Sentencia Administrativo Nº 1451/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 232/2006 de 17 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 01451/2006

Ltdo. Ayuntamiento Fuenlabrada ( Plaza. Constitución ,1- 28943 Fuenlabrada)

Proc. Sra. Olga Rodríguez Herranz

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección 4ª

APELACIÓN Nº 232 de 2006

PONENTE Sr. Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

S E N T E N C I A Nº 1451

Presidente Ilmo. Sr.

D. Alfonso Sabán Godoy

Magistrados Ilmos. Sres.

Nazario José María Losada Alonso

Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

D. Gervasio Martín Martín

Dª. Fátima de la Cruz Mera

En Madrid a diecisiete de noviembre de dos mil seis

Visto el recurso de apelación número 232 de 2006 interpuesto por los Servicios Jurídicos del Ayuntamiento de Fuenlabrada en nombre y representación del mismo, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de Madrid de fecha 20 de enero de 2006 recaída en el procedimiento ordinario nº 50/05. Habiendo sido parte apelada la Sociedad BP Gas España SA., representada por la Procuradora Dª Olga Rodríguez Herranz .

Antecedentes

PRIMERO: Dictada la mencionada Sentencia estimatoria la parte demandada interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.

SEGUNDO: La representación procesal del demandante presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.

TERCERO: Elevadas a este Tribunal las actuaciones y estando conclusas se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 16 de noviembre de 2006.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dª Mª Rosario Ornosa Fernández

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 19 de Madrid en el procedimiento ordinario 50/05 en virtud de la cual se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad actora B P GAS ESPAÑA S. A. contra la liquidación de la tasa por ocupación de suelo, subsuelo y vuelo del dominio público local correspondiente al ejercicio 2003. La Sentencia impugnada entendió que la entidad recurrente no era sujeto pasivo del citada tasa al no haberse procedido por parte del Ayuntamiento de Fuenlabrada la modificación de la Ordenanza Fiscal reguladora de la citada tasa a raíz de la reforma operada por la Ley 51/2002 en la Ley de Haciendas Locales en concreto en el art. 24 de la misma al considerar sujeto pasivo de la tasa a las empresas comercializadoras y distribuidoras.

El Ayuntamiento recurrente entiende que no era necesaria la modificación de la Ordenanza Fiscal y que bastaba con la habilitación introducida por la reforma legislativa para que la entidad recurrente pasase a ser sujeto pasivo de la tasa.

SEGUNDO.- La cuestión arriba enunciada trae su causa, en origen, de la reforma de los tributos locales regulados en la Ley 39/1988, de 29 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante LHL), llevada a cabo por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre , de reforma de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante Ley 51/2002 ); y más concretamente de la reforma del régimen especial de cuantificación de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal regulado en el artículo 24 LHL .

En efecto, hasta la reforma antes aludida los Ayuntamientos (art. 58 LHL ) podían establecer y exigir tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial de los bienes de dominio público municipal (art. 20.1.A LHL ); y en particular por los «tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o registro, transformadores, rieles y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre los mismos» (art. 20.3.k LHL ]).

Tenían la condición de sujetos pasivos de estas tasas, a título de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas, así como las entidades carentes de personalidad jurídica, que «disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el artículo 20.3 de esta Ley » (art. 23.1.a LHL ). Y el importe de las tasas en cuestión se fijaba, con carácter general, «tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público» (art. 24.1 párrafo primero LHL ).

No obstante, el párrafo tercero del citado artículo 24.1 LHL preveía un régimen especial de cuantificación del importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal. En concreto, dicho precepto disponía lo siguiente: «Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas». Así, para que procediera la aplicación de este régimen especial de cuantificación del importe de las tasas era necesario que concurrieran los dos requisitos siguientes: en primer lugar, que se tratase de supuestos de utilización privativa o aprovechamiento especial constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas explotadoras de servicios de suministro; y en segundo lugar, que los referidos servicios de suministro afectasen a la generalidad o a una parte importante del vecindario. De concurrir, pues, ambos requisitos, el importe de la tasa quedaba fijado, en todo caso y sin excepción alguna, en el 15 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que la empresa explotadora del servicio, sujeto pasivo del tributo, obtuviera anualmente en el municipio de la imposición. En consecuencia, la ausencia de cualquiera de los dos requisitos señalados determinaba la aplicación del régimen general de cuantificación de la tasa regulado en el antes citado párrafo primero del artículo 24.1 LHL ; eso sí, siempre que existiera un supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial efectivo del dominio público municipal.

