Sentencia Administrativo Nº 1455/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 862/2012 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2012/0006823

RECURSO DE APELACIÓN 862/2012-T

SENTENCIA NÚMERO 1455

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 862/2012-T, interpuesto por la mercantil GRUPO CASABELLA PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.A., representado por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez, contra la Sentencia dictada el 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 81/2010. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DE HENARES, representado por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de octubre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 81/2010, por la que desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra el Decreto del Concejal Delegado de Hacienda del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, de fecha 26 de enero de 2010 (folio 4 y ss. del expediente administrativo), desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto de 20 de abril de 2009 (folio 67 y ss), por el que se ratificaba el Acta de Inspección de Tributos Locales nº 18016 incoado con objeto de regularizar su situación tributaria respecto al concepto tributario Impuesto sobre construcciones, instalaciones y obras, referente a la construcción de un complejo de servicios terciarios compuesto de 8 edificios denominados a, b, c, d, e, f, g y h en la parcela nº 7 del Subsector Sur del Sector 101 'La Garena' (folio 70 y ss.), en la que se formulaba como propuesta de liquidación definitiva por el referido impuesto la siguiente:

Base imponible ICIO: 24.163.864,94 €

Tipo: 4%

Cuota: 966.554,59 €

Liquidaciones ICIO efectuadas: 592.803,42 €

Diferencial Cuotas y Deuda a ingresar: 373.751,17 €

La precitada Sentencia, tras realizar un planteamiento de la cuestión controvertida sometida a consideración del Juzgador de instancia, así como de las respectivas posiciones de las partes procesales (fundamento jurídico primero), rechaza las alegaciones de la mercantil recurrente referentes a la falta de motivación de la resolución impugnada, a la existencia de una serie de defectos formales, así como la prescripción del derecho de la Administración para liquidar y reclamar la deuda tributaria (fundamento jurídico segundo). Y en cuanto al fondo del asunto, igualmente, se desestiman las alegaciones de la recurrente referidas a la partida de beneficio industrial y gastos generales, así como las referidas a la exclusión de determinadas partidas de la base imponible, e indicando que la declaración judicial en concurso de la recurrente en nada afecta a la resolución del recurso contencioso-administrativo, sino tan solo al tratamiento del crédito resultante (fundamento jurídico tercero).

La representación procesal de la mercantil apelante muestra su disconformidad con la precitada Sentencia y para ello aduce que el Juzgador de instancia ha cometido error en la valoración de la prueba practicada, ocasionando con ello infracción de ley e indefensión en la recurrente al vulnerar sus derechos constitucionales, en concreto los recogidos en el artículo 24 de la Constitución . Así pone de manifiesto, en contra de lo concluido en la Sentencia apelada, que ha existido ausencia de trámite de audiencia previa a la firma de las actas; que existe falta de motivación en la resolución impugnada; que considera erróneo el criterio de la Sentencia en cuanto a la cuantificación o porcentaje aplicable al denominado beneficio industrial; que en relación con determinadas partidas, referidas a ciertas obras realizadas en dominio público a petición del propio Ayuntamiento, niega que la recurrente pueda ser considerada sujeto pasivo del impuesto; y que la Sentencia equipara indebidamente los conceptos de instalaciones y maquinaria; y que resulta erróneo.

El Ayuntamiento demandado-apelado muestra su conformidad con la resolución recurrida en apelación, solicitando la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.-Defectos formales en la tramitación del procedimiento de inspección.

Examinadas las alegaciones formuladas por las partes personadas que han quedado expuestas y puestas en relación con los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia de instancia, la controversia jurídica gira en torno a las cuestiones siguientes: a) Existencia de defectos formales: ausencia del trámite de audiencia previo a la formulación del Acta de disconformidad y defectuosa foliación del expediente administrativo; b) Falta de motivación de las resoluciones impugnadas; c) Exclusión de determinadas partidas de la Base imponible del ICIO; d) Porcentaje aplicable a la partida de Beneficio industrial y gastos generales; y e) No condición de la recurrente como sujeto pasivo del ICIO en relación con determinadas obras realizadas en dominio público; a cuyo concreto examen pasamos a continuación.

