Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 145/2022, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 7/2020 de 18 de Marzo de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000145/2022

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON JUAN CARLOS ZAPATA HÍJAR

MAGISTRADOS:

DON JAVIER ALBAR GARCÍA, PONENTE DE ESTA SENTENCIA

DON JUAN JOSÉ CARBONERO REDONDO

En la Ciudad de Zaragoza a 18 de marzo de 2022.

Vistos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, los presentes autos de Recurso ordinario contencioso-administrativo nº 7/2020 seguidos a instancia de Dña. Frida.

Antecedentes

PRIMERO-Con fecha se presentó ante esta Sala escrito interponiendo recurso contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud cursada a la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA en reclamación de responsabilidad patrimonial por negligencia médica en la intervención quirúrgica, que ascendía a 215.856,04€.

Se designó ponente a D Javier Albar García y quedó pendiente de señalamiento.

SEGUNDO-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y prescripciones legales, y su cuantía es indeterminada, quien expresa el parecer de la Sala.

Mediante Acuerdo de la Presidencia de la Sala se señalaba para votación y fallo el de de 2020 .

Fundamentos

PRIMERO- Se recurre la desestimación por silencio administrativo de la solicitud cursada a la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA en reclamación de responsabilidad patrimonial por negligencia médica en la intervención quirúrgica, que ascendía a 215.856,04€.

Se alega que se produjo una vertebroplastia que, por defectuosa praxis, ha generado afectación a la médula, con importantes secuelas.

La demandada, entidad colaboradora de la SS en materia de contingencias profesionales, y que no ha cuestionado su legitimación pasiva, ha opuesto prescripción e inexistencia de los requisitos para la responsabilidad patrimonial por asistencia sanitaria.

SEGUNDO- Hechos.

En relación con los hechos, del examen del expediente, especialmente folio 134 y ss del expediente, historia clínica, y de la documental tenemos los siguientes hechos relevantes:

1) La recurrente, de 57 años en ese momento, sufre en el trabajo una caída casual sobre la espalda el día 4 de noviembre de 2016 presentando dolor en columna lumbar.

2) Atendida el 7-11-2016 en la Clínica del Pilar, se le apreció ' Dolor lumbar. Palpación de L4-L4 dolorosa. Contractura lumbar derecha. Movilidad para flexión muy limitada desde inicio. Irradia hacia punto ciático derecho. No irradia por EEII'.

Se le realizó prueba de Rayos X ' Rx: sin hallazgos de patología traumática. Sacro horizontalizado. Aumento de lordosis lumbar. Incipientes signos degenerativos'.

También se le apreció ' Dolor en región cervical, en trapecio derecho. Contractura muscular. Movilidad limitada para lateralizaciones. Rx. signos degenerativos con disminución de espacio discal C4-C6. Rectificación de la lordosis cervical'.

3) El 11-11-2016 manifestó ' encontrarse bastante bien con el tratamiento pero cuando pasa el efecto tiene bastantes molestias en región lumbar. Menos dolor en zona lumbar central y mas dolor irradiado hacia nalga derecha y sacroíliaca. No irradia por EEII. Flexión dolorosa a partir de 30°. Dolor en región cervical derecha, contractura en ambos trapecios. No irradia por EEII'.

4) En nueva consulta, el 21-11-2016 'Refiere encontrarse peor. Más dolor en zona lumbar irradiado hacia nalga derecha. Tuvo que ir a su médico el viernes por aumento del dolor en zona lumbar y cefalea. Dolor en sacroíiaca derecha irradiado a nalga derecha. No está evolucionando favorablemente. Más dolor desde hace unos días'.

5) El 23-11-2016 en Clínica Montecanal se le practica RM lumbo-sacra.

6) El 29-11-2016 el traumatólogo señor Severino,en consulta de seguimiento, reseña ' RM informa de fractura aplastamiento de platillo superior de L3, sin cesión de muro posterior, ni anterior. Fractura vertebral. Se coloca corsé de Jewett'.

7) el 5-12-2016. ' No lleva el corsé, pues le molesta'. Se le manda ajustar en la ortopedia y se le ordena llevarlo siempre que se levante de la cama.

8)14-12-2016

'Refiere tolerar mejor el corsé. Dolor cuando retira corsé. Fractura L3 en tratamiento con corsé. Continuar con corsé excepto para decúbito. Valorar retirar en 3 semanas y retomar fisioterapia'.

9) 28-12-2016.

Sigue con dolor, lleva el corsé con buena tolerancia y se le recomienda retirarlo progresivamente.

10)5-1-2017, nueva RM. En consulta de 13-1-2017 se recoge lo que dice la misma ' RM: Persiste edema en fase STIR. La lesión permanece estable. Dolor referido más a charnela lumbar y a sacroilíacas. Tendencia a aumentar la lordosis lumbar cuando retira el lumbostato. Continuará tratamiento con lumbostato y continuaremos fisioterapia suave para intentar comenzar a ganar musculatura. Fractura vertebral L3. Tras consulta con traumatólogo, solicitamos valoración en unidad de columna de Madrid'.

11) Consulta en Madrid con el doctor Urbano. Se prevé una cifoplastia.

