Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 145/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 592/2019 de 15 de Abril de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 592/2019

SENTENCIA NÚMERO 145/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a quince de abril de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de BILBAO , en recurso contencioso-administrativo número 348/2017, en el que se impugna : las resoluciones de 11 de octubre de 2017, y de 26 de octubre de 2017, de la Teniente Alcalde Delegada de Urbanismo, Obras y Vivienda del Ayuntamiento de Durango, en las que se acuerda la aprobación definitiva del convenio de ejecución urbanística para el área de suelo urbano no consolidado PERI-1 'Ferrocarril' de Durango, desestimando la alegación de falta de legitimación activa de los demandantes, y la inadmisibilidad parcial respecto de la aprobación del Convenio de 12/01/2018 que no es objeto de este recurso.

Son parte:

- APELANTE: RED FERROVIARIA-EUSKAL TREBIDE SAREA, representado por la Procuradora Dª ARANZAZU ALEGRÍA GUEREÑU y dirigido por el Letrado D. JUAN JOSÉ VELASCO ECHEBARRIA.

- APELADO: Carlos Alberto Y D. Carlos Francisco, representado por la Procuradora Dª Mª MONTSERRAT COLINA MARTÍNEZ y dirigida por la Letrada Dª MARÍA PILAR OCHOA GÓMEZ.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de RED FERROVIARIA VASCA-EUSKAL TRENBIDE SAREA (ETS) recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se anule, revoque y deje sin efecto, confirmándose la legalidad de la actuación impugnada en la instancia.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la representación de D. Carlos Alberto Y D. Carlos Francisco se presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando se dicte resolución integramente desestimatoria de tales impugnaciones confirmando la sentencia recurrida y consiguientemente la ilegalidad de las resoluciones impugnadas en la instancia. Todo ello con expresa condena en costas a las apelantes.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Por las partes no se solicitó el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, quedando pendiente los autos de señalamiento de día para la votación y fallo.

El Ayuntamiento de Durango interpuso recurso de apelación desistiendo por escrito de fecha 27 de noviembre de 2020. Dado traslado a las partes del desestimiento, en fecha 13 de enero de 2021 se dicta auto teniendo por desistido al Ayuntamiento de Durango, y acordando proseguir el recurso interpuesto por Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 13 de abril de 2021 , en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de Red Ferroviaria Vasca-Eusko Trenbide Sarea contra la sentencia 87/2019 de fecha 3 de abril de 2019 dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 348/2017 ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Bilbao.

La sentencia estimó el recurso interpuesto por la representación de los Sres. Carlos Francisco y Carlos Alberto contra las resoluciones de 11 de octubre de 2017, y de 26 de octubre de 2017, de la Teniente Alcalde Delegada de Urbanismo, Obras y Vivienda del Ayuntamiento de Durango, en las que se acuerda la aprobación definitiva del convenio de ejecución urbanística para el área de suelo urbano no consolidado PERI-1 'Ferrocarril' de Durango, desestimando la alegación de falta de legitimación activa de los demandantes, y la inadmisibilidad parcial respecto de la aprobación del Convenio de 12/01/2018 que no es objeto de éste recurso.

El Ayuntamiento de Durango desistió del recurso de apelación.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida concluyó que la Teniente de Alcalde Delegada de Urbanismo, Obras y Vivienda del Ayuntamiento de Durango no era competente, siendo competente la Junta de Gobierno Local, que es el órgano competente para las concesiones de toda clase de importe superior a 360.000 euros y para la adquisición de bienes de cuantía superior a 120.000 euros.

La parte apelante indica que el Acuerdo de 11 de octubre de 2017, es de aprobación definitiva de un convenio de ejecución urbanística; y el Acuerdo de 26 de octubre de 2017, de modificación del anterior. Y sostiene que la sentencia está insuficientemente motivada porque, alegando que en el convenio suscrito no se pacta una compraventa, sino un precontrato o una promesa de compra, y tampoco el encargo hecho a ETS puede calificarse como adjudicación de un contrato público. Y, en segundo lugar, sostiene que el convenio urbanístico es una actuación compleja, que tiene contenidos diversos, pero que no desbordan los ámbitos propios de la ejecución urbanística. Y que, por lo tanto, debe incluirse que la competencia para suscribir el convenio estaba incluida en la delegación formulada a favor de la Teniente Alcalde, por Decreto de 29 de junio de 2015.