En cuando a la primera de las objeciones opuesta por la mercantil apelante, falta o ausencia del trámite de audiencia previo a la formulación del correspondiente Acta de disconformidad, argumenta que si bien el mismo existió, advierte sin embargo que con posterioridad al mismo fue incorporada al expediente una ingente documentación, que ha sido tenida en cuenta por la Administración para la formulación de la propuesta de regulación, sin que la misma hubiese sido trasladada previamente a la recurrente. A este respecto señala que cuando fue efectuado el requerimiento de audiencia previa a la formalización de las actas, no existía en el procedimiento casi la mitad de la documentación con posterioridad existente. Pone de manifiesto que con posterioridad al citado requerimiento, a la mercantil recurrente se le solicitó la aportación de más documentación, obteniendo el actuario otra diferente, además de haber tenido en cuenta la aportada por la recurrente en el trámite de alegaciones. En concreto se refiere al requerimiento que consta al folio 105 del expediente, de fecha 30 de octubre de 2008, cuando el requerimiento de trámite de audiencia se efectuó el 5 de marzo de 2008. Con tal actuación, entiende, se le ha producido indefensión. Entiende por ello infringido el artículo 157 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante LGT) y artículos 96 y 183 del 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (en adelante, RGIT), lo que supone, a su parecer, causa de nulidad de las actuaciones inspectoras.

Para la correcta resolución de la cuestión así planteada conviene traer a colación el artículo 157.1 LGT , según el cual: 'Con carácter previo a la firma del acta de disconformidad se concederá trámite de audiencia al interesado para que alegue lo que convenga a su derecho', así como el artículo 183 RGIT , que dice, en su párrafo primero: 'Cuando el órgano de inspección considere que se han obtenido los datos y las pruebas necesarios para fundamentar la propuesta de regularización o para considerar correcta la situación tributaria del obligado, se notificará el inicio del trámite de audiencia previo a la formalización de las actas de conformidad o de disconformidad, que se regirá por lo dispuesto en el artículo 96'.

En el caso concreto, en fecha 5 de marzo de 2008 se concede a la aquí recurrente dicho trámite de audiencia previa, a la vez que se le hacía saber la futura propuesta de liquidación definitiva, para lo que se partía de una Base imponible de 25.223.879,56 € y se concluía en una Diferencia de cuotas y Deuda tributaria cifrada en 416.151,76 (folios 150 y 151 del expediente), efectuándose las alegaciones correspondientes en fecha 1 de abril de 2008 (folios 113 y siguientes).

Como pone de manifiesto la recurrente, con posterioridad a dicho trámite de audiencia fue requerida para la aportación de determinada documentación. En concreto, ello acontece en fechas 23 de junio de 2008 (folio 111), 1 de septiembre de 2008 (folio 109) y 30 de octubre de 2008 (folio 105), siendo esta última entregada el posterior 20 de noviembre de 2008 (folio 104).

A continuación, incorporada al expediente la documentación aportada y sin concesión de nuevo trámite de audiencia, en fecha 3 de marzo de 2009, se emite el correspondiente informe en aplicación del artículo 188.2 RGIT (folios 79 y siguientes) y se extiende la correspondiente Acta de disconformidad (folios 70 y siguientes).

Es claro, por tanto, que con tal proceder, no concesión de nuevo trámite de audiencia, se comete un defecto de forma, pero ello únicamente será determinante de la anulabilidad del acto cuando hayan producido indefensión a los interesados, así lo dice expresamente el artículo 63.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y una constante jurisprudencia. Esto es, el incumplimiento del trámite reseñado no produce de modo automático la anulación del expediente. Habrá de estarse, en todo caso, a las circunstancias del caso contemplado y con base en las mismas determinar si la recurrente sufrió o no indefensión.