El 18-1-2017 firma el consentimiento informado. En el mismo se recoge, punto 4, entre otros posibles efectos, 'c)Lesiones neurológicas irreversibles por afectación de estructuras en relación con la médula espinal, con posibilidad de parálisis de una o varias extremidades o grupos musculares, pérdida de sensibilidad, pérdida del control de esfínteres e impotencia'; 'e)Lesión de estructuras vecinas a la fractura( vasos, nervios..); 'f)dolor residual'; g)Inestabilidad d ela columna con posibilidad de afectación o daño neurológico por compromiso medular'.

En el Punto 5 se recogen como alternativas al tratamiento el reposo y el uso de yesos y corsés, lo cual ya había sido probado con escaso éxito, de ahí que se decidiese la cifoplastia.

12) 24/01/2017 Dr. Urbano, Coslada (Madrid) ' REPARACION DE FRACTURA VERTEBRAL CIFOPLASTIA SPINE JACK CEMENTACION. Anestesia local con sedación. Decúbito prono sobre rodillos. Localización espacio con RX escopia. Abordaje percutáneo con kit de SpineJack (Vexim Rebalancing Spine(r)) a través de ambos pedículos de L3, realizando expansión del implante y cementación a través de cada pedículo. Pedículo derecho 3,6 cc y pedículo izquierdo 4,2 cc, que se distribuyen por el cuerpo vertebral como vertebroplastia Ligera fuga anterior. Control de escopia satisfactorio. Cierre con grapas de los puntos de punción en piel. Tiempo de cirugía 45 minutos.

RX 1 m 25 seg Kefol 2 gr Iv en la preanestesia'.

Presenta molestias habituales, como disestesia,acorchamiento, pinchazos, etc.

13) Hay una serie de sucesión de fechas en que va presentando molestias y problemas, según se comprueba en el historial clínico

14) El 7-2-2017 se practica un TC columna lumbosacra.

'TC COLUMNA LUMBO-SACRA Depósito de cemento en cuerpo de L3 a ambos lados de la línea media y mayor depósito en lado izquierdo. Fuga de contraste laminar anterolateral derecha a través de fisura o defectos subcondral previo con extensión lineal anterior siguiendo el plano ligamentosos intersomático L2/L3.No apreciamos fuga de contraste ni presencia de cemento intracanal sin rebasar el muro posterior. Trayectorias de abordaje transpedicular izquierda y extrapedicular derecha con discreta invasión de canal tangencial derecha y solución de continuidad a nivel ístmico. No colecciones ni alteraciones significativas epidurales con esta prueba de imagen'.

15) Siguen las molestias y consultas de seguimiento a lo largo de febrero y marzo.

16) ' 30/03/2017 Madrid - Madre de Dios Dra. Ruth E.M.G. MIEMBROS INFERIORES EMG: Signos de lesión denervatoria aguda en territorio correspondiente a miotomas L4 y L5 derechos, de grado moderado. Exploración normal de miembro inferior izquierdo. Signos de lesión neurogénica crónicaen territorio correspondiente a miotoma L3 derecho, de grado leve'.

17) Continúan las molestias y consultas por dolores con irradiación, parestesias y disestesias, problemas de deambulación.

18) El 26 y 27 de junio se le ingresa en Madrid para estudio.

El 28-6-2017 , Madrid - Madre de Dios. Dra. Ruth SEGUIMIENTO E. M.G. MIEMBROS INFERIORES EMG: Mejoría con respecto al previo, lesión actualmente en fase subagudacrónica en territorio correspondiente a miotomas L4 y L5 derechos, de grado leve-moderado, con recuperación de unidades motoras con respecto al previo. Persisten signos de lesión neurogénica crónica en territorio correspondiente a miotoma L3 derecho, de grado leve, y sin variaciones con respecto al previo. Parte signos de lesión de ambos nervios medianos a su paso por el carpo de grado leve en el derecho y muy leve en el izquierdo.

19)11-7-2017. ' TÉCNICA: Se realiza estudio RM de columna lumbar mediante de las secuencias de pulso habituales en planos sagitales y axiales desde L3 hasta S1. COMENTARIO: Paciente intervenida quirúrgicamente con ocupación del cuerpo vertebral L3 por material hipointenso en todas las secuencias que corresponde a cemento. Conservación de la alineación vertebral y de la curvadura fisiológica lumbar. Los discos intervertebrales no presentan alteraciones. En secuencia mielográfica, en el interior del saco dural se identifican dos defectos de repleción redondeados, uno de ellos de 8 mm de diámetro situado parasagital izquierdo a la altura del cono medular, en D12, y otro de 3 mm parasagital derecho, la altura de L3. Las raíces de la cola de caballo presentan una agrupamiento en la periferia del saco dural con desplazamiento de las raíces izquierdas hacia el lado derecho a la altura de L3. Estos hallazgos nos sugieren aracnoiditis postquirúrgica con presencia de material en el interior del saco dural. CONCLUSiÓN: Vertebroplastia L3 con morfología y altura normal del cuerpo vertebral y conservación de la alineación vertebral y de la curvadura fisiológica lumbar. Defectos de repleción (2) en el interior del saco dural, uno a la altura de D12 y otro a la altura de L3.

Desplazamiento y agrupación de las raíces de la cola de caballo que sugieren aracnoiditis postquirúrgica. Aconsejamos comparar con estudio TC realizado.'

