Sentencia Administrativo Nº 145/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 410/2013 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO DE APELACION - 000410/2013

N.I.G.: 46250-33-3-2013-0006238

SENTENCIA Nº 145/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 2

Iltmos. Sres:

Presidente

Dª Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS

Magistrados

D MIGUEL SOLER MARGARIT

D RAFAEL MANZANA LAGUARDA

En VALENCIA a veintiseis de febrero de dos mil quince.

Vistopor la Sección 2 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación número 000410/2013, interpuesto por el Ayuntamiento de Gandia, representado por el letrado don Eduardo Costa Castella, contra sentencia 235/13 de 8 de julio, dictada en Procedimiento Especial para la Protección de Derechos Fundamentales 77/12 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 5 de Valencia . Habiendo sido parte en autos el apelante y como apelado ha comparecido don Justino , representado por el Procurador don Carlos Diaz Marco, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso de apelación ante el Juzgado correspondiente, se personaron los apelados.

SEGUNDO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni planteada la inadmision de la apelación se acordó señalar la votación y fallo para el día 24 de febrero del presente año, teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sr. Mª ALICIA MILLAN HERRANDIS.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia dicto sentencia estimatoria parcial num. 235/13, de 8 de julio, en el recurso 77/12 .

Como primer motivo de la apelación el Ayuntamiento sostiene que la sentencia infringió el art. 114 LJCA , pues tras constatar y declarar que no se han vulnerado los artículos 14 a 29 de la CE , resuelve las cuestiones de estricta legalidad ordinaria, que a su juicio quedan fuera de este procedimiento.

Para dar respuesta a este motivo resulta preciso en primer termino recordar lo solicitado en la instancia, por el ahora apelado, a través del procedimiento de protección de derechos fundamentales, que venia referido a 1) que la conducta impugnada, imputable al Ayuntamiento de Gandía y a su alcalde-presidente, ha vulnerado, en relación con el actor, los derechos fundamentales de la persona que protegen la no discriminación por razón ideológica, así como la integridad física y moral y el derecho al cargo del actor en su condición de funcionario público, todos ellos reconocidos, respectivamente, en los artículos 14 , 15 y 23 de la Constitución Española . 2) ordenar al ayuntamiento de Gandía y, en particular, al alcalde- presidente D. Oscar y al concejal D. Ramón , quinto teniente de alcalde del ayuntamiento de Gandía y en la actualidad concejal delegado en las áreas de arquitectura, urbanismo y vivienda, que cesen en toda conducta que pueda resultar lesiva para el ejercicio de la actividad profesional del actor. 3) anular y dejar sin efecto la resoluciones del ayuntamiento de Gandía 95/2012, de 16 de enero y 539/2012, de 6 de febrero, por las que se ordena y ratifica el cese del actor en el puesto de trabajo de jefe de servicio de gestión urbanística. 4) declarar como situación jurídica individualizada el derecho del recurrente a ser repuesto en el puesto de trabajo de jefe de servicio de gestión urbanística con efectos del día 16 de enero de 2012, así como a percibir las diferencias retributivas existentes entre el citado puesto de trabajo y el que ha venido desempeñando desde entonces (TAG).

Por su parte la sentencia de instancia argumenta en su fundamento de derecho cuarto:

'De la valoración conjunta de la prueba practicada y en particular de los testimonios aportados y del interrogatorio de parte, que se consideran ratificados por la prueba documental acompañada, se infiere que durante el período en que se produjo la renovación de la corporación, el 11 de junio de 2011, hasta el cese expreso del recurrente mediante resolución de la alcaldía de 16 de enero de 2012, éste se vio privado del ejercicio de sus funciones como jefe del servicio de gestión urbanística en los términos que venía viniendo desempeñadas hasta aquel momento. Dicha actuación consistió en orillar al funcionario del conocimiento de los asuntos que hasta aquel momento habían sido los propios de su puesto de trabajo en pro de la intervención de otros funcionarios como el señor Victorino , que eran considerados, como señaló la señora Elisa 'más cercanos'. Ello se tradujo en la pérdida por parte del recurrente de la firma de expedientes propios de la gestión urbanística, sin perjuicio de que formalmente aparezcan asignados asuntos a su persona en la aplicación informática, anotaciones que no se corresponden con un ejercicio efectivo de la actividad. Esta situación, unida a la incertidumbre propia de los cambios organizativos, afectó sin duda alguna al Sr. Justino que se sintió preterido en sus responsabilidades y menoscabado en su imagen pública como funcionario. En este sentido el recurrente se vio privado sin justificación del derecho que reconoce a los funcionarios públicos en el artículo 14 b) de la ley 7/2007, de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público que establece como derecho individual del empleado público 'el desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional' e igualmente vio conculcado el derecho recogido en el apartado i) del precepto 'a la no discriminación por razón de las convicciones, opinión... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.' Lo cual debe valorarse desde la perspectiva de que la resolución de cese de 16 de enero de 2012 hace referencia en su antecedente segundo a que el nombramiento del recurrente en el puesto de jefe de servicio de gestión urbanística en junio de 2008 estuvo 'aditamentado en razones de particulares criterios de confianza política'.