Conviene efectuar una precisión inicial. En la demanda se hace referencia a los Decretos de 7 de julio de 2011 (BOB de 26 de julio de 2011) de delegación de funciones; no a los Decretos de 29 de junio de 2015.

Según resulta de la documentación aportada por resolución de Alcaldía núm. 2017/1474 se acordó aprobar inicialmente el convenio de ejecución urbanística para el área de suelo urbano no consolidado PERI-1 'Ferrocarril' de Durango, y se publicó en el BOB núm. 160 de 23/08/17, abriendo plazo de alegaciones. Se presentaron alegaciones, que se estimaron parcialmente en relación con una cuestión ajena a la que nos ocupa (apartado 2.2.3.1 de las alegaciones presentadas por Herriaren Eskubidea), y se desestimaron en lo demás, aprobándose definitivamente el convenio de ejecución urbanística, con fecha 11 de octubre de 2017, que se modifica posteriormente por resolución de 26 de octubre de 2017. Según ésta última, el Ayuntamiento se obliga a aportar:

1.-140.338 euros (IVA incluido) precio de ejecución por contrata de las obras de retirada de la superestructura ajena a la UE-Ferrocarril.

2.-1.368.916 euros (IVA incluido) precio de ejecución por contrata de las obras de urbanización externas a la UE-Ferrocarril.

Entre las alegaciones se plantearon:

-Por Herriaren Eskubidea: se planteó que el convenio era de ejecución y ordenación, por lo que el órgano competente es el Pleno del Ayuntamiento de Durango.

-Por Euskal Herria Bildu: considera que es de aplicación el art. 22.p) de la LBRL, y que corresponde la aprobación al Pleno, en relación con el art. 47.2LBRL (aprobaciones de operaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas, cuando su importe supere el 10 % de los recursos ordinarios de su presupuesto).

Estas dos alegaciones se desestiman en la resolución impugnada.

La demanda se presenta por dos Concejales del Ayuntamiento de Durango, que plantean que el convenio se aprueba por órgano manifiestamente incompetente. En concreto, se sostiene que el convenio no se limita a establecer los términos y las condiciones de la gestión y ejecución del planeamiento, sino que 'adquiere o se compromete a adquirir a ETS la superficie de 7.847,00 m2 afecta al uso ferroviario previa su desafectación del dominio público por importe de 2.588.803,80 euros' y 'se obliga a abonar a ETS el importe de 1.368.918,00 euros (IVA incluido) en pago de la ejecución de obras de urbanización externas a la Unidad de Ejecución Ferrocarril. Y concluye que 'aun admitiendo que la aprobación del convenio litigioso no fuera competencia del pleno municipal (lo cual es mucho suponer...)', lo cierto es que habría sido aprobado por órgano incompetente. En conclusiones se cita el BOB núm. 139 de 22 de julio de 2015, Acuerdo de 25 de junio de 2015, de constitución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento.

En dicho BOB núm. 139 de 22 de julio de 2015 se publican dos Acuerdos de 26 de junio de 2015, uno de delegación de funciones a los Tenientes Alcalde, y otro de constitución de la Junta de Gobierno, y delegación de funciones a la Junta de Gobierno. En concreto:

'Primero: Delegar de manera genérica el área de Urbanismo, Obras y Vivienda a la Teniente de Alcalde doña Penélope (EAJ/PNV), correspondiéndole la facultad de dirigir los servicios correspondientes como la de gestionarlos, en general, incluida la facultad de resolver mediante actos administrativos que afecten a terceros, salvo en las materias atribuidas a la Junta de Gobierno Local.'

Y en cuanto a la Junta de Gobierno Local:

'3 . Delegar en la Junta de Gobierno Local las siguientes competencias de la Alcaldía:

a) Aprobar la Oferta de Empleo Público de acuerdo con el Presupuesto y la Plantilla de Personal aprobados por el Pleno.

b) Efectuar las convocatorias derivadas de la Oferta Anual de Empleo Público.

c) Premiar y sancionar a todo el personal de la Corporación, salvo que la sanción consista en la separación del servicio o el despido del personal laboral.

d) Las contrataciones y concesiones de toda clase, cuyo importe sea superior a 360.000,00 euros en contratos de obras y a 120.000,00 euros en contratos de servicio.

e) La aprobación de los proyectos de obras y servicios cuyo importe económico sea superior a 360.000,00 euros y estén previstos en el Presupuesto Municipal.

f) La adquisición de bienes y derechos cuando su importe sea superior a 120.000,00 euros, así como la enajenación del patrimonio que no supere el importe indicado, en los siguientes supuestos:

- La de Bienes Inmuebles siempre que esté prevista en el Presupuesto.

