Encabezamiento
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00145/2021
PLAÇA DES MERCAT, 12
Teléfono:971 71 26 32 Fax:971 22 72 19
Correo electrónico:tsj.contencioso.palmademallorca@justicia.es
N.I.G:07040 45 3 2019 0000369
Procedimiento:AP RECURSO DE APELACION 0000245 /2020
SobreDERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
DeOPERLEVANTE SLU
Abogado:MARIA ASUNCION GARCIA BERNABE
Procurador:JUANA MARIA SERRA LLULL
ContraCONSELLERIA TREBALL COMERÇ I INDUSTRIA
Abogado:LETRADO DE LA COMUNIDAD
APELACIÓN ROLLO SALA Nº 245/2020
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 88/2019
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA
En Palma de Mallorca a 02 de marzo de 2021.
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
D. Fernando Socías Fuster
Dª. Carmen Frigola Castillón
Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez
VISTOSpor la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso-Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos P.A. nº 88/2019 y nº de rollo de apelación de esta Sala 245/2020. Actúa como parte apelante la entidad OPERLEVANTE, S.L.U, representada por la Procuradora Sra. Dª. Juana María Serra Llul y defendida por la Letrada Sra. Dª. María Asunción García Bernabé y como parte apelada la COMUNIDAD AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS representada y defendida por Letrado de la CAIB.
Constituye el objeto del recurso contencioso la Resolución de la Directora General de Comercio y Empresa de la CAIB por delegación del Conseller de Treball, Comerç i Empresa, de fecha 27 de diciembre de 2018 que declaró finalizado el procedimiento sancionador por haberse efectuado pago voluntario de la sanción con renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa.
La sentencia número 228/2019 de 3 de septiembre de 2019 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma inadmite el recurso contencioso por extemporáneo.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO:La sentencia nº 228/2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
'Inadmito la demanda interpuesta por la mercantil Operlevante, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Juana María Serra Llul y bajo la dirección letrada de María Asunción García Bernabé, frente a la Consellería de Treball, Comerç i Industria (CAIB), representada y asistida legalmente por la Abogacía de la CAIB, contra la Resolución de la Directora General de Comercio y Empresa de la CAIB por delegación del Conseller de Treball, Comerç i Empresa, de fecha 27 de diciembre de 2018, condenando a la parte recurrente a las costas del presente procedimiento, en cuantía que no exceda de 300€ por todos los conceptos.'.
SEGUNDO:Contra la anterior resolución interpuso la mercantil demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opone a la apelación la defensa de la CAIB que solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO:No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
CUARTO:Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 18 de diciembre de 2020.
Fundamentos
PRIMERO:No se aceptan los de la sentencia apelada.
La mercantil recurrente y ahora apelante impugnó la Resolución de la Consellería de Treball, Comerç e Industria de la Comunitat Autònoma de 27 de diciembre de 2018 que declaró finalizado el procedimiento sancionador por haberse efectuado pago voluntario de la sanción con renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Dicha resolución explica que se inició expediente sancionador en materia de juego contra la recurrente al no observarse en el exterior del salón el aforo y su capacidad, pudiendo ello ser constitutivo de una infracción grave del artículo 29 m) de la ley 8/2014.
La Resolución señala que por escrito de 8 de octubre de 2018 la recurrente puso de manifiesto ante la Administración que en virtud del artículo 85 de la ley 39/2015 solicitaba al pago voluntario de la sanción propuesta, y que se le aplicara la reducción del 20% ' ello sin perjuicio de la acción judicial pertinente'. El pago lo realizó el 2 de noviembre de 2018.
La resolución de 27 de diciembre de 2018 declaró finalizado el procedimiento sancionador seguido en su contra por el pago voluntario de la sanción, con renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa. Esa resolución fue notificada a la parte el 2 de enero de 2019.
La parte interpuso recurso contencioso contra dicha resolución el 3 de marzo de 2019.
La sentencia del Juzgado declaró la inadmisión del recurso contencioso por extemporaneidad con arreglo al artículo 69 e) porque entendió como dies a quo del plazo previsto en el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional el de la fecha del pago voluntario, o sea, el 2 de noviembre de 2018, de forma que el 3 de marzo de 2019 se había agotado el plazo de los dos meses previstos para interponer el recurso contencioso. Declaró la sentencia:
'El apartado segundo regula la controversia y, no discutiéndose las fechas señaladas, debe tenerse por terminado el procedimiento el 2/11/2018 es decir, la fecha de pago de la sanción.