Sin embargo, de los elementos probatorios aportados no se puede inferir que la actuación administrativa, que no se restringió a la persona del recurrente como puso de relieve el testimonio de D. Jesús Ángel , estuviera presidida por una voluntad deliberada de menoscabar la dignidad del funcionario recurrente o en palabras de la STSJCV de 20 de Febrero del 2009 que se trate del ejercicio de 'una coacción psicológica sistemática, recurrente y prolongada sobre la persona en el lugar de trabajo destructora de su reputación y obstaculizadora de sus funciones con el fin de conseguir el abandono de las mismas'.

SEGUNDO.- La Sala, ya se adelanta, no comparte este motivo de apelación. Lo explicamos con detalle.

El escrito de interposición del recurso formulado por el ahora apelado señalaba los derechos fundamentales que a su juicio vulnero el Ayuntamiento de Gandia, con la actuación impugnada, y así se refiere expresamente a la vulneración de los artículos 14 ,. 23.2 y 15 entre otros de la CE . En su demanda razona ampliamente los hechos y circunstancias que a su juicio implicaban que los actos recurridos incurría en diferentes infracciones del ordenamiento jurídico, que provocaban a su vez la conculcación de los derechos fundamentales que citaba, describía unos hechos que a su juicio conducían a demostrar la vulneración de estos derechos fundamentales, solicitando diferentes pruebas documentales y testificales que fueron admitidas por el Juez de instancia.

La sentencia apelada tras valorar la prueba, rechaza que estemos en presencia de mobing, pero de ello no podemos deducir que rechace la vulneración de las resoluciones y actuaciones impugnadas de los artículos 14 y 23.2 de la CE , al contrario de la lectura de su fundamento cuarto parcialmente trascrito se concluye sin dificultad que aprecia dicha infracción cuando señala que los actos impugnados violan el derecho del apelado al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional art. 23.2CE , así como su derecho a la no discriminación por razón de las convicciones, opinión... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social art. 15 CE .

En definitiva lo resuelto por la sentencia no contraviene el art. 114 LJCA , y en este sentido es ilustrativa la exposición de motivos de la LJCA, que señala en relación con este procedimiento de derechos fundamentales: 'que se trata con importantes variaciones sobre la normativa vigente, cuyo carácter restrictivo ha conducido, en la practica, a un importante deterioro procesal. La mas relevante novedad es el tratamiento del objeto del recurso- y por tanto, de la sentencia de acuerdo con el fundamento común de los procesos contencioso administrativo, esto es, contemplando la lesión de los derechos susceptibles de amparo desde la perspectiva de la conformidad de la actuación administrativa con el ordenamiento jurídico. La ley pretende superar, por tanto, la rígida distinción entre legalidad ordinaria y derechos fundamentales, por entender que en muchos casos la protección del derecho fundamental o libertada publica no será factible, si no se tiene en cuenta el desarrollo legal de los mismos.'

Por tanto tras la ley 29/98, en este tipo de procedimientos, se pueden hacer valer las pretensiones del art. 31 32 de la ley, y el objeto del recurso puede comprender también el examen de la conformidad o no con el ordenamiento jurídico del acto recurrido, siempre que ello vaya encaminado a restablecer o preservar los derechos y libertades por razón de los cuales el recurso fue formulado.

TERCERO.-En el segundo motivo de apelación se sostiene que la sentencia yerra cuando califica la situación del apelado como adscripción provisional y la encuadra en los artículos 45.2 y y 52.2 de la ley 10/10, de la Generalitat , pues dicha conclusión es contraria a la realidad que se desprende del expediente administrativo, así como lo declarado en la sentencia 277/12, de 18 de julio, del juzgado contencioso 7 de Valencia . La tesis del Ayuntamiento es que el apelado ocupaba el puesto de Jefe de Servicio de Ordenación Urbanística en comisión de servicios, y por tanto la resolución impugnada lo que hace es restablecer la legalidad aplicable poniendo fin a una comisión de servicios que duraba mas de 4 años.