- La de Bienes Muebles, salvo los declarados de valor histórico o artístico cuya enajenación no se encuentre prevista en el Presupuesto.

g) Adoptar acuerdos referentes a expedientes de ruina.

h) Responsabilidad patrimonial en expedientes en los que la Comisión Jurídica de Euskadi deba emitir informe preceptivo.

Y consta en dicho anuncio quiénes integran la Junta de Gobierno Local, entre los que no se encuentran los Concejales recurrentes.

La sentencia concluye declarando que los Acuerdos impugnados son nulos, por incompetencia manifiesta de la Teniente Alcalde, por corresponder la competencia a la Junta de Gobierno Local, invocando el art. 47.1.b) de la Ley 39/2015, según los Acuerdos de delegación.

Es preciso indicar que en el escrito de demanda no se plantea que la competencia fuera de la Junta de Gobierno, sino del Pleno, en línea con lo que fueron los planteamientos efectuados en la fase alegatoria. En conclusiones los recurrentes citaron el Acuerdo de Delegación (BOB núm. 139 de 22.7.2015), y dando respuesta a las alegaciones efectuadas por los codemandados, sostienen que el clausulado del convenio 'conlleva mucho más que ejecutar el planeamiento en vigor', prestaciones que exceden del objeto de las competencias atribuidas por delegación a la Teniente Alcalde del Ayuntamiento de Durango.

Esta es la posición que se asume en la sentencia que se recurre.

TERCERO.-El convenio 'de ejecución urbanística para el Area de suelo urbano no consolidado PERI-1 'Ferrocarril' contiene las siguientes estipulaciones:

1.- Compromiso del Ayuntamiento de Durango de aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación.

2.- Importe que el Ente Público resulta obligado a aportar al Ayuntamiento de Durango en concepto de monetarización por defecto de adjudicación (se fija en el texto inicial en 4.219.328,60 euros).

3.-El Ayuntamiento de Durango se obliga a aportar:

a) 2.588.803,80 euros, como contraprestación por el suelo liberado de la vía ferroviaria que será objeto de entrega al Ayuntamiento de Durango. Se trata de suelo que se libera para su adscripción a usos urbanos (7.847 m2 x 329,92 euros/m2), pasando a formar parte del patrimonio municipal del suelo.

b)140.338 euros por precio de ejecución de las obras de retirada de la superestructura ajena a la UE, que se acometerán por el Ente Público Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea.

c) 1.368.916 euros por obras de urbanización externas que se acometerán por el Ente Público.

Asimismo el Ente Público se encarga de la redacción del proyecto de urbanización.

Según se explica en el documento suscrito por el Arquitecto Municipal (f. 310 y ss de los autos) las zonas a las que se hace mención en el convenio son:

1.-Zona 'A': canal ferroviario que se desafectará: 7.847 m2, calificados en las NNSS como 'dotación pública local', y anteriormente sistema general de comunicaciones ferroviario.

2.-Zona 'B': zona de obras ajenas a la UE- pero en colindancia con el PERI, en su zona Este (4.660 m2) que forman parte de la red dotacional de sistema viario municipal.

3.-Zona C: área delimitada como PERI-1 'Ferrocarril'.

4.-Zona D: parte del canal ferroviario situado al oeste, hasta el límite del término municipal con Iurreta, soterrado. Se mantiene como dominio público ferroviario (superficie aproximada de 7.238 m2).

5.-Compromiso de ETS de tramitar la declaración de calidad del suelo; mantenimiento de parte del canal de su condición de sistema general de comunicaciones, autorizando la ocupación del espacio en los términos que se indican.

6.-Se concluye que el Ente Público reconoce adeudar al Ayuntamiento 121.270,80 euros.

Finalmente, se concluye que el convenio se rige por la D.A. 7ª de la LS 2/2006.

