Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 145/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 93/2021 de 25 de Junio de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000145/2021

En Santander, a 25 de junio de 2021.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 93/2021 en materia de urbanismo, en el que actúan como demandante doña Sandra, don Justiniano y doña Soledad, representados por el Procurador Sr. Ruiz Sierra y defendidos por la Letrada Sra. Castañera Cillero siendo parte demandado el Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo representado por el Procurador Sr. Arguiñarena Martínez y defendido por el Letrado Sr. Cobo Fernández y como codemandados don Maximino y doña María Rosa, representados por la Procuradora Sra. Mier Lisaso y defendidos por la Letrada Sra. Robledo García, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador Sr. Ruiz Sierra presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la inactividad del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo en el cumplimiento de la Resolución 143/2019 EA DU-02/2019 firme de fecha 16-12-2019.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 22 de junio.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y de los demandados, que formularon su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 8330,22 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes recurren la inactividad del Ayuntamiento de en el cumplimiento del Decreto 143/2019 dictado en expediente de disciplina urbanística y solicitan, para que se dé cumplimento al mismo, que se condene al ayuntamiento a ejecutar el Decreto mediante la inmediata retirada de la sobras declaradas ilegales que refleja el informe pericial que aporta y que consisten en obras de construcción de arqueta, solera estampada de hormigón, eliminación de apoyos de cobertizo, cuadro eléctrico, puertas de acceso, desocupar y dejar libre el acceso y tránsito del camino vecinal, tramitar la subsanación de discrepancias en la gerencia del catastro para reflejar la titularidad pública del camino que separa las fincas NUM000 y NUM001.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando la inadmisibilidad por extemporaneidad y falta de agotamiento de la vía previa. En cuanto al fondo defiende la falta de inactividad, pues ya ha incoado expediente de ejecución que no ha concluido debido al retaso por al pandemia. En todo caso, no existe inactividad en cuanto a al sorbas que pretende el actor en su suplico, porque no son las que ordena el decreto sino las que la parte estima oportunas según su perito. La vía escogida del art. 29.2 LJ solo puede conducir a condenar a cumplir el acto firme en sus estrictos términos pero no otros contenidos, para los cuales, los actores, en su caso, debieron recurrir esa resolución.

El codemandado añade la falta de legitimación activa a los mismos argumentos anteriores.

SEGUNDO.-Sin perjuicio de que en el acto de la vista ya se resolvieron todas las cuestiones procesales suscitadas, excepto la extemporaneidad y falta de agotamiento de la vía previa y se rechazó la falta de legitimación activa, conviene reiterar, por si quedara alguna duda, la precisión del objeto que ya se hizo entonces. El actor, como resulta de su demanda ejercita una acción del art. 29.2 LJ por la inejecución de un acto administrativo firme, muy concreto y definido, no de otros que se hayan podido dictar después. Por tanto, se entabla acción del art. 29.2 LJ en relación al art. 32.1 LJ alegando que ordenada la demolición de la obra, no se ha procedido a dar ejecución al acto firme.

El art. 29.2 LJ establece que 'Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el art. 78'.

El art. 32.1 LJ dispone que 'Cuando el recurso se dirija contra la inactividad de la Administración pública, conforme a lo dispuesto en el art. 29, el demandante podrá pretender del órgano jurisdiccional que condene a la Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos términos en que estén establecidas'.

Como puede observarse, aquí lo que se discute es una inactividad de la Administración en la ejecución de sus actos firmes. Es decir, no se impugna ni recurre la legalidad de ningún acto ni se puede entrar a valorar la corrección del mismo. Solo cabe analizar si efectivamente, se dan los presupuestos de la acción del art. 29.2 LJ.

Así, la STSJ de Galicia de 4-5-2011 establece que 'El cauce elegido crea una suerte de título ejecutivo cuyo sentido y finalidad es analizar si es o no procedente la ejecución del acto sometido a debate, que es justamente lo que se pretende y, a lo sumo, analizar formal y extrínsecamente la regularidad del título que abre la vía a la ejecución, es decir, el acto firme , pero no permite extender la cognición a aquéllos aspectos relacionados con el derecho de fondo obtenido por silencio. ' ( SAN de 25-10-2003).