Dicha fecha por cuanto terminó el procedimiento con el pago, sin necesidad de resolución administrativa, pues es la parte recurrente la que realiza el acto que pone fin al procedimiento. La parte recurrente plantea que, conforme el artículo 21 de la ley 39/2015 debió la Administración resolver, pero la resolución que se dicte como consecuencia del pago no podrá más que ratificar lo que ya determina ley por ministerio de la misma, siendo mera constancia de los hechos acaecidos con ocasión del pago. Así toda resolución posterior al pago voluntario que regula el artículo 85 será mera confirmación de la terminación ya producida y por tanto, no deberá entenderse comenzado el plazo con la notificación de ésta sino con el pago realizado, en coherencia con el artículo 28 LCA .
Las cuestiones relativas a la confianza legítima, buena fe o tutela judicial efectiva quedan salvadas por virtud de las aplicación legal, sin que lo expuesto anteriormente pueda suponer vulneración de ninguno de tales principios y derechos.
Por ello, debe accederse a la inadmisión planteada'
Disconforme con la sentencia se alza en apelación la mercantil recurrente que critica la sentencia porque hace una interpretación errónea del artículo 85 de la ley 39/2015 dado que:
a) ignora la obligación legal de la Administración de resolver y dictar resolución que le impone el artículo 21 de la ley 39/2015
b) conculca los principios de buena fe de la actuación de la Administración y confianza legítima del administrado y
c) la interpretación que defiende la Administración es contraria a la propia actuación y criterio del resto de Administraciones públicas que en resoluciones donde se produce el pago voluntario dictan resoluciones finalizadoras de expedientes fijando que es a partir de la notificación de esa resolución cuando procede el recurso contencioso
Se opone a la apelación la defensa de la CAIB que solicita su desestimación y defiende que nada puede resolver la Administración en un procedimiento que ya ha terminado en virtud del pago voluntario, de forma que ese pago el que pone fin al procedimiento sancionador y por tanto a la vía administrativa.
SEGUNDO:Debemos analizar si el dies a quo para el cómputo del plazo previsto en el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional es la fecha del día del pago, tesis que recoge la sentencia de instancia, o bien, es la fecha de la notificación de la Resolución de 27 de diciembre de 2018 que dio por terminado el expediente por pago voluntario, como solicita la apelante.
La apelación ha de prosperar en este punto. Debemos comenzar señalando que esta misma Sala dictó la sentencia nº 466/2020 en el rollo de apelación 191/2019 en la que ante idéntica situación que la que aquí examinamos, confirmó la inadmisibilidad del recurso acogiendo la tesis de la sentencia de instancia que consideró la fecha del pago como fecha del díes a quo del plazo de los dos meses para interponer el recurso contencioso.
Sin embargo, planteado de nuevo el mismo debate, reconsideraremos este punto, que por tratarse de una cuestión novedosa introducida en la LPAC de 2015 puede generar reiterada controversia. Esa reconsideración trata de favorecer aún más el acceso al recurso contencioso administrativo, interpretando que el dies a quo del cómputo del plazo de dos meses para recurrir la sanción en la sede jurisdiccional contencioso-administrativa es el de la notificación del acto por el que se ultima el expediente con la recepción del pago voluntario ya previamente realizado debidamente.
El artículo 85 de la LPAC dispone:
1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa imponer una sanciónpecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará reducciones de, al menos, el 20 % sobre elimporte de la sanción propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones, deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción.
El porcentaje de reducciónprevisto en este apartado podrá ser incrementado reglamentariamente.
El apartado 1º regula el reconocimiento inculpatorio del infractor, reconocimiento que obviamente ha de ser anterior al dictado de la resolución sancionadora.
El apartado 2º del artículo 85 contempla la posibilidad de pago voluntario en los casos de sanciones pecuniarias o cuando se haya justificado la improcedencia de otro tipo de sanción no pecuniaria. Este pago voluntario, siempre anterior al dictado de la resolución sancionadora, implica la finalización del expediente sancionador.