Como hemos expuesto anteriormente el Ayuntamiento desistió del recurso de apelación, manteniendo su oposición Red Ferrroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sarea. No podemos entender que el desistimiento se debiera a un cambio en la posición jurídica del Ayuntamiento de Durango, que mantuvo en todo momento que se trataba de un convenio de ejecución urbanística, y que las competencias delegadas correspondían a la Teniente Alcalde. Se desiste del recurso de apelación, pero ello no implica necesariamente reconocimiento de la posición jurídica sostenida por los recurrentes. De esta forma, el recurso de apelación se mantiene por ETS, que sostiene la validez de los Acuerdos de aprobación del convenio, suscrito entre el Ayuntamiento de Durango y RFV-ETS uskal Trenbide Sarea - Red Ferroviaria Vasca (ETS-RFV) que es un ente público de derecho privado adscrito al Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Vasco, creada por Ley 6/2004 de 21 de mayo.

El Ayuntamiento de Durango y ETS suscribieron un convenio de gestión o ejecución urbanística. Como se indica en la D.A.7ª de la ley 2/2006, de 30 de junio, de Suelo y Urbanismo, se trata de convenios que tienen por objeto establecer los términos y condiciones de la gestión y la ejecución del planeamiento en vigor en el momento de la celebración del convenio. Y el convenio suscrito encaja sin dificultad en tal concepto.

Se aprobó en su día el Plan Especial de Ordenación Urbana 'PEOU 1-Ferrocarril' aprobado definitivamente por OF 1071/2006 de 21 de junio (BOB 130/06de 7 de julio de 2006)-Texto normativo BOB 225 de 24 de noviembre de 2006, posteriormente se ha aprobado el Proyecto de Reparcelación aprobado el 14 de febrero de 2018 (BOB 41 de 27 de febrero de 2018), y, a instancia de Eusko Jaurlaritza-Garraio eta Herri Lana, se solicita inicia programa de actuación urbanística: que incluye el Area del PERI-1 Ferrocarril (2.407 m2 del Ayuntamiento de Durango y 60.233 m2 de la CAPV), y terrenos adyacentes 'varias zonas perimetrales del ámbito propio del PERI, con una superficie aproximada de 10.350 m2, que se corresponden a viales, calzadas y zonas verdes, que serán transformadas por la urbanización, señalando obras exteriores al propio área que deberán realizarse; en el acuerdo de aprobación inicial del PAU (f. 360 de los autos), se indica que la fase 1 completamente ejecutada, y la fase 2 prácticamente finalizada a excepción de la parte de urbanización que circunda al sistema general ferroviario. Se indica que se urbanizará la superficie colindante exterior al ámbito de 4.660 m2, que se corresponde principalmente con suelo de la red dotacional viaria local liberado al eliminar el canal ferroviario de superficie, incluido dentro de la superficie de 10.350 m2.

La Sala considera que el contenido del convenio urbanístico de ejecución, suscrito entre el Ayuntamiento de Durango y el ente público RFV-ETS, no excede del contenido propio de un convenio de gestión urbanística, aunque incluya actuaciones que se realizan fuera del ámbito propio de la UE-1. Todas las claúsulas y compromisos asumidos por las partes tienen por causa contractual, el proceso de ejecución de la normativa de planeamiento aprobada, y de las zonas colindantes. En último término, como se indica por el ente público apelante, de concluir con la ejecución de la operación de soterramiento de la red ferroviaria en Durango, y urbanizar los terrenos liberados en pleno centro de la localidad. Y, por lo tanto, se trata de una competencia que se anuda con naturalidad en el área de urbanismo, delegada a la Teniente Alcalde de manera genérica. El hecho de que el contenido del convenio urbanístico exceda en términos cuantitativos de la cantidad de 360.000 euros ('contrataciones y concesiones de toda clase') que se delega a la Junta de Gobierno Local, no puede llevar a la conclusión de que es a la Junta de Gobierno Local a la que le corresponde aprobar todos los convenios urbanísticos de ejecución, en los que se supere dicha cuantía. Y la Sala no comparte la posición implícita en la sentencia de 'despiezar' el contenido del propio convenio urbanístico de ejecución, examinando cada uno de los compromisos asumidos por los contratantes, en orden a fijar a quién delegó el Alcalde la competencia para suscribir convenios urbanísticos de ejecución. Es preciso recordar que conforme establece el art. 21.1 j) de la LBRL, las aprobaciones de los instrumentos de gestión urbanística y de los proyectos de urbanización corresponden al Alcalde, y sólo en los municipios de Gran Población se atribuyen a la Junta de Gobierno Local ( art. 127.d) LBRL). Debemos añadir que cuando se debate la atribución de competencia, la competencia específica prevalece sobre la general, y, en este contexto, la delegación a la Teniente Alcalde es de un área específica, el área de urbanismo, 'correspondiéndole la facultad de dirigir los servicios correspondientes y gestionarlos', y a la Junta de Gobierno Local la contratación y concesiones y adquisición de bienes en los términos indicados en el Acuerdo de delegación. Pero, el hecho de que el convenio urbanístico tenga carácter jurídico administrativo, similar a los contratos administrativos, como viene reiteradamente estableciendo la jurisprudencia (por todas STS de 2.3.20-rec. 2782/2019), no permite concluir de forma manifiesta que la delegación de competencia del área de urbanismo a la Teniente Alcalde, quiebra cuando en el clausulado de un convenio urbanístico de gestión incluya operaciones que superen tales importes.