La reforma llevada a cabo por Ley 51/2002 ha mantenido intacta la potestad municipal para establecer y exigir tasas (art. 58 LHL); la regulación del hecho imponible de las tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local (art. 20.1 A y 3 LHL ); y la regulación del sujeto pasivo, a título de contribuyente, de dichas tasas (art. 23.1. a ) LHL).

Sin embargo, el artículo 4 de la citada Ley 51/2002 ha dado nueva redacción al artículo 24.1 LHL , nueva redacción ésta que, no obstante, mantiene intacto el régimen general de cuantificación del importe de las tasas que estamos considerando, el cual pasa a contenerse en la letra a) de dicho nuevo artículo 24.1 ; pero modifica el régimen especial de cuantificación, el cual pasa a contenerse en la letra c) del nuevo precepto.

En definitiva, la reforma se circunscribe al régimen especial de cuantificación del importe de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal, el cual queda establecido en la letra c) de la nueva redacción dada al artículo 24.1 LHL , cuyo tenor literal es el siguiente:

«1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

(...)

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso.

A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se entenderá por ingresos brutos procedentes de la facturación aquellos que, siendo imputables a cada entidad, hayan sido obtenidos por la misma como contraprestación por los servicios prestados en cada término municipal.

No se incluirán entre los ingresos brutos, a estos efectos, los Impuestos indirectos que graven los servicios prestados ni las partidas o cantidades cobradas por cuenta de terceros que no constituyan un ingreso propio de la entidad a la que se aplique este régimen especial de cuantificación de la tasa.

Las empresas que empleen redes ajenas para efectuar los suministros deducirán de sus ingresos brutos de facturación las cantidades satisfechas a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a las redes de las mismas. Las empresas titulares de tales redes deberán computar las cantidades percibidas por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación.

El importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro a que se refiere este párrafo c).

Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere esta letra deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el artículo 23.1.b) de esta Ley , quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales».

TERCERO.- El Tribunal Constitucional ha señalado con reiteración que la retroactividad de las normas tributarias, en sí misma considerada, no está constitucionalmente prohibida; pues el artículo 9.3 de la Constitución sólo prohíbe la retroactividad «de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Pero no es menos cierto, sin embargo, que según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo está constitucionalmente proscrita la aplicación retroactiva de normas que vulneren otros principios constitucionales, particularmente los principios de seguridad jurídica y capacidad económica. Y en relación a esta consideración, específicamente referida a la irretroactividad de las Ordenanzas fiscales, es el TS quien se expresa con más acierto y rigor que esta parte, por ejemplo, y entre muchas otras, en su Sentencia de 13 de marzo de 1999 en cuyo Fundamento de Derecho Séptimo párrafo segundo, se puede leer lo siguiente:

«En este punto, aun cuando es cierto que no existe prohibición constitucional para la existencia de legislación tributaria retroactiva, puesto que el principio de irretroactividad viene referido por la Constitución, las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales -art. 9.3 de aquélla y STC 126/87, de 16 de julio -, no lo es menos que, en el supuesto de autos, de admitirse hipotéticamente -que no se admite, Sentencias de 13 de febrero de 1984, 1 de septiembre de 1988 y 24 de julio de 1989 -entre otras- que una norma de rango reglamentario, como es una ordenanza, pudiera determinar "per se" su aplicación retroactiva, se estaría ante una retroactividad absoluta o, como reiteradamente se la ha llamado, auténtica o propia, porque afectaría a hechos imponibles o situaciones producidos o realizados con anterioridad a su vigencia. En efecto; es tajante, en materia de entrada en vigor de Ordenanzas, cuanto se dispone en el art. 17.4 de la Ley de Haciendas Locales, ya citado en el fundamento 4° de la presente-, en el sentido de que "los acuerdos definitivos a que se refiere el apartado anterior -se refiere el precepto a los de aprobación, derogación o modificación de Ordenanzas-, incluyendo los provisionales elevados automáticamente a tal categoría -como aquí sucede-, y el texto integrado de las Ordenanzas o de sus modificaciones, habrán de ser publicados en el Boletín Oficial de la Provincia, o, en su caso, de la Comunidad Autónoma Uniprovincial, sin que entren en vigor hasta que se haya llevado a cabo dicha publicación". Por consiguiente, las modificaciones fiscales aquí enjuiciadas sólo a partir del 5 de febrero de 1992 pudieron entrar en vigor. Si se pretende su aplicación a obligaciones tributarias surgidas con anterioridad, bien porque el hecho impositivo hubiera tenido lugar antes, bien porque el devengo esté legalmente fijado también con anterioridad o bien en la medida en que la efectividad de las exacciones de que se trate -tasas y precios públicos- pudieran estar previstas para su aplicación en el ejercicio siguiente al de su aprobación -circunstancia que aquí no se ha puesto de relieve por ninguna de las partes, es preciso decirlo-, se estaría ante un supuesto de aplicación retroactiva absoluta que estaría proscrito, según sentencia constitucional "antes invocada" y reiterada jurisprudencia de esta Sala, por contrariar otros principios constitucionales como los de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o, incluso, capacidad económica del contribuyente».