20) Tras diversas consultas, el 8-8-2017, ' Madrid - Madre de Dios Dr. Augusto CONSULTA DE SEGUIMIENTO No ha mejorado con el dolor similar en ambas piernas, tanto en reposo como movimiento. HA SUSPENDIDO LA GABAPENTINA y SOLO HA TOMADO RIVOTRIL 0,5 MGR CAD 12 HORAS, Se despierta muchas noches por ansiedad, no saber por lo que esta pasando ... Clínica compatible diagnostico de aracnoiditis. Por mi parte la paciente debe asimilar el diagnóstico y el pronóstico de su cronicidad en el proceso. No quiere tto farmacológicos agresivos y por ahora no corticoides. Dejo tto con arcoxia 60 mgr , rivotril2mgr , efferalgan 1/8h y nolotil. Cito en mes y medio.'

21)Hay una serie de momentos médicos en los que se refleja la estabilidad de las lesiones, además de lo dicho:

-21-8-2017, Dra. Almudena, 'Estado clínico estacionario'

-1-9-2017, Dra. Almudena

'Clínicamente igual. Bicicleta diaria, sensación de claudicación neurógena por la tarde. Sin cambio a previa. No edema EEII, en la extremidad en este momento. Vertebroplastia L3, Aracnoiditis. Posible cefalea tensional. Emito parte de confirmación. Seguimiento en 1 semana'.

-8-9-2017 Dra. Aurora Zaragoza CONSULTA DE SEGUIMIENTO Refiere seguir igual.El día 26 la ven en Madrid. Fractura vertebral L3 Esperar que le dice el Dr. Edmundo

-26-9-2017, Dr. Edmundo: '... No parece necesitar mucho los tratamientos de la Unidad del Dolor. Mantengo seguimiento por la IT, seguimiento por Unidad del Dolor a criterio de Dr. Augusto Seguimiento cifoplastia Mantener seguimiento. La paciente quiere irse a vivir a Port Bou, va por los 10 meses de IT y además tiene lesiones en RM y EMG, aunque leves en el EMG la imagen de aracnoiditis en la RM nos va a condicionar mucho'.

- ' 26/09/2017 Dr. Augusto. Madrid CONSULTA DE SEGUIMIENTO Está mejor de animo hace mucha terapia física y no encuentro síntomas de empeoramiento. Por mi parte tto conservador a bajas dosis de medicación. Coincido con el Dr. Edmundo que la imagen de aracnoiditis va a condicionar el proceso pero sobre eso está la clínica y la buena evolución de Ia paciente con técnicas de afrontamiento y convivencia con su dolor. No precisa tratamientos invasivos. mejoría. solo toma paracetamol, no nolotil y solo rivotril 0,5 mgr por la noche, versatis en la espalda y le ha dado núcleo cmp.'

22) Hay una sucesión de consultas en las que presenta dolores, molestias, avances, retrocesos, frente a los que hay tratamiento paliativo y del dolor y presenta problemas de cefaleas intensas, que no tienen o no tienen por qué tener relación con esta lesión, RM encefálica de 1-12-2017.

23) 16/11/2017 ' Dra, Ruth Refiere cefalea diaria, recomendamos IC neurología para valoración (circulación de LCR)

Se realiza estudio de EMG firmado por la Dra. Ruth: Sin cambios con respecto al previo, lesión actualmente en fase crónicaen territorio correspondiente a miotomas L4 y L5 derechos, de grado leve-moderado. Persisten signos de lesión neurogénica crónica en territorio correspondiente a miotoma L3 derecho, de grado leve, y sin variaciones con respecto al previo. No se objetivan signos de lesión de vía cordonal posterior, ni patología en MI izquierdo'.

TERCERO- Prescripción.

Acreditado que la primera reclamación se produjo el 11-4-2019, según el propio auto que descartó la inadmisibilidad por falta de reclamación, se trata de examinar cuándo se han estabilizado las lesiones, y en concreto si lo estaban un año antes, tal y como prescribe el art. 67 de la ley 39/2015.

La parte alega que el dies a quo tiene lugar el 6-2-2019, cuando el INSS reconoce la situación de Incapacidad Permanente Parcial. Así mismo, su perito, el Dr. Isidro afirma que siguió tratamientos curativos, pero no precisa cuáles.

Al respecto, siempre se ha distinguido, sobre todo en materia de tráfico, entre cuándo se consideran estabilizadas las lesiones y cuándo se producen las altas laborales, pues no son dos conceptos necesariamente iguales. El alta laboral y la duración de la rehabilitación puede depender de la mayor o menor labilidad al dolor, de la especificidad del trabajo ( puede haber molestias en un ojo que a un albañil no le suponga impedimento para su trabajo y que en cambio a un piloto de avión o a un conductor de autobús les impida trabajar) o simplemente de la mayor insistencia en intentar una mejora.

Ello es más relevante en las secuelas, puesto que ante las mismas puede haber un proceso de rehabilitación que no pretenda ya revertir el proceso, sino paliar el dolor o acostumbrar al órgano a su nueva situación, por lo que puede no haberse dado todavía el alta, o la incapacidad, a efectos laborales pero estar ya plenamente determinadas las secuelas.