Procede, por lo tanto, estimar el recurso de apelación en este apartado.

CUARTO.-Los recurrentes sostienen que el convenio vulnera los arts. 47.1 in fine, 49 y 50 de la Ley 40/2015.

Artículo 47. Definición y tipos de convenios.

1. Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común.

No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles.

Los convenios no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en la legislación de contratos del sector público.

Artículo 49. Contenido de los convenios.

Los convenios a los que se refiere el apartado 1 del artículo anterior deberán incluir, al menos, las siguientes materias:

a) Sujetos que suscriben el convenio y la capacidad jurídica con que actúa cada una de las partes.

b) La competencia en la que se fundamenta la actuación de la Administración Pública, de los organismos públicos y las entidades de derecho público vinculados o dependientes de ella o de las Universidades públicas.

c) Objeto del convenio y actuaciones a realizar por cada sujeto para su cumplimiento, indicando, en su caso, la titularidad de los resultados obtenidos.

d) Obligaciones y compromisos económicos asumidos por cada una de las partes, si los hubiera, indicando su distribución temporal por anualidades y su imputación concreta al presupuesto correspondiente de acuerdo con lo previsto en la legislación presupuestaria.

e) Consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes y, en su caso, los criterios para determinar la posible indemnización por el incumplimiento.

f) Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes. Este mecanismo resolverá los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios.

g) El régimen de modificación del convenio. A falta de regulación expresa la modificación del contenido del convenio requerirá acuerdo unánime de los firmantes.

h) Plazo de vigencia del convenio teniendo en cuenta las siguientes reglas:

1.º Los convenios deberán tener una duración determinada, que no podrá ser superior a cuatro años, salvo que normativamente se prevea un plazo superior.

2.º En cualquier momento antes de la finalización del plazo previsto en el apartado anterior, los firmantes del convenio podrán acordar unánimemente su prórroga por un periodo de hasta cuatro años adicionales o su extinción.

En el caso de convenios suscritos por la Administración General del Estado o alguno de sus organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, esta prórroga deberá ser comunicada al Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación al que se refiere la disposición adicional séptima.

Artículo 50. Trámites preceptivos para la suscripción de convenios y sus efectos.

1. Sin perjuicio de las especialidades que la legislación autonómica pueda prever, será necesario que el convenio se acompañe de una memoria justificativa donde se analice su necesidad y oportunidad, su impacto económico, el carácter no contractual de la actividad en cuestión, así como el cumplimiento de lo previsto en esta Ley.

Los recurrentes sostienen que ' además de un contrato privado (operación de compra de la superficie de.....), los acuerdos alcanzados encubren un contrato de ejecución de obra pública: la ejecución de las obras de urbanización exteriores a la Unidad 'Ferrocarril'.Y que dejando al margen la adquisición por el Ayuntamiento de Durango del suelo, la ejecución de las obras de urbanización debía de estar sujeta a los procedimientos de licitación regulados en la legislación de contratos públicos. Y se cuestiona que por el Ayuntamiento 'se haya aceptado como precio de ejecución de las obras de urbanización exterior a la Unidad Ferrocarril el importe unilateralmente fijado por ETS', y que el Ayuntamiento acepte compensar el importe en que quedó valorado el defecto de adjudicación. Se discrepa que dicha cantidad se haya obtenido actualizando en función del IPC el presupuesto de ejecución incluido en el 'Proyecto de Nueva urbanización de Durango.Fase 1', redactado por ETS. Y sostiene que aún en la hipótesis de que el convenio pudiera ser utilizado como alternativa al contrato, lo procedente hubiera sido que se compensara con el coste real y definitivo de las obras de urbanización externas a la Unidad Ferrocarril, en función de su liquidación final.