A este respecto, podemos traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2010 (rec. 416/2005 ), según la cual 'la indefensión, como vicio invalidante, ha de tener un carácter material y no meramente formal; para que la omisión de un trámite genere una indefensión con efectos anulatorios debe haber dejado al administrado en una situación en la que le haya sido imposible alegar o defenderse, con exposición de cuál hubiera sido la situación a la que podría haberse llegado de cumplirse los requisitos legales y únicamente vicia de nulidad la omisión del trámite cuando el recurrente acredite que tal circunstancia, además de privarle de un elemento esencial para su defensa, pudo haber influido de forma decisiva en el resultado de la liquidación, provocándose así una situación de indefensión material'; añadiendo que 'Esta regla de la relativización de los vicios de forma, que no determinan 'per se' la anulabilidad sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de aquellas consecuencias, es también predicable cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de puesta de manifiesto para la formulación de alegaciones. Si él no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión del trámite de alegaciones deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En definitiva, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación y prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses'.

La actora se limita a apuntar la infracción procedimental en que se incurrió por la Administración al notificar la propuesta de liquidación, pero no razona la trascendencia que hubiera tenido para sus intereses esa omisión ni poner de relieve el alcance material que de dicha omisión se ha derivado.

Y analizando las circunstancias del caso concreto nos decantamos por negar que la recurrente haya sufrido indefensión alguna, y ello por cuanto que, en primer lugar, no hubo ausencia total del preceptivo trámite de audiencia, sino que dicha ausencia afectó, únicamente, a la documentación aportada con posterioridad a las alegaciones efectuadas en fecha 1 de abril de 2008. Y en segundo lugar, no debe olvidarse que los únicos documentos que fueron incorporados fueron los aportados al expediente por la propia recurrente a requerimientos varios de la Inspección actuante, y buena prueba de ello lo constituye el hecho de que la recurrente, ni en vía administrativa, ni en vía jurisdiccional, ha indicado qué otros documentos, distintos a los por ella aportados, fueron incorporados al expediente.

No debe perderse de vista, igualmente, que las alegaciones que la recurrente, como obligado tributario, pudo realizar en el trámite de audiencia previo a la firma del acta de disconformidad, podía formular nuevas alegaciones ante el órgano competente para liquidar, en el plazo de quince días desde la notificación del acta y del informe ampliatorio del actuario ( artículo 157.3 LGT ), y sin embargo no efectuó alegación de tipo alguno.

Por tanto, los documentos tenidos en cuenta por la Inspección para la redacción del Acta de disconformidad eran todos ellos conocidos por la recurrente, por lo que no cabe, por tanto, apreciar, como ya se ha dicho, indefensión material alguna.

Por otra parte, a igual conclusión desestimatoria llegamos con respecto a la alegada defectuosa foliación del expediente administrativo remitido a esta jurisdicción, en la medida en que tampoco razona la recurrente la trascendencia que hubiera tenido para sus intereses la supuesta foliación defectuosa, y ello sin olvidar, como acertadamente razona la representación procesal del Ayuntamiento apelado, que de haber considerado la actora ello un problema bien pudo haber devuelto dicho expediente al Juzgado poniendo de relieve las anomalías observadas, incluida la carencia de índice, solicitando su subsanación por la Administración demandada. No lo hizo así, sino que redactó el oportuno escrito de demanda por lo que no le es dable alegar la irregular foliación del expediente cuando ello podía cuando no instó previamente, pudiendo hacerlo, su corrección en la propia instancia.

TERCERO.- Falta de motivación de las resoluciones impugnadas.

La siguiente cuestión a examinar viene referida a la imputación de la falta de motivación de las resoluciones impugnada. Al respecto sostiene la recurrente que tanto el Acta recurrida como el Decreto del Concejal Delegado de Hacienda, adolecen de una total ausencia de motivación, ocasionando indefensión a la actora, limitando su derecho de defensa.

Concretamente, sostiene que el Acta de disconformidad no contiene las menciones obligatorias reseñadas en los apartados c ) y d) del artículo 153 LGT .

