Sentencia Administrativo Nº 1453/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 856/2010 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1453/2014

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

R. ORDINARIO Nº 856/2010

ILUSTRISIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE:

D. Manuel López Agulló

MAGISTRADOS:

D. Fernando de la Torre Deza

Dª María del Rosario Cardenal Gómez

Dª María Teresa Gómez Pastor

D. José Baena de Tena

D. Santiago Cruz Gómez

Dª Mercedes Delgado López

Dª María Soledad Gamo Serrano

D. Carlos García de la Rosa

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En la ciudad de Málaga a 10 de Julio de 2014

Visto por el Pleno - constituido por los magistrados mencionados - de la Sala de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el procedimiento contencioso-administrativo nº 856/2010, seguido como consecuencia del recurso interpuesto por la entidad 'By The Sea S.L.' representada por la procuradora Dª Marta García Solera, siendo partes demandadas, el Ayuntamiento de Marbella representado por la procuradora Dª Amalia Chacón Aguilar y La Junta de Andalucía, representada por la letrada Dª María Teresa Hernández Gutiérrez, tras la deliberación y votación oportuna, acordó dictar, en nombre de S.M. El Rey, la presente sentencia, correspondiendo su redacción, por el ponente, al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª Marta García Solera en nombre y representación indicados, se presentó recurso contencioso- administrativo contra Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, y en lo relativo a las determinaciones adoptadas con relación al complejo residencial Malibu sito en el ámbito de actuación ARI-NA-5 , Guadaiza Oriental en la zona Nueva Andalucía dentro del área de reparto AR-SU-NA-15

SEGUNDO: Admitido a trámite el recurso, y tras la recepción del expediente, se confirió traslado a la parte recurrente a fin de que presentase la demanda, lo cual efectuó con fecha , y en la que tras exponer los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que entendió procedentes y que se irán exponiendo posteriormente, interesó en el suplico por un lado y de forma principal la nulidad de pleno derecho de la revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Marbella aprobado de forma definitiva en 2010 y subsidiariamente la anulabilidad de la revisión de dicho Plan respecto a las determinaciones que en él se adoptan con respecto al Complejo residencial Malibú que constituye la finca registral 73.522 del Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, así como la condena al pago de las costas de la parte demandada.

TERCERO: Presentada la demanda y por su orden se dio traslado a las partes demandadas y personadas Ayuntamiento de Marbella y Junta de Andalucía que con fecha 1de Septiembre de 2012 y 26 de Octubre de 2012 respectivamente, presentaron escritos de contestación oponiéndose a la pretensión de la parte recurrente, no sin antes alegarse por parte de la Junta de Andalucía, como motivo de inadmisibilidad, la falta de aportación del acuerdo social autorizando la interposición del recurso.

CUARTO: Abierto periodo de prueba, se practicaron las que se declararon pertinentes, y una vez finalizado se dio traslado al demandante y demandadas para conclusiones.

QUINTO: Presentadas las conclusiones se señalo día para la deliberación por el pleno de la Sala el 14 de Mayo de 2014 .

Fundamentos

PRIMERO: Antes de entrar a conocer, por razones obvias, de los motivos alegados por la parte recurrente, procede entrar a conocer del motivo de inadmisibilidad alegado por la parte demandada, Junta de Andalucía, que según se dijo estriba en entender que el recurso debió ser inadmitido, por no haberse aportado el acuerdo social que autorizase la interposición del recurso. Pues bien, dicho motivo no puede ser admitido pues una vez que consta que con el escrito de interposición se aporto certificación expedida por el administrador social el día 27-7-2010, en la que consta que según lo dispuesto en el art 14-G de los Estatutos sociales, le han sido concedidas facultades para poder interponer recursos ante la jurisdicción, es clara la inoportunidad del motivo y por ello su desestimación.

SEGUNDO: Entrando a conocer del primero de los motivos que alega la parte recurrente en apoyo de su pretensión anulatoria, y que estriba en entender que el PGOU adolece de causa de nulidad en cuanto que no contemple las consecuencias indemnizatorias que su ejecución puede comportar para la Corporación Municipal, como consecuencia de las reclamaciones que en su momento puedan efectuar los particulares por un defectuoso funcionamiento de la Administración, el mismo no puede ser acogido pues, con independencia de pronunciarse en la actualidad - toda vez que no es el objeto del procedimiento - acerca de la responsabilidad de la Administración por haber consentido el llevar a cabo unas edificaciones cuya normalización trata de lograrse en el actual Plan General, al ser lo cierto que ningún precepto legal establece la necesidad de que en el citado instrumento urbanístico haya de contemplarse una partida presupuestaria destinada a tal fin, el motivo no puede sino ser desestimado.