Si vamos a un aspecto burocrático, es obvio que no pude depender de la mayor o menor diligencia en el proceso burocrático a la hora de resolverlo.

De hecho, la jurisprudencia ha contestado a ello, considerando que no es así, pues es claro que una cosa es que se pretenda reclamar el reconocimiento de una incapacitación laboral frente a una administración, o de una dependencia, y otro que se pretenda reclamar una responsabilidad patrimonial a otra administración. Así, el TS ha considerado que tales procesos no interrumpen el plazo para reclamar la responsabilidad patrimonial, STS 29-11-2011 ( ' Sin embargo, es doctrina de esta Sala, que debe reiterarse hoy en aras de la necesaria homogeneidad doctrinal e igualdad en el tratamiento de los justiciables, que las resoluciones de minusvalía e incapacidad, no sirven para interrumpir ni para hacer ineficaz el plazo transcurrido correspondiente a una reclamación de responsabilidad patrimonial') o 10-4-2012, de modo que si no interrumpe el plazo, obviamente no constituye tal declaración el dies a quo.

En cuanto al momento, la parte demandada dice que es el informe de 8-8-2017 de Augusto, ' Por mi parte la paciente debe asimilar el diagnóstico y el pronóstico de su cronicidad en el proceso'.

En los meses siguientes hay una serie de consultas en las que se aprecia que, si bien con alguna clínica variable, hay una estabilidad en las secuelas.

Y, finalmente, es definitivo el EMG de 16-11-2017, que dice que ' Se realiza estudio de EMG firmado por la Dra. Ruth: Sin cambios con respecto al previo, lesión actualmente en fase crónicaen territorio correspondiente a miotomas L4 y L5 derechos, de grado leve-moderado. Persisten signos de lesión neurogénica crónica en territorio correspondiente a miotoma L3 derecho, de grado leve, y sin variaciones con respecto al previo. No se objetivan signos de lesión de vía cordonal posterior, ni patología en MI izquierdo'.

Si no antes, en ese momento queda claro que se ha producido ya una situación crónica, cuyos síntomas, mayor o menor dolo o limitaciones, pueden ser variables, según otras circunstancias, pero ello no altera la estabilización de la lesión.

El perito Isidro, frente a ello, invoca la declaración de incapacidad por el INSS, pero ya se ha contestado a ello.

Por tanto, en tal fecha es cuando se debe considerar estabilizadas las lesiones, por lo que habría prescrito el 16-11-2018, conforme al art. 67 ley 3

CUARTO- Fondo de la cuestión. Jurisprudencia.

No obstante, y en el ánimo de agotar la tutela judicial, y de modo complementario a lo anterior, se ha examinado el fondo de la cuestión, que nos va a llevar a la misma conclusión desestimatoria.

No es necesario reiterar aquí por acumulación la constante jurisprudencia que establece los perfiles generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclame por razón de la prestación sanitaria del sistema público de salud con amparo en los arts. 106 CE y 32 L 40/2015 ss, que se recogen es SSTS tales como la de 14 de noviembre de 2011, rec: 4766/2009; del 09 de octubre de 2012 rec: 1895/2011; 04 de junio de 2013, rec: 2187/2010, y de la que es uno de sus último exponentes la de 4 de febrero de 2021, rec: 3935/2019.

En todas ellas se precisa que, además de que concurran los presupuestos de toda responsabilidad patrimonial, a saber: a) que exista un daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente; b) que se haya producido un funcionamiento normal o anormal del servicio público de asistencia sanitaria; c) que exista relación de causalidad entre el funcionamiento de la administración y el daño causado, de tal manera que este aparezca como una consecuencia de aquel; y, d) que la acción se ejecute dentro del plazo de un año desde la producción del hecho determinante del daño, para que pueda ser declarada la responsabilidad de que se trata es precisa la concurrencia de otro elemento más que deriva de la consideración de que la prestación sanitaria debida es medios, que comprende el empleo de todos los que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales, y no de resultado, por lo que para que surja la responsabilidad patrimonial en el referido ámbito es preciso que el reclamante acredite que ha habido infracción de la lex artis ad hoc en la atención dada, pues en otro caso se entiende que el daño ni es antijurídico, ni imputable a la Administración.

Respecto del deber del consentimiento informado, el TS se ha ocupado de señalar en sentencia del 10 de abril de 2014, Recurso: 2029/2012, que la imposición de este deber de informar que se halla ínsito en el consentimiento informado tiene por objeto asegurar la autonomía de decisión del paciente, que pueda así estar informado sobre los riesgos -y también las ventajas- que pueda suponer determinada intervención, de forma que le sea dable discernir la conveniencia de someterse a la misma, o bien de acudir a tratamientos alternativos, o incluso a cuidados paliativos.