El artículo 153 LGT dispone que las actas que documenten el resultado de las actuaciones inspectoras deberán contener, entre otras y en lo que ahora nos interesa, las siguientes menciones, referidas en las letras c) y d): 'Los elementos esenciales del hecho imponible o presupuesto de hecho de la obligación tributaria y de su atribución al obligado tributario, así como los fundamentos de derecho en que se base la regularización' y 'En su caso, la regularización de la situación tributaria del obligado y la propuesta de liquidación que proceda'.

Por su parte, el artículo 157.2 LGT dispone que: 'Cuando el obligado tributario o su representante no suscriba el acta o manifieste su disconformidad con la propuesta de regularización que formule la inspección de los tributos, se hará constar expresamente esta circunstancia en el acta, a la que se acompañará un informe del actuario en el que se expongan los fundamentos de derecho en que se base la propuesta de regularización'.

Como advierte el Tribunal Supremo, con tanta claridad como contundencia, en su Sentencia de 27 de octubre de 2001 (rec. cas. 796/1996 ), 'de una vez por todas, debe quedar claro que en el cuerpo del Acta de disconformidad es donde deben incluirse todos los elementos del hecho imponible, de la base imponible, de las circunstancias que determinan la sujeción pasiva, de la aplicación espacial y temporal, etc., con cita de los preceptos legales y reglamentarios al caso, [...] quedando relegado el Informe ampliatorio, esencialmente, a la exposición amplia de su completa fundamentación jurídica, con la cita obligada de la doctrina administrativa y de la Jurisprudencial si la hubiere, no existiendo obviamente inconveniente en utilizar el Informe ampliatorio para el desarrollo detallado de los hechos consignados en el Acta, pero, insistimos, los elementos esenciales de la obligación jurídico-tributaria deben incluirse con el máximo detalle en el Acta de disconformidad, que es la que goza de presunción de veracidad [...], no el Informe ampliatorio que esencialmente es un documento que no constata hechos, sino explicaciones y razonamientos jurídicos'.

Pues bien, examinada el Acta de disconformidad suscrita (folios 70 y siguientes), y en contra del parecer de la recurrente, observamos que en la misma los elementos esenciales del hecho imponible, de la Base imponible, así como de los criterios utilizados para la cuantificación de ésta última, con expresa mención de la doctrina administrativa y jurisprudencial aplicada

Así se hace mención del total de las Certificaciones de obra (26.050.672,88 €, conforme el Anexo 1), total de facturas de gastos de construcción (3.252.351,10 €, conforme el Anexo 2), importe total de partidas a excluir (550.209,92 €, previa explicación en el propio Acta del criterio adoptado y minuciosamente detallado en el Informe del actuario, obrante a los folios 79 y siguientes) e importe por Beneficio industrial y gastos generales (4.588.949,12 €, que representa un 15,96 %). De todo ello obtiene un Base imponible de 24.163.864,94 €, que aplicado un tipo del 4%, resulta una cuota de 966.554,59 €, que deducida las cantidades abonadas (592.803,42 €), resulta una diferencia de cuota y deuda a ingresar de 373.751, 17 €.

En conclusión, no se observa la falta de motivación denunciada.

CUARTO.- Partidas a excluir de la Base imponible del ICIO.

La mercantil recurrente, como ya lo hiciera en la instancia, viene a sostener en el recurso de apelación (folios 12 a 22 del escrito formalizando el recurso de apelación) la indebida inclusión en el Base imponible del ICIO de determinada maquinaria que, según doctrina jurisprudencial, considera que debía quedar fuera de la misma. Asimismo, considera la indebida inclusión en la Base imponible de determinadas facturas que nada tienen que ver con el coste de ejecución material de la obra y que por ello deberían quedar también fuera de la misma.

Con anterioridad al estudio particularizado de las concretas partidas que la recurrente sostiene que deben ser excluidas de la Base imponible del ICIO, conviene que realicemos una serie de consideraciones jurídicas respecto del Hecho imponible y determinación de la Base imponible del ICIO.