Se añade que el convenio no contiene lo previsto en el art. 49 de la Ley 40/2015, en concreto en los apartados d) e) y h), lo que resulta de la lectura del convenio con el texto normativo.

Finalmente se discrepa del importe en que se han valorado los 7.487 m2 de suelo adquiridos por el Ayuntamiento previa desafectación del dominio público. Se cuestiona la metodología, que debía de haber sido la prevista para calcular el valor del suelo urbanizado sin edificabilidad lucrativa (configurando un ámbito espacial homogéneo y obteniendo la edificabilidad media), y no siguiendo el criterio expresado en la valoración ARK de 2008, que es la media aritmética de las valoraciones realizadas en el ámbito del PERI Ferrocarril y del PERI San Fausto.

Se añade que no es aceptable que el valor de las obras de desmantelamiento de la superestructura ferroviaria y de las obras exteriores a la UE Ferrocarril, se incrementen con el IVA. Y que tampoco ETS está aportando 140.338 euros (IVA incluido), por estas obras, cuando según la plataforma de contratación pública de Euskadi se adjudicaron las obras globales por un 57,57 % menos.

Finalmente se invoca desviación de poder.

El Ayuntamiento de Durangoexpuso su posición argumentando que:

1.- No se vulneran los preceptos invocados, se trata de un convenio de ejecución urbanística, que se regula en la Ley 2/2006. En la tramitación del Convenio se han seguido los requisitos exigidos, incluidos los informes técnicos, jurídicos y de la Intervención. Y el importe en que se cifra la obligación asumida por ETS-RFV de ejecutar las obras de urbanización indicadas, se inserta en el Proyecto de Urbanización de la UE del PERI-1 Ferrocarril, de la que ETS-RFV es promotor por el sistema de concertación. Y, por lo tanto, es de aplicación la LS y el D. 105/2008.

2.-En cuanto a la valoración de los 7.847 m2 de suelo, el informe de tasación elaborado por Ajuriaguerra Tres S.L.P. ha sido revisado y aceptado por los informes Jurídicos y Técnicos, y por la Interventora, y no se añaden nuevas argumentaciones que vengan a desvirtuar la presunción de acierto de tales informes.

3.-En cuanto al argumento relativo a que el importe de las contraprestaciones ofrecidas por ETS no alcanza el importe del crédito que la aprobación definitiva de la reparcelación de la UE Ferrocarril ha hecho surgir a favor del Ayuntamiento, se sustenta en la argumentación que se sostenía inicialmente de que la competencia correspondía al Pleno.

Finalmente se explica que se trata de un convenio de ejecución urbanística; y que la adquisición de los 7.847 m2 del suelo que era canal ferroviario, calificado como sistema local viario, al no estar incluido o adscrito a ninguna actuación integrada, tenía que ser adquirido por el Ayuntamiento (art. 185 de la LS), y lo que hace el convenio es minorar la carga para la Corporación Local, al pactarse que el coste de la ejecución de la urbanización sea asumida por ETS-RFV.

Finalmente se niega que exista ningún fraude a la legislación de contratos, remitiéndose al informe de los Servicios Jurídicos de 9 de octubre de 2017.

En cuanto a la valoración del suelo, se explica que está sostenida en dos informes técnicos, y refrendada por los informes técnicos municipales. Y se señala que la parte actora critica la metodología pero no propone ninguna alternativa o valoración técnica que acredite el desacierto de la valoración efectuada.

Red Ferroviaria Vasca-Euskal Trenbide Sareaexpone que:

1.- No se vulneran los arts. 47.1, 49 y 50 de la Ley 40/2015.

Se explica que se está ante un convenio urbanístico de ejecución, y que el terreno liberado con ocasión de la eliminación del canal ferroviario, es un suelo urbano integrado en la red dotacional de sistemas locales del municipio de Durango y no adscrito a ninguna unidad de actuación, a obtener mediante expropiación (art. 186.2 de la LS). El convenio se anticipa pero no es un 'contrato'. Se dice que sería un 'precontrato', y en propio convenio se recoge el compromiso futuro de ETS de abordar la previa desafectación del suelo. Y se invoca el art. 115 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, considerando la adquisición directa por las características del suelo.