En el apartado 3º se regula la posibilidad de reducción de la sanción tanto para el caso del reconocimiento inculpatorio previsto en el apartado 1º de ese artículo, como en el supuesto de pago voluntario previsto en el apartado 2º. Pero para que la reducción que contempla el apartado 3º de ese artículo sea operativa, es menester además que el interesado renuncie a la interposición de los recursos en vía administrativa. Para el caso de que el expedientado desee acogerse al pago voluntario deberá solicitar de la Administración que haga dicha aplicación. Así sucedió en el caso de autos.
Los hechos ocurridos detallados en el expediente administrativo fueron los siguientes:
a) El 12 de septiembre de 2018 se notificó a la actora resolución de esa misma fecha que inicia expediente sancionador en materia de juego contra la recurrente, derivada del acta levantada por el CNP el 8 de mayo de 2018 en el salón de juegos Operlevante Rotonda sito en la Avenida de España nº 126 de Ibiza al no tener la indicación en la sala de juego de cartel indicativo de la capacidad y el número máximo autorizado de máquinas de juego, infracción grave prevista en el artículo 29 m) de la ley 8/2014 del juego.
b) La actora presentó escrito el 8 de octubre de 2018 solicitando el cálculo del importe a pagar con la reducción prevista en el artículo 85-3 de la LPAC y que se le entregara la consiguiente carta de pago.
c) El 9 de octubre de 2018 la Administración le remitió la carta de pago y en ese documento aplicó una reducción del 40% de la sanción.
d) La parte aquí apelante consideró incorrecta esa reducción, y en escrito presentado el 11 de octubre de 2018 solicitó una nueva carta de pago con reducción de sólo el 20%.
e) La Administración le remitió el 24 de octubre de 2018 nueva carta de pago, esta vez con reducción del 20% siendo el importe a pagar de 2.400'80 euros.
f) La actora pagó la sanción en el banco el día 2 de noviembre de 2018. Y después presentó escrito ante la Administración el 14 de noviembre de 2018 acreditando el pago realizado.
g) A la vista de lo actuado la Administración dictó resolución el 27 de diciembre de 2018 declarando terminado el expediente, resolución que notificó a la parte el 2 de enero de 2019.
h) La recurrente interpuso su recurso contencioso ante los Juzgados de Palma el 3 de marzo de 2019.
Habiéndose acogido la parte al pago voluntario con arreglo a lo indicado en el artículo 85-2, una vez realizado el pago de la sanción, ya no es posible para la Administración el dictado de otra resolución más que la que declare terminado el expediente sancionador. El hecho del pago causa y produce la terminación material del expediente. La resolución que declara terminado ese expediente es una resolución de carácter formal que declara exclusivamente el efecto que ha provocado el pago de la sanción, o sea, la terminación del expediente. El artículo 21-1 párrafo primero de la LPAC establece la regla general de que la Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificar. Pero esa regla general tiene excepciones. Se trata de las excepciones señaladas en el párrafo tercero de dicho artículo 21-1 de la LPAC, debiendo entenderse comprendidas en el mismo las especialidades que en materia de terminación de procedimientos sancionadores se regulan en el artículo 85 de la LPAC.
Ante la alternativa de iniciar el cómputo en el momento del pago, o bien al tiempo de notificarse esa segunda resolución con instrucción de la posibilidad de interponer recurso contencioso, debemos concluir en aras al principio de seguridad jurídica en concordancia con el principio de tutela judicial efectiva del justiciable, que sea la fecha de la notificación de dicha resolución la que inicie el dies a quo del cómputo del plazo de dos meses señalado en el artículo 46 de la Ley Jurisdiccional.
Por lo tanto, y conforme a lo expuesto, como fuere que la resolución de la Consellería de 27 de diciembre de 2018 se notificó a la parte el 2 de enero de 2019, y el recurso contencioso se puso antes de las 15 horas del día 3 de marzo de 2019, el recurso es temporáneo y debe admitirse.
Estimamos la apelación y revocamos la sentencia de instancia. En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 85- 10 de la Ley Jurisdiccional entraremos en la cuestión de fondo.