Como es sabido, el artículo 100, párrafo primero, del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales , establece que 'El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras es un tributo indirecto cuyo hecho imponible está constituido por la realización, dentro del término municipal, de cualquier construcción, instalación u obra para la que se exija obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, se haya obtenido o no dicha licencia, siempre que su expedición corresponda al ayuntamiento de la imposición', cuya base imponible (artículo 102.1 de dicho Texto Refundido) está constituida por el coste 'real y efectivo' de la construcción, instalación u obra, entendiéndose por tal, a estos efectos, el 'coste de ejecución material de aquélla', sin que formen parte de la base imponible 'el Impuesto sobre el Valor Añadido y demás impuestos análogos propios de regímenes especiales, las tasas, precios públicos y demás prestaciones patrimoniales de carácter público local relacionadas, en su caso, con la construcción, instalación u obra, ni tampoco los honorarios de profesionales, el beneficio empresarial del contratista ni cualquier otro concepto que no integre, estrictamente, el coste de ejecución material'.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 :

'Debe significarse, ante todo, que el anteriorart. 103 de la Ley 39/1988 se modificó,primero por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, y luego por la Ley 51/2002, pretendiéndose con la última modificación aclarar, por un lado, qué se entiende por coste real y efectivo de la construcción, instalación u obra: el coste de ejecución material de aquélla, para adaptarse a los criterios que había establecido el Tribunal Supremo, como reconoce la propia Exposición de Motivos y, por otro, añadir otros conceptos excluidos en la regulación anterior, como los honorarios de profesionales, el beneficio empresarial del contratista y, en general, cualquier otro concepto que no integre, estrictamente, el coste de ejecución material.

Esta redacción pasa al actualart. 102 del Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004.

La Jurisprudencia había señalado que el coste real y efectivo de la construcción no estaba constituido, como la simple expresión gramatical pudiera hacer suponer, por todos los desembolsos efectuados por el dueño de la obra, sino por el presupuesto de ejecución material de la construcción, instalación u obra, por lo que no se podían incluir en la base imponible los gastos generales, el beneficio industrial ni los honorarios técnicos, ya de redacción del proyecto, ya de la dirección de la obra, ni los gastos referentes al estudio relativo a seguridad e higiene en el trabajo, y ello por ser estos gastos ajenos al estricto concepto de obra civil, (sentencias de 24 de mayo de 1999,5y24 de julio de 1999y15 de abril de 2000, entre otras)'.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2010 , ya citada, en la que el Alto Tribunal viene a dejar constancia de que de la Base Imponible han venido siendo excluidos:

'los importes correspondientes a equipos, máquinas e instalaciones construidos por tercero fuera de la obra e incorporados a ella, en el sentido de no computar el valor de lo instalado aunque sí el coste de su instalación (sentencias de 18 de junio de 1997ylas que en ella se citan de 3 de abril,29 de mayoy28 de junio de 1996;5 de julioy24 de septiembre de 1999)'.

Y añade, en lo que aquí interesa:

'... Lassentencias de 16y18 de enero de 1995,recordadas por la de 15 de febrero de 1995, declararon que, puesto que la base imponible es la medida de la capacidad contributiva contenida en la definición del hecho imponible y que elart. 101 de la Ley de Haciendas Locales(actual art. 100) no sujeta al Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras a toda construcción, instalación u obra sino únicamente a aquéllas para cuya realización se exija la obtención de la correspondiente licencia de obras o urbanística, no están sujetas las instalaciones que se vayan a colocar sobre una determinada obra ya realizada cuando para ello, aunque precise algún tipo de licencia, no sea necesario proveerse de licencia de obras o urbanística, rechazando que puedan calificarse como instalaciones externas a la obra partidas como las de fontanería y sanitarios, electricidad, climatización, instalaciones especiales y vidriera que son elementos inseparables de aquélla y figuran en el mismo proyecto que sirvió de base para obtener la licencia.