La insuficiencia o inexistencia del mismo es considerada por la jurisprudencia como una infracción de la lex artis ad hoc diferenciada y autónoma de la prestación defectuosa de la terapéutica. Así la STS de 4 de octubre de 2012 rec. 3295/2011 dice que la falta de información que exige el consentimiento informado:

' constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la ' lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica''

Sin embargo, en cuanto a la indemnización que procede por tal incumplimiento a favor del perjudicado, la jurisprudencia ha señalado que para que dé lugar a resarcimiento es preciso que se acredite una relación de causalidad entre la actuación médica y el daño constatado, así la reciente de 4 de febrero de 2021 más arriba citada, que sigue la estela de otras anteriores como la STS, Sec. 4ª, 13 de noviembre 2012 rc 5283/2011, perfila la posición jurisprudencia del siguiente modo:

' El auto de admisión del recurso plantea, en segundo lugar y como consecuencia de la respuesta al primer aspecto que acabamos de examinar, si la ausencia de tal información supone una infracción de la lex artis, determinante de la correspondiente indemnización.

Tal cuestión ha sido examinada y resuelta por esta Sala en numerosas sentencias en sentido afirmativo, tal es el caso de la sentencia de 29 de junio de 2010 (rec. 4637/2008 ), según la cual, 'una constante jurisprudencia ( sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 , 1 de febrero de 2008 , recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la ' lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.'

Añade dicha sentencia que: 'No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales como aquí se invoca respecto a la primera intervención. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.

Por lo demás, tal planteamiento resulta de la propia regulación legal del derecho a la información y de la autonomía del paciente manifestada en el consentimiento informado, regulación que se ha examinado en el anterior fundamento de derecho, y que sujeta toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente al consentimiento libre y voluntario del mismo, previa la correspondiente y adecuada información que le permita adoptar su decisión fundadamente.

En consecuencia, ha de responderse a la cuestión planteada en el auto de admisión, que la ausencia de la referida información constituye una infracción de la lex artis.'

En cuanto a la determinación de la indemnización, conviene señalar que tal infracción de la lex artis tiene autonomía propia, en cuanto incide sobre el derecho del paciente a decidir, libremente y con la información adecuada, sobre su sometimiento a la actuación sanitaria, privándole de la oportunidad de optar por el sometimiento o no a la intervención y, en su caso, aquella modalidad que entienda asumible, lo que puede traducirse en una lesión de carácter moral, al margen y con independencia del daño que pueda resultar de la infracción de la lex artis en la realización del acto médico. En este sentido, la sentencia de 2 de enero de 2012 (rec. 6710/2010 ) se refiere a la Jurisprudencia ya consolidada 'relativa a la naturaleza autónoma y, por tanto, relevante por sí misma, de la infracción del derecho del paciente a conocer y entender los riesgos que asume y las alternativas que tiene a la intervención o tratamiento. Podemos citar la reciente sentencia de esta Sala y Sección de dos de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009 , en la que se reitera esta Jurisprudencia:

'b) Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente (a tener por cierta en el caso de autos ante la duda no despejada sobre el cabal cumplimiento de aquella obligación) constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la ' lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002 , 26 de febrero de 2004 , 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007 , 1 de febrero y 19 de junio de 2008 , 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ).' '

En el mismo sentido, la ya citada sentencia de 29 de junio de 2010 señala que 'esta Sala viene admitiendo (por todas Sentencia 22 de octubre de 2009, recurso de casación 710/2008 , con cita de otras anteriores, reiterada en la de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) que en determinadas circunstancias la antedicha infracción produce a quien lo padece un daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir.

También reitera esta Sala que esa reparación dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, atendiendo a las circunstancias concurrentes.'

En consecuencia y para completar la respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que dicha infracción de la lex artis es susceptible de determinar el dere lex artischo [leemos derecho] a la correspondiente indemnización por el daño moral que supone la privación al paciente de la capacidad de decidir fundadamente.' .

El daño objeto de indemnización no viene constituido por las consecuencias del acto médico, sino por el daño moral infringido, y así lo dice con claridad la STS de octubre arriba citada cuando indica:

'El deber de indemnizar el daño moral que comporta la falta de consentimiento informado en ningún caso puede ser confundido ni asimilado con la indemnización de los perjuicios derivados del acto quirúrgico, como pretende el recurso en los motivos que por ello desestimamos.'

Y en el mismo sentido la STS, de 04 de junio de 2013, Recurso: 2187/2010: se razona:

'Basta con examinar el planteamiento del apartado del motivo para comprender que el mismo está abocado al fracaso. La sentencia en modo alguno incurre en esa incongruencia interna que se le adjudica. No dice una cosa y su contraria, sino que mantiene una línea de razonamiento que le conduce a la conclusión final, que no hubo infracción de la lex artis ad hoc y que faltó el consentimiento informado obligatorio, que le obliga en el primer supuesto a negar indemnización, y en el segundo a indemnizar el daño moral'.

Tampoco es dable confundir la indemnización precedente por la lesión del derecho a recibir la información propia del daño moral con la que procede en los supuestos de pérdida de oportunidad, y así se desprende de la STS 14 de octubre de 2014, Recurso: 2499/2013:

'Las sentencias que se aportan de contraste aplican, al igual que la recurrida, la doctrina de la pérdida de oportunidad y/o de la ausencia de consentimiento informado, y acuerdan, tanto aquéllas como ésta, reconocer el derecho a una indemnización. De modo que, en puridad, no hay contradicción en los pronunciamientos, ni necesidad en realidad de ser unificados, sino, más bien, el enjuiciamiento de realidades diferentes sobre las que se proyectan las mismas doctrinas, con resultados forzosamente distintos. Es decir, estos pronunciamientos no se pueden considerar contradictorios, pues todos han otorgado la correspondiente indemnización por la ausencia de consentimiento informado y/o por la pérdida de oportunidad, habiendo puesto de manifiesto esta Sala'