TERCERO:La actora alega en su demanda la imposibilidad de la Administración autonómica para sancionar el incumplimiento de requisitos técnicos exigidos al amparo de la ley de juego 8/2014 de 1 de agosto de las Islas Baleares pudiendo oponerse a su aplicabilidad. Explica esa parte que dicha ley contiene normas que se consideran 'reglamento técnico'. Dicha ley como proyecto de ley, no fue remitida a la Comisión Europea para dar cumplimiento al sometimiento al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de información previsto en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio modificada por la Directiva 98/48/CE de 20 de julio así como en el RD 1337/1999 de 31 de julio que incorpora estas directivas al ordenamiento jurídico español. Por tanto, al no haberse cumplido ese trámite preceptivo, dicha ley no puede ser aplicable a los particulares, ni tampoco los reglamentos que habilita mediante su Disposición Final Primera. Cita en apoyo de su posición, la Sentencia del Pleno del TJUE de 30 de abril de 1996 Asunto C194/94, que resuelve la cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 30 del Tratado CE y de la Directiva 83/189/CEE del Consejo de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas, modificada por la Directiva 88/182/CEE del Consejo, de 22 de marzo de 1988; la sentencia del TJUE Sala Quinta, de 8 de septiembre de 2005 Asunto C303/2004 que resuelve la prejudicial planteada por el Tribunal de Voghera (Italia) con cita de la anterior y por último la sentencia del TJUE de 4 de febrero de 2016 Asunto C-336/14 que resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Amtsgericht Sonthofen (tribunal de primera instancia de Sonthofen, Alemania), .
En la sentencia del TJUE de 30 de abril de 1996 se dice:
48
Dicha consecuencia del incumplimiento de las obligaciones que resultan de la Directiva 83/189 no depende de una disposición expresa en este sentido. Como ya se ha señalado, consta que el objetivo de la Directiva es la protección de la libre circulación de mercancías mediante un control preventivo y que la obligación de notificación constituye un medio esencial para la realización de ese control comunitario. La eficacia de dicho control se verá tanto más reforzada en la medida en que la Directiva se interprete en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos controvertidos a los particulares.
(...)
54
A la luz de las consideraciones expuestas, procede llegar a la conclusión de que la Directiva 83/189 debe interpretarse en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación da lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos de que se trate, de modo que éstos no pueden ser invocados contra los particulares.
55
Así pues, debe responderse a las cuestiones quinta y sexta que los artículos 8 y 9 de la Directiva 83/189 deben interpretarse en el sentido de que los particulares pueden ampararse en ellos ante el Juez nacional, al que incumbe negarse a aplicar un reglamento técnico nacional que no haya sido notificado con arreglo a la Directiva.
En la sentencia de 8 de septiembre de 2005 se dice:
23
Puesto que la obligación de notificación mencionada, en particular, en el artículo 8, apartado 1, párrafo primero, de la Directiva 98/34 constituye un medio esencial para la realización de ese control comunitario, la eficacia de este control se verá tanto más reforzada en la medida en que la Directiva se interprete en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos de que se trate, de modo que éstos no puedan ser invocados contra los particulares (véanse las sentencias, antes citadas, CIA Security International apartados 44, 48 y 54, y Lemmens , apartado 33).
En la sentencia de 4 de febrero de 2016 el TJUE declara:
2)
El artículo 8, apartado 1, de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998 , por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información, en su versión modificada por la Directiva 98/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de julio de 1998 , debe interpretarse en el sentido de que el proyecto de una legislación regional que mantiene en vigor, a escala de la región de que se trate, las disposiciones de una legislación común a las distintas regiones de un Estado miembro ya expirada, se encuentra sujeto a la obligación de notificación establecida en dicho artículo 8, apartado 1, en la medida en que ese proyecto contenga reglamentos técnicos en el sentido del artículo 1 de la citada Directiva, de modo que el incumplimiento de dicha obligación supone la imposibilidad de invocar esos reglamentos técnicos contra un particular en un proceso penal. Tal obligación no resulta cuestionada por la circunstancia de que dicha legislación común había sido previamente notificada a la Comisión en fase de proyecto conforme al artículo 8, apartado 1, de la citada Directiva y establecía expresamente la posibilidad de una prórroga, de la que no obstante no se hizo uso.
Por último, cita la sentencia nº 122/2018 del Juzgado Contencioso nº 2 de Palma dictada el 10 de abril de 2018 en el PA 8/2017, que es firme en derecho, la cual, acogiéndose a esa tesis, estimó el recurso contencioso y anuló la sanción impuesta.
La CAIB, subsidiariamente, y para el caso de no prosperar la inadmisibilidad denunciada, se opuso a la demanda. Esa parte defendió que en su día formuló recurso de casación contra la sentencia nº 122/2018 del Juzgado Contencioso, recurso que fue inadmitido por providencia del TS de 17 de enero de 2019, de modo que no existe pronunciamiento ni de esta Sala, ni del TS.