TERCERO: Desestimado el anterior motivo y entrando a conocer acerca del segundo de los formulados, que no es otro que entender que el PGOU no se ajustó ni en su aprobación inicial, ni en la definitiva a lo dispuesto respectivamente en la ley del Suelo 8/07 ni en el RD Legislativo 2/08, pues las condiciones básicas y normas básicas que ambas establecen hubiesen requerido la adaptación no solo del Plan General sino de la propia legislación autonómica, el mismo no puede ser acogido pues al no concretarse ni invocarse precepto alguno que por mor, bien del principio de jerarquía, bien de la competencia, haya podido ser infringido, el motivo resulta falto de contenido, lo que sin necesidad de mayor razonamiento conduce a su inadmisión.

CUARTO: Desestimados los motivos anteriores y entrando a conocer acerca del tercero de los motivos invocados, por el que se denuncia la imposibilidad de poder establecer una normalización o legalización global de todo lo edificado con anterioridad al Plan General, pues ello contraviene lo dispuesto en los artículos 37 y 38 de la LOUA en la medida en que la normalización que se pretende llevar a cabo no se corresponde con lo que es una revisión ni modificación del Planeamiento, visto el concepto que revisión del Plan establece el art 154.3 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Decreto 2159/78, así como los artículos 9 - a, 9-b y 17-2 de la LOUA, el mismo no puede ser acogido pues como ha establecido esta Sala en los fundamentos de derecho sexto y séptimo de la sentencia, entre otras, dictada en el recurso 695/2010 ' En lo demás, la demanda se refiere extensamente a la improcedencia de la finalidad perseguida por el Plan impugnado, dirigido a la normalización de construcciones ilegales y al consiguiente -se dice- incumplimiento de decisiones judiciales, finalidad que en el supuesto concreto se particulariza con la adscripción de la Actuación Aislada que se trata al Área de Reparto AR-NG-17.

Con todo, la genérica alegación de la actora no resiste su contraste con el ordenamiento jurídico, que, desde luego, concibe como finalidad de la actividad urbanística la consecución de un 'desarrollo sostenible y cohesionado de las ciudades y del territorio..', subordinando '..los usos del suelo y de las construcciones, edificaciones e instalaciones, sea cual fuere su titularidad, al interés general definido por esta Ley..', así como la delimitación del '..contenido del derecho de propiedad del suelo, usos y formas de aprovechamiento, conforme a su función social y utilidad pública..', entre otras, todo ello según el artículo 3 de la Ley 7/2002 , finalidades que, sin duda, pueden obtenerse en determinados supuestos mediante la conservación o integración en el modelo de ciudad de construcciones, instalaciones o, incluso, actuaciones de urbanización que se hayan podido llevar a cabo irregularmente, y ello según puede verse en determinadas declaraciones legales que, en definitiva, reconocen derechos a los ciudadanos en virtud de la realidad fáctica existente, entre ellas las contenidas básicamente en el citado artículo 45 de la Ley 7/2002 sobre la misma concepción del suelo urbano y, más concretamente, las que se ocupan del fenómeno de la consolidación urbanística ajena a los procesos de urbanización legalmente previstos, o las recogidas por el artículo 17.2 de la misma ley sobre la exención de cumplimiento de estándares y reglas sustantivas en determinados supuestos.