TERCERO.-No obstante la primera cuestión a analizar son las alegadas causas de inadmisibilidad.

El codemandado formula una causa de inadmisibilidad que ya se desestimó en la vista. La jurisprudencia delimita perfectamente y distingue lo que es la legitimación en vía administrativa y la legitimación en vía judicial, naciendo ésta última del art. 19 LJ que no exige ni mucho menos limita esa legitimación a quienes hayan sido partes en vía administrativa. Como se señaló, aquí se recure una inactividad urbanística y existe una acción pública urbanística en el art. 256 LOTRUSCA, ejercida por quien además es vecino.

En segundo lugar, se alega que no se ha agotado la vía previa mediante el requerimiento que el art. 29.2 LJ impone al interesado. Ese requerimiento para cumplir el acto firme se aporta como doc. 12, escrito de 6-10-2020

Y la tercera causa es la del art. 69 e) que establece como causa de indamisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones el 'que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera del plazo establecido'. A su vez, el art. 46.2 LJ establece que 'En los supuestos previstos en el art. 29, los dos meses se contarán a partir del día siguiente al vencimiento de los plazos señalados en dicho artículo'.

Pues bien, en el presente caso se cumplió el presupuesto procesal de solicitud del art. 29.2 LJ con el escrito de fecha 6-10-2020 de modo que la inactividad se produciría transcurridos 1 mes a partir del cual, el recurrente contaba con dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo. Sin embargo, excediendo tales plazos, el escrito inicial se ha interpuesto en fecha 29-3-2021 por lo que en principio habría extemporaneidad.

En relación a esta causa de inadmisibilidad ha señalado la jurisprudencia que la extemporaneidad ha de apoyarse en bases claras y fechas exactas y determinadas ( STS 2-10-2001 ) siempre que no sea defectuosa la notificación del acto ( STS de 27-3-2007 ). El incumplimiento del requisito del plazo es algo más que un requisito de un acto procesal, es un requisito del proceso ( art. 45) de cuyo cumplimiento depende la admisibilidad. Tal plazo no se interrumpe por ningún concepto, salvo lo expresamente regulado en la ley si bien, el mismo no corre durante el mes de agosto ( art. 128.2 LJ).

En el presente caso, es evidente que el plazo ha sido superado y el recurso sería extemporáneo sin perjuicio de que, como señala la doctrina, no existiría obstáculo para que se pueda formular posterior reclamación si continúa la pretendida inactividad, sin operar la excepción del art. 28 LJ.

Este es el criterio que ha mantenido este juzgado, siguiendo también el de la Sala, entendiendo que a estos plazos no le eran aplicables los pronunciamientos del TS en materia de inaplicación del art. 46.2 LJ para el silencio, al ser instituciones distintas. Porque, en muchos casos, el retraso en presentar la demanda conlleva que, al final, exista una reacción y una ejecución posterior del acto.

Sin embrago, recientemente se ha dictado la STS (Contencioso), sec. 5ª, S 25-06-2020, nº 877/2020, rec. 239/2019 que tiene por objeto ' 2º) Precisar que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: determinar si, en los recursos contencioso-administrativos interpuestos en los supuestos previstos en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (EDL 1998/44323), transcurridos los plazos previstos en dicho artículo sin obtener respuesta de la Administración y transcurrido el plazo de dos meses subsiguiente previsto en el artículo 46.2 del mismo texto legal , puede ser inadmitido, o no, por extemporáneo cuando ha sido interpuesto contra la inactividad de la Administración...

En respuesta la cuestión de interés casacional que 'Sobre la base de cuanto ha quedado expuesto, y, con interpretación de los arts. 29.1y 46.2 LJCA, hemos de concluir que la impugnación jurisdiccional de la inactividad de la Administración, cumplido el requerimiento (que puede reiterarse mientras subsista la inactividad y no tenga respuesta) y el plazo establecido en el art. 29.1, no está sujeta al plazo de caducidad previsto en el art. 46.2'.

Se trata de doctrina que reitera la previa de sentencias del 26 de junio de 2018, (Sección Quinta), rec. 1017/17; de 5 de febrero de 2020 (Sección Quinta), rec. 6287/18; y de 28 de mayo de 2020 (Sección Cuarta), rec. 7296/2018.