En todo caso, la Disposición Transitoria quinta de la citada Ley 51/2002 , dispuso:

«1. Con efectos exclusivos para el ejercicio de 2003, los Ayuntamientos que decidan aplicar, en uso de su capacidad normativa, las modificaciones establecidas en esta Ley en los tributos periódicos con devengo el 1 de enero de dicho año deberán aprobar el texto definitivo de las nuevas ordenanzas fiscales y publicarlas en el Boletín Oficial correspondiente, todo ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , antes del 1 de abril de 2003.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de mayo de 2005 estableció en relación al sector eléctrico si bien resulta de aplana aplicación a la entidad actora los siguientes razonamientos:

"...la cuestión esencial que se plantea queda centrada en determinar si, antes de la Ley 51/2002, de 27 de diciembre, que dio nueva redacción a todo el apartado 1 del artículo 24 de la Ley de Haciendas Local , las empresas que no son propietarias de las redes se encontraban sujetas a la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local.

La solución nos obliga abordar varios aspectos

a) La liberalización del sector eléctrico

El problema debatido es consecuencia del nuevo régimen jurídico del sector eléctrico instaurado por la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , al optar por la plena liberalización, que comporta, entre otros principios, libertad de acceso a las redes de transporte y distribución, hasta el punto que la propiedad de las mismas no garantiza su uso exclusivo.

La nueva regulación distingue provisionalmente dos tipos de consumidores; los que abonan la contraprestación por el suministro siempre a tarifa y los cualificados. Sus conceptos y peculiaridades aparecen en el art. 9.2 de la Ley , señalando "que los consumidores podrán adquirir la energía eléctrica a tarifa regulada o por los procedimientos previstos en la presente ley cuando se trate de consumidores cualificados." La consecuencia de esta tipología es que el consumidor no cualificado recibe el suministro exclusivamente de la empresa distribuidora (arts. 44.1 y 9.2 ), mientras que el cualificado tiene libertad de elección del suministrador entre las empresas comercializadoras (arts. 2.4 y 44.1 ).

Esta nueva regulación no alude para nada a la fiscalidad local, sin que tampoco el art. 66 de la Ley 25/1988 , que dio nueva redacción a los artículos de la Ley de Haciendas Locales, que regulaban las tasas locales (20 a 27 ) como consecuencia de la incidencia de la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre , recoja las peculiaridades y régimen jurídico de los distintos sectores implicados en el suministro, denominados en unos casos empresas distribuidoras y, en otros, empresas comercializadoras.

b) Normativa fiscal local sobre la tasa antes de la ley 51/2002 .

El hecho imponible de la tasa discutida es la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, según el art. 20 , considerando como sujetos pasivos el art. 23 .a) a quienes disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, conforme a alguno de los supuestos previstos en el art. 20.3 de la Ley .

Por su parte el art. 24.1 párrafo tercero señalaba, según la nueva redacción (dada por la Ley 25/1998, de 13 de julio , de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público), que "cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, en favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1.5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas."

c) La nueva regulación de la tasa de la Ley 51/2002 .

El legislador modificó el art. 24.1 de la Ley 39/1988 , por Ley 51/200 , que se refería a la cuantía de la tasa, pasando el primer inciso del párrafo tercero a constituir ahora el primer párrafo de la letra c), donde sigue disponiendo, como regla general, que cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidas en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas, para añadir, a continuación, a la misma letra c) hasta ocho párrafos nuevos.

El primer párrafo nuevo contiene la esencia de la reforma, al establecer que "a estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de éstos... Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas."

d) Ordenanza Fiscal reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar servicios de suministros que no afecten a la generalidad del vecindario.

En este contexto y antes de la Ley 51/2002 se aprueba la Ordenanza impugnada, que ha sido confirmada por la Sala de instancia.

En contra de la tesis de la parte recurrente, puede llegarse a la conclusión de sujeción a la tasa de las empresas comercializadoras por estas razones.