En fin, en el presente caso el apartado 2.2.2 de la Memoria de Ordenación del Plan justifica su finalidad normalizadora, conceptuada y contemplada no por sí sola, sino como integrada en la propuesta de nueva ordenación urbanística de la ciudad, finalidad que, por lo tanto, en los términos generales que la recurrente plantea, no puede ser discutida como procedente, ello, claro está, sin perjuicio de lo que pudiera resultar del examen particular que en cada supuesto pueda realizarse a la vista tanto de los pronunciamientos contenidos en las respectivas declaraciones judiciales emitidas, como de las situaciones que en cada caso hayan pretendido instaurarse con el nuevo plan, examen que, desde luego, no es el que la parte actora propone, sin ni siquiera citar resolución judicial alguna cuyo contenido haya podido violentarse en el caso, limitándose a objetar en términos genéricos aquella posible finalidad normalizadora, que, como se ha visto, no hay razón para descartar con aquella generalidad ' y en el fundamento de derecho séptimo ' En relación con el meritado objetivo que el plan impugnado plantea, debe recordarse la conocida la doctrina jurisprudencial sobre la posible incidencia del ius variandi respecto de situaciones afectadas por pronunciamientos judiciales, doctrina que puede verse extractada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2011 (casación 2245/2010 ), referida a la imposibilidad legal de ejecución de sentencia como de simple carácter administrativo, cuando tiene lugar en el ámbito del urbanismo mediante la aprobación -con posterioridad a una resolución jurisdiccional- de un nuevo planeamiento que viene a adaptarse, o a 'legalizar', la actuación previamente anulada.

Se mencionan en este sentido las Sentencias del 22 de enero de 1997 , de 30 de enero de 2001 , de 10 de diciembre de 2003 y 4 de mayo de 2004 , declarando esta última que si bien '..la Administración sigue disponiendo de sus facultades de ordenación urbanística y, por tanto, de modificación de las determinaciones aplicables, debe, si ello incide sobre actuaciones ya declaradas ilegales en sentencia firme, demostrar que la modificación no tiene la finalidad de convertir lo ilegal en legal, sino la de atender racionalmente al interés público urbanístico..'.

En esta misma línea se expresa la Sentencia de 5 de abril de 2001 (casación 3655/1996 ), según la cual la modificación del planeamiento '..no será causa de inejecución de la sentencia si ha sido realizada con la intención de incumplir la sentencia, o mejor, con la intención de que ésta no se ejecute..'. Como ha dicho la Sentencia de 31 de marzo de 2010 (casación 6214/2007 ), '..esta conclusión (matizada y que remite la solución al examen de las circunstancias concretas en cada caso) justifica la diversidad de decisiones que este Tribunal Supremo ha adoptado, y que van desde la afirmación de que la modificación del planeamiento es causa de inejecución de las sentencias (autos de 3 de mayo de 1989 y 22 de febrero de 1994 y sentencia de 12 de septiembre de 1995 ) hasta la conclusión de que la modificación del planeamiento no es causa de inejecución (autos de 5 de abril de 1988 y de 16 de julio de 1991 y sentencia de 23 de julio de 1998 )..'.

QUINTO: En cuanto al cuarto de los motivos alegados por la parte recurrente, que estriba n entender que el Plan General incurre en vicio de nulidad en tanto en cuanto recurre indebidamente a las técnicas de equidistribución de beneficios y cargas para así evitar la aplicación de los supuestos indemnizatorios legales por la responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas quebranto no solo el principio de igualdad ya que se da el mismo tratamiento a quien respeto la legalidad y a quien no lo hizo, sino también los de confianza legitima y buena fe, así como el de la responsabilidad patrimonial de la administración, el mismo no puede ser acogido pues, en orden al quebrantamiento del principio de igualdad, que se sustenta por un lado en que a ls parcelas colindantes o próximas no se las ha clasificado como suelo urbano no consolidado, por otro la lado en que no se hace referencia alguna a los convenios suscritos que amparan las licencias merced a las cuales se construyó, por otro lado que existen parcelas libres que posibilitan espacios libres para dotaciones publicas y por otro lado que en su día se satisfizo a las arcas públicas 1.265.731,49 euros, el mismo no puede ser acogido pues - con independencia de que algunos argumentos son ajenos al principio de igualdad , que propiamente habría que constreñirlo al argumento relativo al distinto tratamiento con respecto a las parceles colindantes o próximas - pues con respecto al tratamiento desigualitario que se denuncia, al no clasificarse de la misma manera parcelas que se encuentran en igual situación, por cuanto que no solo no se ha acreditado que entre ellas existan las mismas circunstancias que obligasen a una misma clasificación, sino que, aun cuando así fuese, ello no sería motivo suficiente para entender no ajustada a derecho la clasificación como de suelo urbano no consolidado de la parcela, ya que si de lo que se trata es de normalizar, ajustándolas al nuevo planeamiento, la situación jurídica de las parcelas, la posible ilegalidad de otras no exime a la de autos de su normalización, no siendo óbice a ello el que con anterioridad hubiesen satisfecho, para poder obtener la licencia de construcción, la cantidad anteriormente mencionada, pues una vez que consta que la urbanización se llevó a cabo en contra de las determinaciones urbanísticas del Plan General de 1986 - con exceso de aprovechamiento, aumento de la densidad de población y sin las dotaciones públicas - es preciso reajustar dicha situación al nuevo planeamiento, lo que conlleva la desestimación del sub-motivo, conclusión que se proyecta al segundo de los submotivos relativo a que la urbanización se llevo a cabo con el amparo de una licencia que no solo se ajustaba al Plan, sino que además fue declarada ajustada a derecho por sentencia judicial, pues en orden al convenio suscrito en su día, al no respetar las determinaciones urbanísticas del Plan de 1986 y no ser modificado éste para ajustarlo a lo pactado en el convenio, es claro que no puede prevalecer éste sobre aquel, y en orden a que la licencia hubiese sido declarada ajustada a derecho por sentencia judicial, al desestimarse en su día el recurso interpuesto, porque como afirma la parte codemandada, Junta e Andalucía, y así consta en la sentencia dictada en el recurso, la Sala no se pronunció sobre el fondo, pues el recurso no se admitió a trámite.

