las actuaciones de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las Ss TS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

Y un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico, que se justifica por lo siguiente: como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

La anterior premisa jurisprudencial conduce a la desestimación del primer motivo del recurso de casación pues debemos recordar que la pretensión deducida por el recurrente en el proceso de instancia, e incluso en el actual recurso de casación, se fundamenta en el hecho de considerar, en contra de lo sostenido reiteradamente y de forma motivada por el Tribunal Calificador, que la prima del contrato de seguro de vida por importe de 35 euros/mes debe quedar incluida en la base de cotización (tal como reflejó en el ejercicio que obra en la ampliación del expediente administrativo), aspecto éste que sin lugar a duda alguna representa ese 'núcleo material de la decisión' al que hemos hecho referencia, constituyendo el estricto dictamen o juicio de valor técnico que, con independencia del cariz jurídico que en este caso reviste, queda excluido del control de los órganos jurisdiccionales.

Tampoco advertimos que la sentencia impugnada vulnere la jurisprudencia de esta Sala que el recurrente invoca, pues las dos primeras sentencias citadas, además de referirse a exámenes con preguntas tipo test, contemplan, respectivamente, un supuesto en el que el error técnico aparece acreditado por una prueba pericial y otro, en el que el error resulta constatable con simples comprobaciones sensoriales o con criterios de lógica elemental o común; es decir, que no requiere de saberes especializados, circunstancias por tanto completamente diferentes a las del caso que nos ocupa, en el que el presunto error se construye y apoya en las solas argumentaciones del recurrente y cuya determinación requiere de conocimientos jurídicos. Y la tercera aprecia el cumplimiento en el ejercicio de un opositor de los criterios mínimos fijados por el Tribunal Calificador, según lo dispuesto en las bases de la convocatoria, para entrar a corregirlo, devolviéndolo a dicho Tribunal para que procediera a evaluarlo, afectando por lo tanto a los 'aledaños' del juicio técnico que, según hemos dicho, sí son susceptibles de revisión judicial'.

Descendiendo al caso concreta hemos de señalar que las preguntas que se cuestionan en la demanda, a juicio de la Sala, están correctamente planteadas en términos claros, inequívocos y comprensivos y las respuestas dadas como válidas por el Tribunal se adecuan a los términos inquiridos, sin que se ofrezcan dudas sobre la preferida por el Tribunal como correcta con relación a las restantes, teniendo en cuenta las acusadas diferencias entre unas y otras y la correspondencia en un plano lógico entre lo que se pregunta y su contestación.

Pero es que nos movemos en un campo donde debe operar la discrecionalidad técnica de los Tribunales de las pruebas selectivas, máxime cuando los datos ofrecidos por el recurrente para combatir las preguntas y respuestas que cuestiona no le dan la razón. Lo más adecuado es que la solución a los casos debatidos se hubiesen combatido a través de una prueba pericial técnica de una calidad de juicio comparable a la que se supone a los Tribunales de calificación. Sin embargo olvidando esa premisa recurre a publicaciones científicas que el recurrente tergiversa. Así con relación a la pregunta 54 ataca la respuesta d) dada como válida por el Tribunal a la siguiente cuestión 'en relación con los selladores de fisuras cuál de las cuatro opciones que se dan es falsa', indicándose por el Tribunal la d) que se refiere a ' la indicación de la técnica para los molares temporales o premolares se reserva para los pacientes de riesgo' Pues bien la obra 'Odontología preventiva y comunitaria' de Emili Cuenca Sala y Pilar Baca García en la que el recurrente se basa para contradecir el Tribunal no le da la razón pues el pasaje que menciona en su apoyo dice literalmente ' La indicación de la técnica para los molares temporales o premolares se reserva exclusivamente para los pacientes de alto riesgo' La respuesta dada como válida por el Tribunal se refiere a pacientes de riesgo, luego con relación a la premisa de la que parte el recurrente de que la respuesta verdadera debería ser con relación a pacientes de alto riesgo, existiendo una diferencia cualitativa entre el simple riesgo y el alto, la conclusión es que la respuesta d) sería falsa tal y como defiende el Tribunal. Observemos que el recurrente se cuida mucho de indicar cual sería la respuesta verdadera sin cuya indicación resulta más difícil aun demostrar la supuesta equivocación atribuida al órgano de calificación.

Otro tanto se puede decir de la pregunta 55 relativa a que se 'señale la frase correcta referente al consejo dietético' indicándose por el Tribunal como correcta la respuesta a) cuando según el recurrente debería ser válida la d) según la cual serían admisibles las respuestas a) y b), refiriéndose la primera a que 'los cuestionarios de frecuencia de consumo alimentario serán las encuestas de elección en los estudios de carnes y dietas' y la segunda a que 'los consumos de azúcares en nuestro país son muy elevados'. La misma obra científica ya mencionada en la que se apoya tampoco le da la razón porque si bien se habla de un consumo en nuestro país en torno a los 80 gramos por día y persona se dice que el consumo voluntario ha disminuido considerablemente aumentando el consumo con los alimentos elaborados y en el cuadro 4-2 de la página del libro aparece documentada una estadística según la cual el consumo medio de azúcares en España es de 51 gramos día por persona, lo cual no se puede considerar como alta y riesgo para las caries cuando el riesgo se fija en 80 gramos por día y persona; luego con esa cifra de 50 no se puede afirmar que sea correcta la respuesta b) de que el consumo de azúcares en nuestro país sea alto y con ello tampoco se puede aceptar la respuesta d).