La sentencia apelada resuelve esta cuestión en su fundamento de derecho cuarto, en realidad el quinto pues numera dos fundamentos con el mismo ordinal, y así razona que estamos en presencia de un nombramiento provisional:

'En este punto debe reseñarse que el recurrente fue nombrado con carácter provisional en el puesto de trabajo de Jefe de Servicio de Gestión Urbanística el 9 de junio de 2008, al amparo de lo dispuesto en el artículo 32 del decreto 33/1999, de 9 de marzo , del gobierno valenciano. En aquel momento la ley de función pública valenciana, decreto legislativo de 24 de octubre de 1995, por el que se aprobaba el texto refundido de la misma, distinguía en su artículo 20 entre las formas de provisión temporal las modalidades de la adscripción provisional y de la comisión de servicios. La adscripción provisional se calificaba como forma temporal de provisión de un puesto de trabajo condicionada a las necesidades del servicio y siempre que se reunieran los requisitos para el desempeño del puesto y que procedía en los casos previstos en los artículos 45.2 de la LFPV , reingreso provisional, y el artículo 52.2, relativo a los funcionarios que hubieren cesado en un puesto de trabajo sin obtener otro por los sistemas del artículo 20. A tenor de lo dispuesto en el artículo 32.3 del decreto 33/1999 'los puestos cubiertos mediante adscripción provisional se convocarán para su cobertura con carácter definitivo por los sistemas previstos en las relaciones de puestos de trabajo. El personal que los desempeñe tendrá la obligación de participar en las correspondientes convocatorias'.

La normativa aplicable no permite inferir que el cese en el nombramiento provisional sea una facultad libre de la administración, incluso equiparable al mecanismo previsto para la libre designación. Por el contrario las normas transcritas conducen a que el cese en el puesto de trabajo sea la consecuencia de la cobertura definitiva del puesto de trabajo por los procedimientos de provisión definitiva de los mismos, esto es, el concurso o la libre designación. Y en el caso que nos ocupa y a tenor de lo dispuesto en la RPT el sistema de provisión era el de concurso. La misma administración que de forma no ajustada a la ley procedió a efectuar un nombramiento provisional, lo que tuvo lugar también respecto a otros puestos distintos del que ocupaba el recurrente, procedió también de forma irregular a alterar la sustancia del nombramiento pasando a considerarlo, sin base normativa alguna, como una comisión de servicio que habría excedido el plazo de dos años al que se refiere el artículo 104. 2 de la ley 10/2010, de 9 de julio, de Ordenación y Gestión Pública de la Administración Valenciana . En lugar de tales distorsiones lo que resultaba procedente era la provisión normal del puesto por el sistema de provisión de concurso que le asignaba al puesto la RPT (antecedente segundo de la resolución de cese).'

CUARTO.-Tal y como explicamos a continuación este motivo tampoco puede prosperar.

Por el contendió del expediente administrativo y de la prueba practicada, sabemos que el apelado, funcionario de carrera, fue nombrado provisionalmente por decreto de 9/6/2008 para desempeñar el puesto de trabajo de Jefe de Sección Urbanística. De acuerdo con la RPT la forma de provisión del citado puesto de trabajo es la de concurso. En el periodo comprendido entre el año 2008 y 2012, el ayuntamiento de Gandia no convoco la provisión del citado puesto de trabajo por concurso con convocatoria pública. Tras el cese del actor en enero de 2012 se nombro a otro funcionario en comisión de servicios.

Y tal como señala la sentencia apelada, la sala entiende que el nombramiento en 2008 del apelado se hizo como provisional, a diferencia de los realizados en 2005 para ocupar el puesto de técnico de administración general y el efectuado el 8/6/2006 para el puesto de Jefe de Servicio de Gestión Urbanística que lo fueron en comisión de servicios y por una duración inicial de 1 año. Es decir el Ayuntamiento de Gandia diferenciaba si se trataba de un nombramiento provisional o de una comisión de servicios. Y ello no solo en el caso del apelado sino también en otros nombramientos como puede verse en la ampliación del expediente.