1) La Ley de Haciendas Locales no exige entre los elementos del hecho imponible de la tasa que concurra la condición de propietario del elemento por cuya virtud se obtiene el disfrute, la utilización o el aprovechamiento especial del dominio publico local.

Es cierto que la propiedad de las redes de distribución está asignada a las empresas distribuidoras por la Ley 54/1997 , pero de ellas también se sirven, para prestar suministros a consumidores cualificados, las empresas comercializadoras, conforme a lo prevenido en el art. 42 de la referida Ley , dado que ahora la propiedad de la red no garantiza su uso exclusivo.

2) En los supuestos del art. 20.3 de la Ley de Haciendas Locales , que se refieren a la ocupación del subsuelo, suelo y o vuelo, no se hace depender el hecho imponible del título de propiedad del elemento que ocupa el dominio público local.

3) Concurre la ocupación del dominio público local, y aunque se considere que no implica utilización privativa en este caso singular, es lo cierto que el hecho imponible no exige la concurrencia de la utilización y el aprovechamiento, al utilizar del legislador no la conjunción copulativa "y", sino la disyuntiva "o", bastando que concurra uno de los presupuestos para que el hecho imponible se produzca.

4) La utilidad del uso o aprovechamiento del dominio público local afecta a todo el sector eléctrico, independientemente de como esté organizado, y la condición de sujeto pasivo, regulada en el art. 23.1.a) de la Ley de Haciendas Locales , sólo exige que disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular, por lo que cualquiera que sea la forma en que se conciban las relaciones entre los titulares de las redes y quienes ostentan derechos de acceso con el dominio público se produce la sujeción a la tasa.

5) Las sentencias de esta Sala, en que se apoya la recurrente, parten de una situación de hecho totalmente distinta a la que se plantea en ese caso, sin que contemple la incidencia de la Ley de 1997 , del sector eléctrico.

6) La regulación de la base imponible del art. 24.1 párrafo tercero de la Ley se refiere al sistema porcentual para fijar el importe de la tasa tratándose de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario. Esta regulación resultaba coherente antes de la liberalización de los suministros, habiendo incurrido el legislador de 1998 en el olvido de que en esa fecha existía otro marco jurídico en el sector eléctrico, por lo que se podrá discutir la base imponible a aplicar a las nuevas empresas comercializadoras pero no la sujeción.

7) La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2000 rechaza simplemente la cuantificación con arreglo al tipo porcentual en suministro prestado a un polígono industrial, a tres empresas situadas fuera del mismo y a la estación ferroviaria."

Como es de ver esta sentencia da cumplida solución a la práctica totalidad de las cuestiones planteadas por la parte recurrente, destacando, además que la Ordenanza cuya conformidad a derecho se viene a declarar se establece por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar servicios de suministros que no afecten a la generalidad del vecindario, esto es, a un supuesto incluso más amplio que el previsto en el tan citado artículo 24.1 de la LHL . De esta sentencia del Tribunal Supremo se deduce que las empresas suministradoras de energía eléctrica, y en mismo caso se encuentran las empresas suministradoras de gas, ya estaban sujetas a la tasa con anterioridad a la ley 51/2002 , por lo que en el caso enjuiciado le era de aplicación la Ordenanza vigente para el ejercicio 2003, ya que aquella contemplaba el aprovechamiento especial del dominio público de manera coherente con lo establecido en el texto vigente en dicho momento del artículo 24.1 de la LHL , según la redacción dada por la Ley 25/1998, de 13 de julio del, sin que, como dice la sentencia apelada, sea de aplicación a este supuesto la Disposición Transitoria Quinta de esta misma ley , ya que se refiere expresa y únicamente a las Ordenanzas fiscales y plazos de aprobación del tipo de gravamen del Impuesto sobre Bienes Inmuebles y de las Ponencias de valores, de notificación de valores catastrales y de entrega de los Padrones catastrales, por lo que en la tasa de que se trata la Ley 51/2002 tiene un efecto aclaratorio sobre la sujeción a la tasa de las empresas comercializadoras.

De ahí que deba ser revocada la Sentencia dictada en cuanto que sostiene lo contrario y confirmar la liquidación girada por el Ayuntamiento de Fuenlabrada.

CUARTO- Al ser estimado el recurso de apelación no procede la expresa imposición de las costas procesales tal como señala el art. 139. 2 LJ .

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos íntegramente el recurso de apelación formulado por al representación procesal del Ayuntamiento de Fuenlabrada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 19 en el procedimiento ordinario 50/05 , la cual revocamos íntegramente por no ser conforme a derecho, con imposición de las costas procesales causadas al recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.