Finalmente, en cuanto la cuantía, la STS, 09-10-2012 rc 5450/2011, establece las siguientes pautas

'En relación con la cuantía otorgada por la sentencia de instancia, en base a la falta de consentimiento informado, hemos señalado en reiteradas resoluciones, como es el caso, que dicha omisión o insuficiencia puede dar lugar a indemnización, si bien ésta viene ligada a la existencia o no de mala praxis médica ...... En supuestos de inexistencia o insuficiencia de consentimiento informado, hemos fijado indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y los 60.000 euros, y confirmado indemnizaciones mayores otorgadas por las Salas de instancia en función de las circunstancias del caso concreto..... En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.'.

QUINTO- Fondo de la cuestión. La imputación de responsabilidad.

La parte viene a invocar una mala asistencia, asumiendo lo que dice su perito, el Dr. Isidro, sin que haga referencia a defectos en el consentimiento, aunque éste también lo deslizó, primero diciendo que no lo había, en su informe, y luego aclarando que lo había pero era insuficiente, eso ya en la vista.

a)-Aun cuando no se ha argumentado en la demanda, ni mencionado, ningún defecto en el consentimiento, conviene dejar claro que el mismo consta, según se ha reseñado, pues el 18-1-2017 firma el consentimiento informado, folio 173. En el mismo se recoge, punto 4, entre otros posibles efectos, ' c)Lesiones neurológicas irreversibles por afectación de estructuras en relación con la médula espinal, con posibilidad de parálisis de una o varias extremidades o grupos musculares, pérdida de sensibilidad, pérdida del control de esfínteres e impotencia'; 'e)Lesión de estructuras vecinas a la fractura( vasos, nervios..); 'f)dolor residual'; g)Inestabilidad de la columna con posibilidad de afectación o daño neurológico por compromiso medular'. Eran claras las secuelas posibles, y en un lenguaje perfectamente comprensible.

También se indicaba la alternativa del corsé o la escayola, que ya se había empleado con poco éxito.

Por tanto, no hubo ningún defecto en tal sentido.

b) Mala práxis.

Se considera que la misma se habría producido por la invasión de cemento en el canal medular, que es la que habría producido, en palabras del Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de fecha 8/11/2018, en el que se determinaba un cuadro secuelar de Síndrome de cola de caballo, severa radiculopatía lumbar múltiple bilateral, dolor lumbar irradiado en extremidades inferiores con deambulación claudicante e incontinencia urinaria (DOC. nº 2), por lo que mediante Resolución del INSS de fecha 6/2/2019 se declaró a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total.

Pues bien, hay que descartar que ello tuviese lugar.

La parte se basa en el informe de Dr. Isidro:

''(...)CUARTA: 4.a) Que en nuestra opinión, creemos que la informada/lesionada. Sra. Frida, ha recibido una mala asistencia.

4.b) Que en el caso analizado y en nuestra opinión (perspectiva médica) es evidente que se han omitido alguna de las tareas básicas de los servicios asistenciales / de Salud, 'entendidos en su integridad', ya que con unos antecedentes ya constatados en el historial clínico, no se aportaron lo recursos médicos-humanos y/o los medios para minimizar el riesgo. (...)

4.d.4) Respecto a los RESULTADOS con una severa neuropatía, es evidente que para nada se ha cumplido con el 5 propósito de reparar, sino que consecutivo a la cirugía se incrementaron lesiones orgánicas y funcionales. (...)

4.d.7) Que asimismo, que haya una lesión de este tipo no justifica mantener una actitud postquirúrgica pasiva, y que dicha complicación obliga a la inmediata revisión quirúrgica para tomar una decisión terapéutica, para al menos intentar reparar (...)

OCTAVA 8.a) Que NO se ha cumplido con la Lex Artis Médica (...)

8.a.1) Las actuaciones confirman que NO se ha obrado con la responsabilidad ya que estas SI han sido: *De impericia: Provocando 'signos y síntomas existentes que eran evidentes derivados de patología neuropatológica'. *Negligentes: SI se ha omitido una actividad que habría evitado el hecho resultado dañoso: 'NO ha hecho lo que debió hacer': Pruebas complementarias y búsqueda precisa de un diagnóstico, tratamiento correcto.

8.a.2) En el caso analizado y en nuestra opinión es evidente que NO se han cumplido todas las tareas médico-sanitarias básicas entendidos en su integridad'.Â?

En este punto debe aclararse una cosa, según el historial médico, y ya se ha reseñado anteriormente, hubo una cifoplastia, practicada por el Dr. Urbano, no una vertebroplastia, como dice Isidro, siendo aquella un tratamiento similar pero más avanzado, en cuanto se inserta en la vértebra rota un 'globo' que se infla, elevando la vértebra aplastada, y se rellena de cemento el hueco dejado por el globo, una vez retirado.

Según Isidro, en la intervención de enero de 2017 se habría producido un derrame de cemento que habría invadido el canal medular.