Tampoco se encubre un contrato de ejecución de obra pública, y se trataría de una encomienda de gestión del artículo 13 de la Ley 40/2015. Y además, la futura contratación de las obras de urbanización por ETS se ve sometida a los requerimientos de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público.

2.- Se sostiene que se trata de un convenio urbanístico.

3.-En cuanto a la valoración de los 7.847 m2, se mantiene la valoración, señalando que no sería posible definir un espacio homogéneo, al tratarse de una estrecha franja fruto de la supresión de la línea ferroviaria, y por ello se ha seguido el método que se indica.

4.-En cuanto al importe de las contraprestaciones se cuantifica en 1.247.317,36 euros, si deducimos el IVA. Y el IVA será un coste para ETS cuando abone las certificaciones de obra correspondientes. Y que el Ayuntamiento de Durango tendría que abonar el IVA correspondiente.

5.-Se explica cómo se ha efectuado el presupuesto actualizado, señalando que se valoran las obras a realizar al margen de luego ETS tenga que pagar más o menos por ellas. Y se ha efectuado sin contar con el coste del proyecto y dirección de obra, que corren a cargo de ETS.

6.-Se niega que exista ninguna desviación de poder. Se indica que la llamada 'Operación Durango' consiste en el soterramiento de una línea ferroviaria que ETS no está obligada a soterrar, y que le ha supuesto 275.000.000 de euros. Y que ha permitido eliminar la división física del núcleo urbano de Durango.

Como hemos expuesto en el fundamento jurídico precedente, concluimos que se firmó un convenio urbanístico de gestión, entre el Ayuntamiento de Durango, y el ente público Red Ferroviaria Vasca-ETS. Por lo tanto, no compartimos la posición sostenida por los recurrentes de 'trocear' el contenido de los compromisos asumidos por cada parte, por el Ayuntamiento de Durango y por ETS, en orden a calificar jurídicamente cada una de las cláusulas. Ambas partes asumen compromisos dirigidos a ejecutar el planeamiento urbanístico, siendo esta la causa del convenio suscrito. Es preciso recordar que el contrato se suscribe entre el Ayuntamiento de Durango y un ente público de derecho privado, que es un ente institucional de naturaleza pública. Es preciso indicar que tanto el Ayuntamiento de Durango como RFV-ETS persiguen el interés público, y que el convenio se suscribe en el marco de lo que se denominó 'operación Durango', que contempla el soterramiento del ferrocarril que atraviesa Durango, y las consecuencias urbanísticas derivadas de la liberación de los terrenos y su destino urbanístico.

La argumentación sostenida por los recurrentes en relación con el art. 47.1, 49 y 50 de la Ley 40/2015, se sustentan en la consideración de que no se está ante un convenio urbanístico de gestión, sino ante un contrato privado (compra de la superficie de 7.847 m2), y un contrato de ejecución de obra pública, lo que, como hemos indicado, no compartimos. Es preciso señalar que en el propio convenio urbanístico se asume como compromiso principal del Ayuntamiento de Durango la aprobación del proyecto de reparcelación, que constituye el instrumento de gestión urbanística donde se liquidan las obligaciones derivadas de la ejecución del planeamiento. Como se explicó por el Ayuntamiento de Durango, la Red Ferroviaria Vasca es promotor por el sistema de concertación, y está sujeta a las obligaciones establecidas en la legislación urbanística. Es preciso indicar que habiendo asumido ambas partes compromisos en los términos antes indicados, lo que no se acredita es que el Ayuntamiento de Durango debiera afrontar un compromiso económico imputable concretamente al presupuesto municipal, dados los términos fijados en el propio convenio.

Finalmente, los recurrentes cuestionan los importes en que se han cuantificado los distintos compromisos asumidos por el Ayuntamiento de Durango. En cuanto al precio del suelo llamado a formar parte del patrimonio público del suelo, y el coste de ejecución de las obras de urbanización externas. La valoración del suelo se sostuvo en dos informes técnicos, y se refrendó por los técnicos municipales, y los recurrentes no presentan ningún informe pericial que permita concluir que la valoración efectuada no es ajustada a la realidad del mercado. Es por ello que no existe prueba que permita concluir que el precio fijado en el convenio suscrito debió ser inferior al pactado.