Por último el actor dice que la pregunta 72 no esta adecuadamente formulada puesto que en su enunciado pregunta por 'enfermedades precancerosas' cuando a su juicio y según la obra 'Medicina Bucal' del catedrático D. Antonio Bascones Martínez y el profesor D. Felipe Llanes Menéndez la formulación correcta hubiera sido la de 'lesiones o estados precancerosos'. A falta de un juicio más técnico la Sala no encuentra diferencias ostensibles entre las terminologías propuestas como correctas por el recurrente con relación a la elegida por el Tribunal siendo equiparables y por tanto sin generar confusión.

TERCERO.-Los motivos por los que se ataca el concurso no se pueden admitir.

Se afirma que las bases de la convocatoria que de los cien puntos que se atribuyen a los méritos hasta un máximo de 50 se corresponden a la experiencia profesional; un máximo de 35 por formación continuada, actividad científica, de investigación y docente; y hasta 15 por formación universitaria. Se dice que dicha distribución vulnera la que hace el art. 30.1 del Real D. Ley 1/99 de un máximo de 35 para experiencia profesional; de hasta 15 por otras actividades y de hasta 35 por formación especializada.

En principio conviene destacar que el citado Real Decreto Ley ha sido derogado por la disposición derogatoria 1 d) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , manteniéndose sus preceptos con el carácter reglamentario según su transitoria 6ª en tanto no se modifiquen por cada servicio de salud, lo que se ha llevado a cabo a través de las presentes bases publicadas. Por otro lado no se puede olvidar el principio general de la inmodificabilidad de las bases, que son la ley del concurso, si no son expresamente recurridas; aspecto éste expresamente recogido en el art. 30.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre que dispone lo siguiente: '. Las convocatorias y sus bases vinculan a la Administración, a los tribunales encargados de juzgar las pruebas y a quienes participen en las mismas'. '. Principio que, como dice la STS en constante jurisprudencia, se puede sintetizar en la doctrina de que ' las partes y los Tribunales o Comisiones de Selección se encuentran vinculados por lo que disponen las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro Ordenamiento jurídico, aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración Pública, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y a quienes participan en las mismas, es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma referido según el cual, las bases de una convocatoria constituyen verdaderamente la ley del concurso' ( STS de 25 de junio de 2012 ). Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que indica que ' el procedimiento de selección constituye un procedimiento administrativo rigurosamente tasado, que debe ajustarse estrictamente a las bases previamente establecidas, las cuales se convierten, una vez consentidas y firmes, en la 'ley del concurso' ( SSTS de 12 5-92 ( RJ 1992, 4171) y 9-5-80 ) que obliga por igual a la Administración y a los que tomen parte en dicho concurso, de tal modo que si las bases previamente fijadas no fueron impugnadas en forma, no cabe atacar posteriormente el resultado final del concurso fundándose en la nulidad de tales bases' ( STS de 24 de junio de 2011 ).

En este caso no tiene sentido invocar la posible vulneración de las bases de preceptos- art. 23 de la Constitución - o principios constitucionales que consagran los axiomas de igualdad, mérito y capacidad como referentes para el acceso a los cargos públicos, para atacarlas de manera indirecta en este proceso, por cuanto la disposición en la que se ampara ni está vigente ni puede tener el alcance invalidante que la parte actora pretende darle salvo cuando se aprecie una desproporción acusada en la distribución de la valoración de méritos que la Sala no llega a estimar.

CUARTO.-La apreciación de que el Tribunal ha valorado de manera distinta en la presente convocatoria del 2009 trabajos libros y publicaciones que también se presentaron como méritos en la del 2007, lo que ha motivado una queja ante el Defensor del Pueblo de Castilla La Mancha, sin que haya justificado ese cambio de criterio no deja ser una afirmación interesada sin sustento probatorio y fáctico puesto que ni se mencionan cuales son las publicaciones, libros o trabajos valorados de manera dispar ni respecto de qué candidatos, ni tan siquiera cuales son las puntuaciones que merecen un juicio de censura o crítica. Dejando aparte esas carencias no debemos olvidar que se trata de procesos selectivos relativos a diferentes convocatorias con Tribunales distintos que pueden mantener distintos criterios o valoraciones, siendo esas diferencias razonables en función de la dispar composición y de miembros que los integran.

Por último y con relación a la incorrecta aplicación del baremo respecto de la actividad científica, técnica y divulgadora del recurrente de la que se queja, baste decir que en el acta final V del Tribunal de fecha 6-11-2009 que figura al folio 4 de la ampliación del expediente administrativo- se corrige la puntuación dada al recurrente de 8,22 a 11,22 puntos por considerar el Tribunal que las publicaciones que se mencionan en el acuerdo no alcanzan el suficiente rigor científico o investigador para ser valoradas. El demandante a pesar de la motivación del acuerdo ningún esfuerzo probatorio realiza para desmentir el criterio del Tribunal que se ampara en la discrecionalidad técnica que legitima sus valoraciones. La sentencia del Tribunal Constitucional 219/2004, de 29 de noviembre, recurso 2773/2000 , enseña al respecto lo siguiente: 'Como se desprende de la doctrina elaborada por este Tribunal (por todas STC 86/2004, de 10 de mayo , FJ 3) lo que no pueden hacer los Tribunales de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales, pero en el caso que nos ocupa, es evidente que el recurrente no planteó al Tribunal nada que tuviera que ver con la discrecionalidad técnica , no puso en duda la valoración de los ejercicios, ni el criterio de valoración para la corrección de los mismos, solamente se limitó a cuestionar la aplicación de la fórmula para la determinación de las calificaciones, siendo ésta una cuestión que entra absolutamente en las competencias de control de la legalidad del proceso selectivo que deben llevar a cabo los Jueces ordinarios.

QUINTO.-Conforme a lo previsto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1.ºDesestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2.ºNo hacemos pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de diez días, contados desde el siguiente al de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Narváez Bermejo, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Secretario, certifico en Albacete, a diez de febrero de dos mil quince.