Como se ve, la doctrina se fija en torno al art. 29.1 LJ y no al art. 29.2 LJ. Desde luego, en otro caso se hubiera resuelto en la vista aplicando la misma y ya está. Es por ello que se impone analizar los razonamientos de ese fallo y comprobar si son o no trasladables a la inactividad del art. 29.2 LJ. La razón de decidir no es otra que la doctrina del TC para la inaplicación del plazo del art. 46 LJ en los casos de silencio, que traslada a los casos de inactividad. Siendo la inactividad del art. 29.2 LJ una especie dentro el concepto global del art. 29 LJ y dada la equiparación a estos efectos, con el silencio, a pesar de ser instituciones distintas, debe concluirse que para los casos del art. 29.2 LJ tampoco rige el plazo del art. 46.2 LJ.

CUARTO.-Esto obliga a analizar el fondo, que como se ha dicho ya, se limita a comprobar si hay una resolución, si es firme, y si se ha ejecutado o no en sus estrictos términos.

Ya se ha expuesto en otros casos, en este tipo de procedimientos, lo que se denuncia es una inactividad en la ejecución del contenido del acto, inactividad que no es meramente formal sino en la obligación de la administración de llevar a la realidad o a término lo acordado en su propio acto. Y esa ejecución, como sucede con las propias sentencias judiciales, no es puramente formal, sino que implica un hacer material de acomodación de la realidad a lo acordado en un acto formal. Y tal acomodación no se cumple con la mera incoación de un expediente o con el dictado de otros actos, sino que exige una actuación sobre esa realidad, modificándola.

La incoación de un expediente de ejecución es un paso para evitar la inactividad, pero no basta. Evidentemente, el retraso en llevar a efecto una decisión no siempre implica inactividad material, pues ese retraso puede venir impuesto por la complejidad técnica de la decisión. Será una cuestión de acreditación de la inactividad.

En este caso, lo que se opone es que lo que pretende el actor no es ejecutar ese decreto firme, sino otra cosa, las obras que estima pertinentes según su pericial. Como ya se ha transcrito y explicado, este especial camino procesal permite al interesado obtener la ejecución del acto, en paralelo con lo que ocurre con las sentencias firmes. Es decir, una vez que la administración ejerce su autotutela declarativa, debe pasar a la ejecutiva. Lo que no cabe es que, a través de este procedimiento se pretenda revisar, completar o modificar esa autotutela declarativa. Es decir, a lo único que se puede aspirar por esta vía, conforme al art. 32.1 LJ es a que la administración cumpla las resoluciones firmes ' en los concretos términos en que estén establecidas', a que se cumpla estrictamente y en sus términos ese acto firme, pero no otras cosas que no declara (porque para esas otras, la administración, al no haberlas declarado carece de título ejecutivo, conforme al art. 97 Ley 39/2015). Esto significa que lo relevante en esta vía no es lo que denunciaban los interesados, o lo que pretendían, sino lo que ya se ha resuelto en modo firme, porque todos lo han consentido y aceptado.

En este caso nadie discute que el decreto es firme, pero sí se discute qué ordena y si se ha ejecutado o no. El decreto 143/2019 resuelve el EA DU 2/2019. En sus antecedentes da cuenta de la petición de licencia de obra por doña María Rosa para solera de hormigón y cierra de parcela NUM000; de la denuncia de la Sra. Claudia por obras de cierre y solado en vial público o próximas a él; del informe de 17-10-2019 de los SSTM sobre paralización de los trabajos por posible invasión de vial; el decreto 91/2019 de 17 de octubre de paralización, audiencia e incoación d expediente de restauración; los trámites de alegaciones a los interesados; los informes del técnico asesor de 21-11-2019 RREE 1431 y 1432 sobre la licencia y sobre el expediente de restablecimiento NUM002; informe RE 1453 de 28/11/2019 sobre la reformulación de la petición de cierre, enganche a saneamiento y recogida de pluviales presentada por doña María Rosa. Y acuerda: estimar las alegaciones de la Sra. Claudia según informe de 21-11-2019; conceder licencia de obras a doña María Rosa para ejecutar el reformulado de 21-11-2019 RE 1419 con sujeción a las condiciones de 28/11/2019; considerar no legalizables las obras indebidamente ejecutadas que deberán ser retiradas reponiéndose las cosas a estado primitivo, por lo que deberá reponer el pavimento afectado por las obras, debiendo formalizar un acabado continuo, sin resaltes que garantice el uso público del vial; concede plazo de un mes, con apercibimiento de ejecución subsidiaria, a contar desde el siguiente a al notificación del decreto.