En cuanto a los costes de las obras de retirada de las superestructuras y de las obras de urbanización, hay que entender que se efectúan sobre presupuesto, y la documentación que se ha acompañado como documento núm. 9 (f. 154), se corresponde con un contrato del año 2014, que cuyo objeto no consta que sea coincidente con la obligación asumida en el convenio que nos ocupa.

Finalmente se alega que la actuación convenida está incursa en desviación de poder. Sin necesidad de reiterar la posición jurisprudencial que se expone, entre otras, en STS 2.3.10 (rec. 7601/2005 ), STS 28.5.10 (rec 2679/2006 ), STS 23.6.10 (rec. 1594/2007 ), para poder ser apreciado el vicio de desviación de poder quien lo invoque debe alegar los supuestos de hecho en que se funde, y probarlos cumplidamente, no pudiendo fundarse en meras presunciones ni suspicacias o amplias interpretaciones del acto de autoridad ( STS 23.6.10 ). El art. 70.2 in fine de la LJCA define la desviación de poder como: ' Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.'

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1992 estableció que se incurre 'en dicho vicio tanto si la Administración persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o un fin público distinto del previsto en la norma habilitante'.

La STS de 17 de noviembre de 2009 (Rec. 60/2008 ) sostiene que existe desviación de poder 'cuando la Administración en el ejercicio de potestades administrativas que le son propias, y no sólo las discrecionales, usa las mismas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento Jurídico, y para apreciarlo ha de desprenderse su existencia de actos comprobados de los que pueda deducirse la intencionalidad desviada hasta formar en el Juzgador la convicción de su concurrencia, teniendo en cuenta el principio de legalidad de los actos administrativos, como presunción iuris tantum de que la Administración actúa siempre de buena fe y con arreglo a Derecho. Por tanto la desviación no exige, por razón de su propia naturaleza, una prueba plena de su existencia, pero tampoco puede fundarse su apreciación en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar la concurrencia de hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable..'

Los recurrentes sostienen que concurren motivos suficientes para 'vislumbrar en el convenio suscrito un actuar administrativo claramente desviado con el único propósito de 'vestir' con una apariencia de legalidad a aquellas cantidades que ETS estaría dispuesta a abonar al Ayuntamiento de Durango por la monetarización del defecto de adjudicación del aprovechamiento urbanístico...'. Y concluye así por la variación de cifras y conceptos en las diferentes versiones del convenio, por la valoración del suelo, por el coste de las obras de desmantelamiento de la infraestructura, o el coste de las obras de urbanización. Como hemos indicado, no se aporta prueba pericial alguna que permita concluir que tales conceptos son desorbitados o ajenos a los valores de mercado. Y tampoco podemos obviar el hecho de que se trata de un convenio suscrito entre el Ayuntamiento de Durango y Red Ferroviaria Vasca-ETS, y que ambos, tanto la entidad local, como la entidad pública, persiguen el cumplimiento de fines de interés público, y no existen razones objetivas para sostener lo contrario, cuando, como se indica por Red Ferroviaria Vasca-ETS la denominada 'Operación Durango' le ha supuesto una inversión de 275.000.000 de euros. Considera la Sala que no existe ningún elemento que permita concluir que el Ayuntamiento de Durango hubiera incurrido en desviación de poder.

QUINTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE, DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE RED FERROVIARIA VASCA- EUSKAL TRENBIDE SAREA CONTRA LA SENTENCIA NÚM. 87/2019 DE FECHA 3 DE ABRIL DE 2019 DICTADA EN EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 348/2017 ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE BILBAO, QUE REVOCAMOS, DESESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Carlos Alberto Y D. Carlos Francisco CONTRA LOS ACUERDOS IMPUGNADOS, DE 11 DE OCTUBRE DE 2017, Y 26 DE OCTUBRE DE 2017, DE LA LA TENIENTE ALCALDE DELEGADA DE URBANISMO, OBRAS Y VIVIENDA DEL AYUNTAMIENTO DE DURANGO, EN LAS QUE SE ACUERDA LA APROBACIÓN DEFINITIVA DEL CONVENIO DE EJECUCIÓN URBANÍSTICA PARA EL ÁREA DE SUELO URBANO NO CONSOLIDADO PERI-1 'FERROCARRIL' DE DURANGO, QUE DECLARAMOS CONFORME A DERECHO.

SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN NINGUNA DE LAS DOS INSTANCIAS.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, asumidos por el Acuerdo de la Sala de Gobierno del TSJPV de fecha 3 de junio de 2016 , y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0592 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.