SEXTO: Continuando con el anterior motivo, en concreto con los submotivos relativos a la infracción de los principios de confianza legítima y buena fe, así como el de responsabilidad patrimonial de la administración, los mismos no pueden ser atendidos pues en orden a los dos primeros, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia entre otras, dictada en el recurso 696/2010 ' Entrando a conocer de los motivos Séptimo y Octavo de los alegados por la recurrente, en el que se denuncia por un lado el quebrantamiento del principio de la protección de la confianza legítima en cuanto que la actual clasificación altera la anterior del PGOU de 1986 que los ordenaba como urbanizable residencial a la par que el propio Ayuntamiento suscribió en 1994 un convenio de planeamiento, concediendo en 2003 licencia y por otro lado que de mantenerse la ordenación acordada se estaría actuando contra los propios actos, visto lo convenido con la parte y la licencia otorgada, los mismos no pueden ser acogidos pues en orden al primero de ellos, recogido en el art. 30-1 de la Ley 30/1992 al venir necesitado para su apreciación de que la actuación administrativa anterior haya provocado en el administrado una convicción psicológica de certeza y seguridad, si bien dicha convicción no ha de ser puramente subjetiva en el sentido de que depende de la simple creencia del interesado, sino que tiene que venir apoyada en actos externos o inequívocos en los que razonablemente se justifique la confianza, y teniendo en cuenta al respecto que como afirma la parte demandada, Junta de Andalucía, no es sostenible, a la vista de la notoriedad de los hechos, que la licencia otorgada revistiese visos de legalidad, no procede invocar dicho principio pues en definitiva, el mismo requiere como premisa que el actuar de las partes no contravenga la legalidad; y en orden al segundo de ellos, contravención del principio de los propios actos porque no solo requiere que el acto o situación jurídica que ha de mantenerse so pena que quebrantarlo, sea un acto válido, sino que además, aún cuando el acto sea válido no garantiza la perpetuación de la situación existente; la cual puede ser modificada en el marco de la facultad de apreciación de las instituciones y poderes públicos para imponer nuevas regulaciones apreciando las necesidades del interés general, lo que es aplicable al caso en tanto en cuanto las contracciones llevadas a cabo no se encontraban ajustadas, al Planeamiento.'

En orden al quebrantamiento del principio de responsabilidad patrimonial de la administración, igualmente ha de ser desestimado, porque por un lado no es misión del Plan General el determinar si procede o no dicha responsabilidad y por otro, en cuanto a que no se contemple los supuestos y cláusula general indemnizatoria de los artículos 35 y 26 del RD Legislativo 2/08 porque el supuesto no se subsume en lo dispuesto en dichos preceptos.