Para concluir que hubo una mala praxis, se basa esencialmente en la RM de 11-7-2017, que refiere, seleccionando lo que dice la misma, '' En secuencia mielográfica, en el interior del saco dural se identifican dos defectos de repleción redondeados, uno de ellos de 8 mm. de diámetro situado parasagital izquierdo a la altura del cono medular, en D12, y otro de 3 mm. parasagital derecho, a la altura de L3. Las raíces de la cola de caballo presentan un agrupamiento en la periferia del saco dural con desplazamiento de las raíces izquierdas hacia el lado derecho a la altura de L3. Estos hallazgos nos sugieren aracnoiditis postquirúrgica con presencia de material en el interior del saco dural.'

Pues bien, hay que rechazar tal conclusión.

En primer lugar, en ningún momento se dice que esa 'repleción' sea de cemento, no identificándose su naturaleza, siendo una conclusión del Dr. Isidro.

Pero no es eso lo relevante, en cuanto la expresión, que significa relleno, podría llegar a permitir pensar en ello, sino el hecho de que, como afirma con total rotundidad el Dr. Remigio en su informe y lo explicó en la vista, era imposible que no se hubiese visto ni en la radioscopia que se hizo en el momento de la intervención, durante la misma, en concreto durante 1 minuto y 25 segundos, el 24 de enero de 2017, ni en las radiografías posteriores, ni en la primera RM , siendo como es el cemento un cuerpo radio-opaco. Sí se vio cemento, pero explicó que es algo normal, en cuanto las vértebras tienen agujeros para que penetren los vasos sanguíneos, pudiendo por los mismo haber una fuga, si bien en este caso la fuga fue por la parte anterior de la vértebra, en la que no hay nervios.

El canal no se vio invadido ni en ese momento, ni se apreció tampoco en la RX de 31 de enero de 2017; ni en el TC de 7-2-2017.

Se dice en el mismo ' TC COLUMNA LUMBO-SACRA Depósito de cemento en cuerpo de L3 a ambos lados de la línea media y mayor depósito en lado izquierdo. Fuga de contraste laminar anterolateral derecha a través de fisura o defectos subcondral previo con extensión lineal anterior siguiendo el plano ligamentosos intersomático L2/L3. No apreciamos fuga de contraste ni presencia de cemento intracanal sin rebasar el muro posterior. Trayectorias de abordaje transpedicular izquierda y extrapedicular derecha con discreta invasión de canal tangencial derecha y solución de continuidad a nivel ístmico. No colecciones ni alteraciones significativas epidurales con esta prueba de imagen'.

Tampoco consta que la hubiese en la RM que llevó el 8-2-2017 al doctor Edmundo, y que tal vez se le hizo en la Clínica Montpellier en la que había estado ingresada unos días (parece la misma a la de 6-2-2017 que refiere Isidro en la página 9 de su informe) .

Por otro lado, como razonó Remigio, los dos defectos de repleción redondeados, son de 8 mm uno, a la altura de la D12, y el otro, mucho menor, de 3 mm, a la altura de la L3. Es imposible que el primero de ellos se produjese por una salida del cemento, que en su caso habría bajado, no subido de la L3 a la D12.

Por otro lado, es imposible que, si el cemento hubiese entrado en el canal medular en el momento de la intervención, no hubiese habido ya unos importantes efectos al acabar la operación, cuando ya hemos visto que fueron las molestias normales. Es decir, todos los efectos posteriores se habrían tenido que producir de inmediato.

Todo ello abona la idea de que, en su caso, se pudo producir un daño en la intervención, en el que la aguja puede producir un daño pero ello es un riesgo de los previstos en la intervención. En concreto, informa de un trayecto extrapedicular que podría haber roto la cortical, produciendo la inflamación de la aracnoides.

Dice la parte en sus conclusiones que si se rompió la cortical tuvo que entrar cemento, pero ello no tiene por qué ser así, dado que una cosa es que al entrar se roce la misma con la aguja, y otra que se deposite el cemento allí, pues lógicamente la expulsión del mismo a través de la aguja se hará cuando la punta haya llegado a la vértebra. La aguja penetra en trayectoria casi tangente al canal medular hasta la vértebra, y una vez la punta llega a la vértebra, se deposita el cemento. Si va muy pegada a la cortical y la toca, puede llegar a irritarla, pero eso no quiere decir que si la toca se va a depositar el cemento allí, pues la punta de la aguja sigue penetrando hasta la vértebra y lo que puede causar la irritación en la membrana cortical es la aguja. Es decir, el daño que la misma haya podido hacer en la cortical es un daño por la penetración, de paso, pero lógicamente la trayectoria es hasta la vértebra, que es donde se acciona la 'jeringuilla' o como se le quiera llamar al instrumento, depositando allí el cemento.

El Dr. Remigio nos indicó que sólo hay un informe, del 11-4-2018, del Doctor Juan Manuel, manuscrito, en el que se dice que hubo invasión de cemento intradural, si bien en el siguiente no lo ponía ya, de lo que cabe colegir que el mismo simplemente hizo una suposición. Las pruebas radiográficas claramente dicen lo contrario.

Por tanto, en ningún momento hubo fuga cemento que llegase al canal medular y no puede hablarse en momento alguno de mala praxis, ni tampoco de mala atención posterior en función de un defecto que no existió.