Dicho esto, el problema ciertamente existe porque hay una aparente disconformidad entre la inactividad denunciada y lo que ordena este Decreto.

Efectivamente, para que pueda instarse la vía del art. 29.2 LJ es necesario un acto firme, pero también, que sea susceptible de una ejecución forzosa de los arts. 97 y ss Ley 39/2015 con objeto de hacer cumplir las estrictas determinaciones de la resolución. Así, el primer punto es una mera estimación de alegaciones, fundamento de lo que después se resuelve. Respecto de la licencia que se da, no hay nada que ejecutar a instancias de los hoy actores. Es decir, en su caso, lo denunciable por inactividad sería que no se ha concedido, pero no es eso lo que se alega en la demanda. Y si lo que se pretende es que hay un exceso en el cumplimiento de la licencia, la vía no es el art. 29.2 LJ, sino la denuncia al ayuntamiento por ese concreto exceso para incoar expediente de restablecimiento de la legalidad en cuanto al ámbito de esa concreta licencia conforme a los arts. 207 y ss LOTRUSCA. Parece, por tanto, que la inactividad denunciada es en relación al punto tercero. Aquí, desde luego, se impone una orden firme de reposición, que debía cumplirse en un mes y en caso de no hacerlo, debía incoarse el procedimiento de ejecución forzosa, la autotutela ejecutiva, conforme a la Ley 39/2015 y LOTRUSCA, pudiendo recurrir a las multas coercitivas, a ejecutar las obras por el ayuntamiento, con medios propios o contratados, previo embrago y realización de bienes del interesado para su pago, dictar órdenes con apercibimiento de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal por posible delito de desobediencia, usar la fuerza pública y, en caso de existencia de un domicilio, solicitar autorización judicial de entrada para luego, con asistencia de Fuerzas y Cuerpos de seguridad si fuera preciso, entrar y actuar. Es decir, una administración tiene todo el poder del Estado de Derecho para ejecutar sus propios actos. Son los mismos mecanismos que, en caso de incumplimiento de la sentencia, tendría este juzgado para compeler forzosamente al Ayuntamiento para cumplir el fallo y que se pondrían en marcha en cuanto terminara el plazo legal de cumplimiento voluntario.

Lo que sucede es que, esa resolución, en principio, lo que ordena es reponer un pavimento, nada más. Y lo que denuncian en su demanda los actores son otras cosas: un uso continuado de un camino que se declara público, ocupación del mismo con objetos, subsanar discrepancias en el catastro, obras referidas a eliminar un cobertizo, cuadro eléctrico, puertas, etc. El problema radica en que, ciertamente, la parte dispositiva de la resolución no describe con total precisión esas obras y se redacta por remisión a los informes. Pero de lo que no hay duda es que, si bien declara que hay ocupación de un vial y su carácter público, y de esto, se insiste, no hay duda aunque sea de una junta vecinal, lo que no hace es resolver otras cosas, como un expediente de recuperación de oficio por ocupación con enseres del mismo, ni un expediente de inventario, ni para subsanar discrepancias. Y, desde luego, no es objeto de este pleito la inactividad por inejecución del posterior Decreto 75/2021 que resuelve otras cosas.

Lo que hace la resolución es ordenar a los codemandados la retirada de las obra indebidamente ejecutadas y con ello, reponer un pavimento formalizando un acabado continuo sin resaltes. Y el fundamento de esta orden son los informes técnicos previos de 21 y 28-11-2019. No obstante, lo que debe ejecutarse es lo resuelto, no lo informado. Es decir, quien resuelve no es el técnico municipal por lo que, con independencia de lo que informe, de tener que subsanar o corregir o completar la parte dispositiva, lo que se decide es lo que ordena la resolución firmada por la alcaldía. Y lo que ordena es reponer las obras que se habían ejecutado hasta ese momento y objeto de expediente en el vial, reponiendo el pavimento que debe tener un acabado continuo sin resaltes que garantice el uso público. Y el informe 21-11-2019, doc. 15 EA es claro en cuanto a que no son autorizables las obras que fueron paradas y son estas las que se deben restituir en ese Decreto cuya ejecución se pide. Según informe de 17-10-2019, esas obras que había que parar son las de pavimentación y saneamiento del vial público.