Esa parte argumentó lo siguiente:
'En consecuencia, la inaplicabilidad íntegra solicitada de adverso del texto de la Ley 8/2014, de 1 de agosto, del Juego y de las Apuestas dejaría a esta Comunidad Autónoma sin regulación aplicable a todo un sector material de la actividad económica que, por sus características, está vinculada no sólo a la economía sino también al orden público, a la salud pública, a los derechos de seguridad y salud de consumidores y destinatarios de esa actividad y a la protección de menores, etc... (que pueden definirse como de razones imperiosas de interés general). La no aplicabilidad de la Ley 8/2014 supondría, en este ámbito territorial, la imposibilidad de vigilancia, control y sanción en la materia.
En conclusión, esta representación considera que no era necesaria, y así se pide que se declare expresamente por el presente Juzgado, la remisión del proyecto de Ley a la Comisión Europea solicitada de adverso y, por tanto, la Ley 8/2014 es plenamente aplicable al supuesto de Autos. Otra conclusión supondría una innegable vulneración del ordenamiento jurídico y una afectación gravemente dañosa para los intereses generales.
Finalmente, en cuanto a la alegada inaplicabilidad del Decreto 55/2009 por ser un reglamento habilitado por la Disposición Final Primera de la Ley 8/2014 , no cabe a esta parte más que oponerse a dicha alegación pues dicho Decreto se aprobó con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2014 en el ejercicio de la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears prevista en el artículo 30.29 del Estatuto de Autonomía, aprobado por LO 1/2007, de 1 de marzo , esto es, 'casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las apuestas mutuas deportivo-benéficas' y, además, fue sometido al procedimiento de información de la Comisión Europea. Así se recoge en su introducción o preámbulo al señalar:
'Esta disposición ha sido sometida al procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas y de reglamentos relativos a los servicios de la sociedad de información, previsto en la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio, modificada por la Directiva 98/48/CE, de 20 de julio, así como en el Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio, que incorpora estas directivas al ordenamiento jurídico español.'
Lo mismo ha ocurrido con el Decreto autonómico nº 23/2016, de 29 de abril, por el que se modifica el Decreto 55/2009, de 11 de septiembre, sobre Régimen Jurídico de Salas de Juego (BOIB nº 54, de 30 de abril de 2016) y el Decreto autonómico 42/2017, de 25 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Apuestas de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears (BOIB nº 106, de 25 de agosto de 2017) que han sido sometidos de modo cierto y eficaz al 'procedimiento de información' en materia de reglamentos de servicios de la sociedad de la información y así ha quedado recogido en sus respectivas exposiciones de motivos o preámbulos.
No deben confundirse, como pretende la recurrente, los procedimientos de elaboración de cada una de las normas y su momento de aprobación. Del presunto incumplimiento del trámite de remisión a la Comisión Europea del proyecto de Ley 8/2014 y su no aplicabilidad, en ningún caso, podría derivarse la no aplicación del Decreto 55/2009 aprobado anteriormente y conforme a todos los trámites procedimentales exigidos, entre ellos, la remisión señalada. Dicho Decreto entró en vigor el 7 de octubre de 2009, mantuvo su vigencia tras la aprobación de la Ley 8/2014 en todo lo que no se opusiera a la misma y la no aplicabilidad de esta última en nada afectaría a su vigencia.'
CUARTO:El artículo 1.1 del Real Decreto 1337/1999, de 31 de julio regula la remisión de información a la Comisión Europea referida a las normas y reglamentaciones técnicas así como los reglamentos relativos a la sociedad de la información.
Su artículo 2-5 establece:
5.Reglamento relativo a los servicios: un requisito de carácter general relativo al acceso a las actividades de servicios contemplados en el apartado 2 de este artículo y a su ejercicio, especialmente las disposiciones relativas al prestador de servicios, a los servicios y al destinatario de servicios, con exclusión de aquellos que no se refieren específicamente a los servicios determinados en dicho apartado.
A efectos de la presente definición:
a)Se considerará que una disposición se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la información cuando, por lo que respecta a su motivación y al texto de su articulado, tenga como finalidad y objeto específicos, en su totalidad o en determinadas disposiciones concretas, regular de manera explícita y bien determinada dichos servicios.
b)Se considerará que una disposición no se refiere específicamente a los servicios de la sociedad de la información cuando sólo haga referencia a esos servicios implícita o incidentalmente.