Es el Decreto de cese del actor el que equipara su nombramiento provisional a una comisión de servicios, ficción a la que no podemos atender. El Decreto de cese del apelado de fecha 16/1/12, señala en su fundamento de derecho tercero:

'Nos encontramos ante un supuesto de nombramiento temporal no exento de aditamentos de la provisión por libre designación (pese a que el puesto en la RPT debía ser cubierto por concurso), ahora bien, también es cierto, que entre tales casos y los s nombramientos provisionales, no dejan de existir algunas similitudes, concretamente en los supuestos en los que para el nombramiento haya más de un candidato. En este caso la forma en la que el funcionario accedió al nombramiento, tiene 'carácter excepcional', sin que se viese obligado a demostrar su mayor mérito y capacidad, frente a otros candidatos para el nombramiento; en su consecuencia, en tal situación no cabe en modo alguno mantener que en un cese como el que nos ocupa, en el que se han superado con creces los taxativos plazos de la temporalidad, se pueda entender vulnerado el artículo 23.2 de la Constitución Española , que parte precisamente de lo contrario, es decir, de proteger el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes, sin amparar por tanto, supuestos excepcionales como el que nos ocupa que no encuentra encaje en tal previsión constitucional. Es más, tanto el nombramiento como el cese que ahora se efectúa, viene a incluirse dentro de la categoría general de los actos discrecionales, haciendo posible que la administración ejercite su potestad organizadora. Por ello, respetándose los elementos reglados, - la temporalidad que en aplicación de la legalidad vigente exige el cese inmediato de la irregular situación- concretamente en el cese, en principio cabría incluso prescindir del requisito formal de hacer una exposición concreta de motivos, ajena a los propios preceptos legales que le conceden la facultad.

Recuérdese además, que nos encontramos ante un acto reglado: el transcurso máximo del plazo propio de toda comisión exige el cese, pero en todo caso si nos atenemos a la discrecional, cuyo único límite es la arbitrariedad, y por ello, podemos entender que la exigencia de motivación va insita en el mismo acto y en los trámites que deben precederle, siendo suficiente la referencia a las atribuciones que le han sido conferidas a la autoridad que dispone el cese y al cumplimiento de los requisitos legales procedimentales, para entender cumplido el requisito de la motivación a lo que cabe añadir, que si el nombramiento no hubo que motivarlo y fue suficiente la referencia a las normas que lo autorizaron, lo mismo debe bastar para el cese.'

En la actualidad el art. 78 de la ley 7/2007 de 12 de abril , norma básica y de aplicación necesaria, dispone que las Administraciones Publicas proveerán sus puesto de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad merito, capacidad y publicidad. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Publica se llevara a cabo por los procedimientos de concurso y libre designación con convocatoria pública. Dichas previsiones se contenían tanto en la ley 30/84, como en el art. 20 del Texto Refundido de Función Publica Valenciana de 24 de octubre de 1995 . Siendo la Adscripción Provisional, en los términos del art. 201.d) del TRFPV, una forma temporal de provisión de un puesto de trabajo, condicionada a las necesidades del servicio, siempre que se reúnan los requisitos para el desempeño del puesto y que procede en los casos previstos en los art. 45.2 y 52.2.

Según la RPT del Ayuntamiento de Gandia la Jefatura que nos ocupa, debe ser provista mediante el sistema de concurso, ya hemos visto como dicha cobertura legal no se produce ni durante los 4 años que la ocupa el apelado, ni tampoco tras su cese ya que se cubre mediante comisión de servicios.

El uso que de los nombramientos provisionales y comisiones de servicio efectúa el Ayuntamiento de Gandia, no está previsto ni permitido por la normativa de la función publica estatal ni autonómica, y constituye un claro fraude de ley. Pues cuando se cese a un funcionario adscrito provisionalmente el puesto que queda vacante deberá ser cubierto conforme al procedimiento de provisión que la RPT establezca.

QUINTO.-El ayuntamiento de Gandia, alude a que el cese se debió al ejercicio de la potestad de autoorganización de la que goza la Corporación Local, para concluir que es posible el libre cese del funcionario nombrado por este procedimiento de provisión de puestos de trabajo.

El argumento del Ayuntamiento no puede tener favorable acogida, pues precisamente la raíz del problema surge como consecuencia del incumpliendo sistemático de las formas de provisión previstas para los puestos de trabajo en la RPT de la Corporación Local de Gandia, y de esta forma el apelado no ocupaba el puesto por concurso sino por nombramiento provisional, siendo este el régimen que debemos aplicar, pues no puede olvidarse que es decisión del Ayuntamiento prescindir de forma palmaria y continuada de la aplicación de las formas de provisión de los puestos de trabajo que corresponden según la RPT, y de ello hay constancia en la ampliación del expediente administrativo.

Además, incluso aun cuando pudiéramos admitir que el cese del actor vino motivado por el ejercicio de potestades de autoorganización, el acto recurrido no se ajusta ni al mandato de la norma básica- art. 80 del Estatuto Básico del Empleado Publico-, ni a la jurisprudencia del TS, en relación con el ejercicio de las potestades discrecionales.