En definitiva, estas son las obras cuya ejecución forzosa debe instar el ayuntamiento, transcurrido el plazo de un mes que dio a los actores. Y a la vista del posterior decreto 75/2021 donde se vuelve a reiterar la orden del decreto 143/2019, queda claro que no se ha cumplido esa determinación. Y para ello, ha de estarse a lo resuelto, siendo indiferente la intervención de la Junta Vecinal, por cuanto el ayuntamiento ha asumido, sin duda alguna y en su resolución firme, la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística. En este punto, no corresponde a esta jugador determinar si los codemandados han ejecutado o no. Eso, corresponde a la administración que debía incoar el procedimiento de ejecución forzosa trascurrido el mes desde la orden. Y la acción el art. 29.2 LJ se dirige frente a ese ayuntamiento para que, precisamente resuelva esto.

Dicho esto, el problema, se insiste, está en el suplico de la demanda, pues la parte acora realmente no quiere se cumpla el decreto referido sino que se restablezcan las cosas en los términos que indica su perito en el informe. Como se ha dicho ya, la vía para esto, no es al del art. 29.2 LJ. Si hay una nueva invasión de vial y lo que se pretende es la recuperación y protección el dominio, deberá instarse el expediente en esta materia (LPAP y RBEL) ante la administración competente, que parece ser la junta Vecinal. Si el problema es urbanístico (obras sin licencia o excediéndose de la licencia) deberá instarse otro expediente de restablecimiento ex LOTRUSCA ante al administración urbanística competente, el ayuntamiento. Pero la vía del art. 29.2 LJ solo cabe para hacer ejecutar las muy concretas y limitadas obras que ordena reponer la resolución firme. En fin, si hubiera un problema de lindes o inmisiones, la vía sería la jurisdicción civil.

Por ello, del suplico de la demanda, las obras ordenadas y no ejecutadas de reposición del pavimento, son las únicas que se pueden estimar, entendiendo que las mismas se piden en la primera parte del suplico antes del punto a) donde se solicita que se proceda a la retirada de las obras ilegales, entre las que están las ordenadas ene se decreto. Tales obras son la retirada de las obras indebidamente ejecutadas reponiéndose las cosas a su estado primitivo, por lo que deberá reponerse el pavimento afectado por las obras, debiendo formalizar un acabado continuo, sin resaltes que garanticen el uso público del vial. Como se ve el pronunciamiento se refiere a las obras, no a los usos y son las que en su momento se pararon.

Para concluir, decir que no se aceptan las explicaciones, hoy tan usadas, sobre la pandemia. Se trata de una obra sencilla, para la cual había un mes y que si los interesados no ejecutan, debe hacer subsidiariamente y a costa de ellos, el ayuntamiento, coordinándose como corresponda con la otra administración, la junta Vecinal, para lo cual no se admite tanta dificultad.

QUINTO.-De conformidad con el art. 139 LJ, 'en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho Véanse arts. 61.5, 68.2 y 74.6 de la presente Ley? art.61.5 EDL 1998/44323 art.68.2 EDL 1998/44323 art.74.6 EDL 1998/44323 ..

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.'

Fallo

SE DESESTIMANlas causas de inadmisibilidad formuladas por los demandados y SE ESTIMA PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador Sr. Ruiz Sierra, en nombre y representación de doña Sandra, don Justiniano y doña Soledad contra la inactividad del Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo en el cumplimiento de la Resolución 143/2019 EA DU-02/2019 firme de fecha 16-12-2019y en consecuencia SECONDENAal Ayuntamiento de Santiurde de Toranzo a ejecutar la resolución mediante la retirada de las obras indebidamente ejecutadas reponiéndose las cosas a su estado primitivo, por lo que deberá reponerse el pavimento afectado por las obras, debiendo formalizar un acabado continuo, sin resaltes que garanticen el uso público del vial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciendo constar que la misma es firme y no cabe recurso alguno contra la misma.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.

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