Su artículo 5 determina que las Administraciones públicas deberán notificar a la Comisión Europea cualquier proyecto de reglamento técnico y de reglamento relativo a los servicios de la sociedad de información, indicando las razones por las que es necesaria su adopción, a menos que estas razones se deduzcan del propio proyecto.
El artículo 2.3 define el concepto de especificación técnica y dice que es ' una especificación que figura en el documento en el que se definen las características requeridas de un producto, tales como niveles de calidad, el uso específico, la seguridad o las dimensiones, incluidas las prescripciones aplicables al producto en lo referente a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, los ensayos y métodos de ensayo, el envasado, el marcado y el etiquetado, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad.'
Respecto a los servicios incluidos, el artículo 2 -2 del Real Decreto concreta que el concepto de servicio a los efectos de esta norma abarca ' todo servicio prestado normalmente a cambio de una remuneración, a distancia, por vía electrónica y a petición individual de un destinatario de servicios.' En este sentido se considera que la disposición se refiere específicamente a la sociedad de la información cuando, de acuerdo con su motivación y al texto del articulado, tenga como finalidad y objeto específicos regular de manera explícita y bien determinada dichos servicios.
El concepto de reglamento técnico es, a los efectos del deber de comunicación, artículo 2-12 ' las especificaciones técnicas u otros requisitos o las disposiciones relativas a los servicios, incluidas las disposiciones administrativas que sean de aplicación, cuyo cumplimiento sea obligatorio, de iure o de facto, para la comercialización, prestación de servicio o establecimiento de un operador de servicios o la utilización en un Estado miembro de la Comunidad Europea o en gran parte del mismo, así como, a reserva de las contempladas en la disposición adicional, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que prohíban la fabricación, la importación, la comercialización o la utilización de un producto o que prohíban el suministro o utilización de un servicio o el establecimiento como un prestador de servicios.'
En estos términos, el legislador a través del deber de comunicación establece un control preventivo que está directamente vinculado a la libre circulación de mercancías y servicios en la Unión Europea, procurando evitar obstáculos a esa libre circulación de productos agrícolas, industriales y pesqueros, así como la libre prestación de servicios en el ámbito territorial europeo. Con esa regulación se sigue estrictamente el dictado de las Directivas comunitarias 98/34/CE de 22 de Junio y 98/48/CE. A tal efecto señala la Directiva 98/34/CE:
'el mercado interior implica un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales está garantizada; que, en consecuencia, la prohibición de las restricciones cuantitativas, así como de las medidas de efecto equivalente a restricciones cuantitativas en los intercambios de mercancías es uno de los principios básicos de la Comunidad;
(3) Considerando que, con vistas al buen funcionamiento del mercado interior, conviene garantizar la mayor transparencia posible de las iniciativas nacionales destinadas al establecimiento de normas o reglamentos técnicos;
(4) Considerando que los obstáculos comerciales que se derivan de las reglamentaciones técnicas relativas a los productos sólo pueden admitirse si son necesarios para satisfacer exigencias imperativas y persiguen un fin de interés general del cual constituyen la garantía esencia.
La Ley 20/2013, de 9 de diciembre de Garantía de la Unidad de Mercado, establece una serie de principios sobre el libre acceso a las actividades de servicio y a su ejercicio que han de aplicarse a cualquier actividad económica para desarrollar en el territorio nacional. Por lo tanto, cualquier limitación al libre acceso de la actividad debe venir motivado con arreglo al artículo 5 de esa en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3. 11 de la Ley 17 / 2009 , de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
QUINTO:Siendo esa la normativa aplicable el argumento de inaplicación de la ley 8/2014 del Juego de les Illes Balears no ha de prosperar.
La función de una ley o disposición normativa con rango de ley es dotar de regulación sustantiva un ámbito o sector determinado, cumpliendo los mandatos constitucionales de reserva de ley en lo que afecta al ámbito sancionador y establecer un marco de seguridad jurídica tanto a los ciudadanos a quienes va destinada, como también a la propia Administración que ha de velar por el cumplimiento del mandato del legislador.