Y así, de acuerdo con el art. 54.f) de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , 'serán motivados: Los actos que se dicten el ejercicio de potestades discrecionales.'

Es lugar común de la jurisprudencia que la discrecionalidad no es un obstáculo para el juicio de revisión de los Tribunales de Justicia, por mor de la aplicación del derecho fundamental a la tutela judicial, que ha de ser efectiva, y a las potestades de control de la legalidad de la actuación administrativa, así como del sometimiento de ésta a los fines que la justifican, que el artículo 106.1 de la Constitución atribuye a los Tribunales, en relación con el artículo 103.1 del mismo texto constitucional.

Es también lugar común distinguir, a los efectos de la posibilidad de los Tribunales de Justicia de penetrar en la decisión administrativa, entre el núcleo material de la decisión discrecional y sus aledaños.

En fin, las sentencias de los tribunales son constantes que el Tribunal siempre puede juzgar la decisión administrativa si resulta manifiesta la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano administrativo, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación de la decisión adoptada, entre otros motivo.

En definitiva los Tribunales pueden controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho.

El Decreto de cese para justificar dicha medida, se refiere, en su antecedente segundo a que su nombramiento en 2008 :'estuvo adimentado en razones de particulares criterios de confianza política'. Por tanto no podemos tener por acreditado que fueran cuestiones organizativas las que motivaron el cese del apelado, y mas si lo ponemos en relación a que desde el mes de junio de 2011 hasta su cese en enero de 2012 estuvo privado de sus funciones profesionales.

Por ultimo la sentencia aportada a su ramo de prueba por el Ayuntamiento del JCA 7 de Valencia, tampoco puede tener los efectos pretendidos sobre este procedimiento, en primer lugar lo que se desestimo por el JCA 7 fue la impugnación de la resolución del Ayuntamiento de 5/7/2011, que disponía dejar sin efectos los programas de productividad que por decreto de 22/5/2008 se establecieron para el funcionario que en la actualidad ejerce de jefe de servicio de Gestión Urbanística. Señalando la juez que se trata de una cuestión jurídica debiendo determinar si lo reclamado es un complemento de productividad o un complemento específico, y para determinar la naturaleza del complemento es cuando alude que desde el 8 de junio del 2006 ocupaba el puesto en CS, pero que no fue hasta 2008 cuando empezó a cobrar el complemento.

En segundo termino revisando la documentación aportada por el actor junto con su escrito de demanda se constata fehacientemente que el actor fue cesado el 5/6/2008, de la comisión de servicios que ocupaba como jefe de de sección de gestión urbanística, y fue nombrado provisionalmente para ocupar dicho puesto el 9/6/2008.

SEXTO.-El proceder descrito y lo razonado en los anteriores fundamentos y ratificando la sentencia de instancia nos lleva a considerar que además de vulnerar las normas jurídicas señaladas de la función publica autonómica y estatal, se afecta al derecho reconocido en el art. 23.2 de la CE , que no opera exclusivamente al acceder a cargos y funciones públicos, sino también a lo largo del desarrollo de la relación funcionarial.

Con el cese y posterior cobertura del puesto mediante CS, el Ayuntamiento de Gandia con desprecio absoluto de los mandatos constitucionales y de la legalidad ordinaria, convierte la adscripción provisional y la Comisión de Servicios, en los sistemas ordinarios de provisión de puestos de trabajo, con la afectación que ello supone al merito y capacidad a que debe responder la provisión de los puestos de trabajo en la función publica, la estabilidad en el desempeño de los mismos, y la carrera profesional del apelado.

SEPTIMO.-Como tercer motivo de apelación se cuestiona la condena en costas, dado que la sentencia estima parcialmente el recurso este motivo debe prosperar, pues en los términos del art. 139.1 LJCA el juez de instancia debió, en su caso, razonar porque las imponía a la administración.

OCTAVO-En cuanto a las costas y de conformidad con el art. 139.2 de la ley jurisdiccional no procede efectuar pronunciamiento alguno.

VISTOSlos preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimar PARCIALMENTEla apelación 410/2013, interpuesto por el Ayuntamiento de Gandia, representado por el letrado don Eduardo Costa Castella, contra sentencia 235/13 de 8 de julio, dictada en Procedimiento Especial para la Protección de Derechos Fundamentales 77/12 del JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NUMERO 5 de Valencia , la cual se revoca en cuanto condena en costas al Ayuntamiento.

Sin Costas en la apelación.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, estando constituido el Tribunal en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de éste, doy fe.