Tanto la posible afectación a la aracnoides como la invasión intracanal son complicaciones posibles de la operación, y como hemos visto se mencionaban en el consentimiento. Es más, puntualizó en la vista que hubiese sido mala praxis que se hubiese visto el cemento en el canal y no se hubiese retirado, pues el hecho de que hubiese podido entrar el cemento en el canal medular en sí no implica mala praxis, sino simple materialización de un riesgo. En todo caso, como se ha dicho, en ninguna prueba consta que hubiese cemento intracanal.

Por ello, todo apunta a que esos defectos de repleción son nódulos de aracnoiditis, lo cual es cierto que es la hipótesis que da Remigio ,pero lo que resulta claro es que no es, en ningún caso, cemento. En concreto, la EMG de 22-9- 2018 que refiere el perito de la demandada presenta a: ' Signos crónicos en relación con una severa radiculopatía lumbar múltiple bilateral..con una afectación máxima(muy severa) a nivel L3 derecho, una afectación menor (moderada-severa) en territorios L4 y L5 bilateralmente y sólo afecta levemente territorio S1 izquierdo'.

Este informe lo considera compatible con un síndrome de cauda equina crónico, progresivo, secundario a aracnoiditis.

Indica que no es posible que las lesiones que aparecen en las EMG hayan sido producidas por cemento, porque hubieran sido detectables en las dos primeras EMG. La última EMG es compatible con el daño progresivo por la aracnoiditis.

La aracnoiditis es, minuto 49 de la grabación, una ' inflamación de la membrana que recubre los nervios, ... que produce una proliferación de tejido nervioso que engloba las raíces nerviosas y que provoca su lesión'. Puede producirse por cemento intracanal, hemorragia, tumor o cualquier causa que la irrite.

Ello generaría el SCE, síndrome de Cauda Equina, o cola de caballo, y que denota lesión de las últimas raíces lumbosacras, que explicaría las lesiones, según el punto en que se produzcan ( peores en L2, por ejemplo, que en L 3).

En sus conclusiones la parte defiende la aptitud del Sr. Isidro, especialista en Valoración del Daño Corporal para hacer la valoración de lo que ha ocurrido, frente al Sr. Remigio,. Especialista en Traumatología y Cirugía ortopédica, pero hay que considerar varias cosas. En primer lugar, que su especialidad no es la determinación de las causas de las lesiones, sino la valoración de las mismas y las secuelas, siendo lo otro más bien la especialidad de los Médicos Forenses. En segundo lugar, que el Sr. Isidro ha omitido alguna cuestión muy importante, como señaló Remigio, al extractar en su informe la RM de 7-2-2017, el más cercano a la operación, y omitir una expresión esencial, que hemos reseñado en los hechos, No apreciamos fuga de contraste ni presencia de cemento intracanal sin rebasar el muro posterior. Si no existía allí, luego no podía , ya endurecido, penetrar desde la parte en la que se había apreciado, la anterior a la columna. En tercer lugar, omitió un dato importante, cuando inicialmente dijo que no había consentimiento informado. Es posible que no se le facilitase todo el expediente, aunque demostraba haber manejado gran parte del mismo, pero lo cierto es que no lo vio cuando estaba en el expediente. Finalmente, pese a lo claro que consta en el historial médico, el Dr. Isidro insistió en hablar de una vertebroplastia y negó que fuese una cifoplastia. Al respecto, es posible que, en términos genéricos, por alguno de los médicos intervinientes se hable de vertebroplastia, en cuanto la cifoplastia no deja de ser un tipo específico de vertebroplastia, pero es obvio que se realizó una cifoplastia.

Por tanto ,y en definitiva, no sólo no ha acreditado la parte que hubiese mala praxis, sino que hubo una intensa actividad médica al respecto ( 12 consultas y pruebas de 7-11-2016 a 23-1-2017, fecha de la cifoplastia y 30 desde ésta a la RM que diagnosticó el problema)), primero realizándose con prontitud una RM, a los 16 días del accidente, en concreto el 23-11-2016, cuando, no habiéndose observado rotura en el RX, y tras no ceder el dolor se sospechó tal posibilidad. Se le aplicó un tratamiento menos agresivo , el corsé de Jewett, y, finalmente, se acudió a la cifoplastia al ver que aquél no daba el resultado esperado. La misma se practicó correctamente ,con independencia de la posibilidad de que se tocase la pared cortical de la médula, sin que hubiese ningún signo de cemento intracanal, cuya mera presencia tampoco habría sido determinante de mala praxis por sí sola, al ser un riesgo de la operación. Sólo de haberlo habido y no haberse actuado, habría habido mala praxis, pero es que en ninguna de las pruebas de RX, RM o TAC se apreció.

Por tanto, la conclusión es que no sólo había prescrito la acción, sino que no hubo mala praxis.

Por todo ello, procedería también por este motivo desestimar en su totalidad el recurso.

SEXTO- No procede hacer expresa condena de las costas, al no haber habido resolución expresa, lo que de por sí supone dudas fácticas y jurídicas que justifican la no imposición, conforme al art. 139 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos en su totalidad el recurso interpuesto por Dña. Frida contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud cursada a la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA en reclamación de responsabilidad patrimonial por negligencia médica en la intervención quirúrgica, que ascendía a 215.856,04€.

No procede hacer expresa condena de las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.