La ley autonómica 8/2014 de 1 de agosto como indica su exposición de motivos 'constituye un marco de referencia que, con vocación de permanencia en el tiempo, regule los principios y los aspectos básicos del juego y las apuestas en nuestro territorio, que se adapte a las nuevas disposiciones comunitarias en relación con determinadas máquinas recreativas y otras modalidades de juego, y que dé un mínimo soporte normativo a la nueva realidad impuesta por los avances electrónicos y telemáticos en este sector.'
La ley 8/2014 del juego no contiene una regulación de servicios propios de la sociedad de la información. La ley autonómica en cuestiones puntuales que afectan a prescripciones técnicas que sí inciden en la temática de servicios de la sociedad de información no hace regulación ninguna sino que se limita a remitirse al articulado de la la ley del Juego estatal 13/2011 de 27 de mayo. Así se observa en la Disposición Adicional Primera, a propósito de la homologación de los sistemas técnicos de las actividades de juego que se desarrollen por medios informáticos, interactivos o de comunicación a distancia. Y la ley 13/2011 de 27 de mayo, como bien indica su exposición de motivos, sí cumplió con el trámite previsto en el RD 1337/2011.
Respecto a las actividades publicitarias y de patrocinio, el artículo 7-4 de la ley 8/2014 tampoco contiene una regulación propia porque en esa materia también hace una remisión a la ley 34/2002 de 11 de julio de servicios de la sociedad de información y del comercio electrónico y a la ley 7/2010 de 31 de marzo general de la comunicación audiovisual. En definitiva, cuantas cuestiones afectan al ámbito de servicios de la sociedad de información, la ley autonómica no tiene una regulación propia, sino que simplemente se remite a otras leyes reguladoras de esas cuestiones. Por lo que los requisitos que sean de aplicación en cada uno de esos casos serán los que en aquellas leyes específicas se establecieren.
La ley 8/2014 también se remite al desarrollo reglamentario respecto de cuestiones de autorización de autorizaciones para el desarrollo de juegos de forma remota y o presencial, en su artículo 8-2. Por eso serán esas reglamentaciones técnicas donde debe cumplirse el trámite de comunicación a las autoridades europeas en la medida que esas reglamentaciones técnicas puedan constituir una limitación de la libertad de los servicios de la sociedad de información.
Con ese proceder se puede afirmar que la ley del juego autonómica no contiene regulación de servicios propios de la información de modo que se encuentra dentro de la excepción prevista en el artículo 2.5 b) del RD 1337/1999, porque no se refiere específicamente a tales servicios sino que hace referencia a ellos mediante la remisión a la legislación que sí aborda directamente estas cuestiones.
Por último, tanto el derogado Decreto 55/2009 de 11 de septiembre aplicable al caso a tenor de la fecha de los hechos, como después el vigente Decreto 42/2019 de 28 de mayo, han seguido la tramitación prevista en el RD 1337/1999 y Directivas Comunitarias 98/34/CE y 98/48/CE el Decreto 55/2009, y la Directiva 2015/1535/CE el Decreto 42/2019. Ambas disposiciones así lo recogen expresamente, en sus respectivos preámbulos.
Llegados a este punto estimamos parcialmente la apelación. Revocamos la sentencia de instancia que declaró la inadmisibilidad del recurso por extemporaneidad, y desestimamos el recurso contencioso.
SEXTO:En materia de costas la estimación parcial de la apelación exime de hacer pronunciamiento de costas en esta instancia. Igualmente no hacemos pronunciamiento de las devengadas ante el Juzgado por calificarse el debate jurídicamente dudoso.
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
1º) ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 228/2019 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 que REVOCAMOS.
2º) DESESTIMAMOSla inadmisibilidad denunciada por la CAIB.
3º) DESESTIMAMOSel recurso contencioso administrativo.
4º) Sin costas, ni en primera ni en segunda instancia.
Contra esta sentencia y de acuerdo con la modificación introducida por la Ley 7/2015 en la Ley 29/1998, caben los siguientes recursos:
1.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sala Tercera del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea. Téngase en cuenta el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-, y/o
2.-Recurso de casación a preparar ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears y para la Sección de casación esta misma Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears, según lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 29/1998, en el plazo de 30 días a partir de la notificación, si el recurso pretende fundarse en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma de Illes Balears. Se tendrá en cuenta también el Acuerdo de 19 de mayo de 2016, del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación -BOE nº 162 de 6 de julio de 2016-.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrado de esta Sala Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillon, que ha sido Ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.