SÉPTIMO:Entrando a conocer acerca del quinto de los motivos alegados por el recurrente, que estriba en entender que el Plan General, en cuanto que establece un régimen de fuera de ordenación a las edificaciones afectadas, régimen excesivamente gravoso y exhaustivo para los administrados por cuanto que bloquea prácticamente el régimen de los edificios y suelo urbano no consolidado sin prever ningún tipo de indemnización, el mismo puede ser atendido pues partiendo del hecho de que la situación de fuera de ordenación tiene lugar cuando las edificaciones erigidas con anterioridad al Plan no se ajustan a los terrenos que declara el planeamiento lo que hace que, con respecto a ellos se establezca un régimen transitorio caracterizado por limitar las posibles actuaciones a fin de conciliar los intereses de los particulares y los generales establecidos en el Plan, y teniendo en cuenta que lo que éste hace, lejos de declarar disconforme con el mismo la urbanización, es normalizar su situación, es decir lo contrario a lo que constituye la declaración de fuera reordenación, el supuesto no se subsume en lo dispuesto en el articulo 34-b de la LOUA, por lo que el motivo ha de decaer.

OCTAVO: Entrando a conocer del sexto de los motivos alegados por la recurrente, que se contrae a entender, al amparo de lo dispuesto en el articulo 30-2 de la LOUA, que al haberse producido la aprobación definitiva de la revisión del Plan, sin incorporar a ella el régimen indemnizatorio de la administración derivado del hecho de que por un lado, en su día se suscribió un convenio urbanístico que le facultaba para construir y por otro lado por haberle otorgado la licencia necesaria para ello, el mismo ha de ser desestimado pues, aparte de lo razonado en el fundamento de derecho tercero en cuanto a la innecesariedad de que el Plan General establezca partida alguna para proceder a tal tipo de indemnizaciones, al ser lo cierto que el que se hubiese suscrito un convenio y se haya otorgado la licencia de obras oportuna, no supone que el Plan General tenga que pronunciarse sobre su procedencia o no de indemnizar a quien procedió a construir, siendo ésta una cuestión a discutir en un procedimiento aparte si llegase el caso.

NOVENO: Entrando a conocer del séptimo de los motivos alegados por la recurrente por el que se sostiene que un vez que se procedió a la construcción y venta a terceros de las viviendas levantadas al amparo de la licencia oportuna, no cabe, sin el procedimiento administrativo o judicial revisorio de su legalidad, desconocer dicho hecho toda vez que los actos administrativos se presumen válidos, el mismo no puede ser atendido pues una cosa es que en su día pudiese haberse ejercitado la acción de nulidad de la licencia por contravenir el Plan de 1986, y otra distinta es entender que su falta de ejercicio conlleva por si misma una legalización de lo construido, de manera que si la urbanización contravenía dicho planeamiento, nada obsta a que se normalice su situación adaptándola al nuevo Plan General, para lo cual y según se razonó en el fundamento de derecho quinto anterior la LOUA establece el correspondiente procedimiento de normalización.

DÉCIMO: Por último y en cuanto al octavo de los motivos alegados relativo a entender que no se ha respetado el deber de resolver por parte de la Administración sobre las alegaciones, ni el deber de motivarlas, lo que se ha incumplido en la medida en que en la aprobación definitiva no se justifica porqué se altera el numero de viviendas y el porcentaje dotacional, el mismo no puede ser acogido y ello por cuanto que en primer lugar, en los documento nº 7 y 22 de los que se acompañan con la demanda y en los que la parte hace recaer la prueba del alegato, en orden a la densidad de las viviendas se remite a las existentes, y en cuanto a las alegaciones formuladas en su día, referidas al destino de jardines privados y no públicos, en el consta la motivación necesaria que justifica la solución definitiva adoptada en el PGOU, en segundo lugar en cuanto al porcentaje que para usos dotacionales públicos se eleva del 21,41 que consta en la aprobación provisional al 23,43 en la definitiva, porque ello es consecuencia de la modificación de la superficie reservada a espacios libres que como tal la parte no impugna, por todo lo cual el motivo no puede ser acogido.

UNDÉCIMO: En cuanto al pago de las costas procesales y visto el resultado parcialmente estimatorio del recurso, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª Marta García Solera en nombre y representación indicados, contra la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía de 25 de Febrero de 2010, en cuanto que aprobó el Plan General de Ordenación Urbana de Marbella, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Firmada la presente, líbrese testimonio de la misma para unir al procedimiento.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella podrá interponerse recurso de casación en el plazo de diez días, ante esta Sala, para que conozca de él la Sala 3ª del Tribunal Supremo.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.