Esta doctrina fue matizada en la posteriorsentencia de 15 de marzo de 1995, al señalar que 'la diferenciación entre coste de la obra civil y coste de las instalaciones no es por sí misma determinante para excluir el importe de este último de lo que el art. 103 LHL (actual 102) considera como coste real y efectivo de la construcción, instalación y obra que constituye la base imponible del ICIO, como tampoco lo es la naturaleza fija o removible de las instalaciones o su incorporación al terreno de manera más o menos permanente, porque el art. 101 LHL (actual 100) sujeta al impuesto tanto la realización de construcciones y obras como de instalaciones con tal que para unas y otras se requiera proveerse de licencia de obras o urbanística, de modo que lo decisivo es este segundo requisito, que remite alart. 178 de la Ley del Sueloy por medio de él, alart. 1 del Reglamento de Disciplina Urbanísticay no a todos los supuestos que en él se prevén sino sólo a aquéllos en que la licencia que se exija sea precisamente de obras u urbanística.'

Asimismo, resulta interesante recordar, en la misma línea, lasentencia de 21 de junio de 1999, que contempla un nuevo proyecto de obras, complementario de otro anterior, donde se expresaban y cuantificaban las instalaciones que realmente integraban la construcción de una estación transformadora, en cuanto admite en el coste real y efectivo de la obra 'las partidas correspondientes a los equipos, maquinaria e instalaciones que se construyan, coloquen o efectúan, -como elementos técnicos inseparables de la propia obra e integrantes del mismo proyecto que sirvió para solicitar y obtener la correspondiente licencia- en el conjunto constructivo de lo que, según ocurre en el caso de autos, va a constituir o constituye, a modo de un solo todo, la Estación Transformadora proyectada.'

Finalmente, lasentencia de 5 de octubre de 2004indica que 'lo esencial es que las instalaciones, aparte de inseparables de la obra, figuren en el mismo proyecto de ejecución que sirvió de base para obtener la licencia de obras, pues no puede reducirse la obra sometida al ICIO a la que integran las partidas de albañilería (cimentación, estructura, muros perimetrales, forjados, cubiertas, tabiquería, etc.), sino que alcanza también a aquellas instalaciones, como las de electricidad, fontanería, saneamiento, calefacción, aire acondicionado centralizado, ascensores y cuantas normalmente discurren por conducciones empotradas y sirven, además, para proveer a la construcción de servicios esenciales para su habitualidad o utilización.'

La conclusión a que se llega de la jurisprudencia es que si bien se excluyen de la base imponible del ICIO el coste de equipos, la maquinaria e instalaciones mecánicas, salvo el coste de su instalación, construidos por terceros fuera de obra e incorporados a la misma y que por sí mismas no necesitan licencia urbanística, esta exclusión no alcanza al coste de los equipos, maquinaria e instalaciones que se construyen, colocan o efectúan como elementos técnicos inseparables de la propia obra, e integrantes del proyecto para el que se solicita la licencia de obras u urbanística y que carezcan de la identidad propia respecto de la construcción realizada'.

Esto es, si bien se considera que la maquinaria y equipos construidos fuera de la obra quedan excluidos de la base del ICIO, aunque no su coste de instalación, queda fuera de dicha exclusión y por tanto se incluye en la base imponible, las instalaciones que son esenciales para el uso y habitabilidad de la construcción y que en general -aunque no exclusivamente- van empotradas (instalación eléctrica, ascensores, plafones eléctricos, sanitarios...). Se distinguen así en la doctrina del propio Tribunal Supremo los elementos meramente incorporados a la obra pero que han sido construidos fuera de la misma y que se excluyen, de aquellos otros que van empotrados, son inseparables de aquélla y se incluyeron en el proyecto, los cuales sí forman parte de la base imponible.

QUINTO.-Realizadas las anteriores consideraciones jurídicas procederá que pasemos, en primer lugar, al estudio de las partidas que la recurrente sostiene su indebida inclusión en la Base imponible en base a considerar que en la misma no debe ser incluido el coste de la maquinaria e instalaciones mecánicas, salvo su instalación, que por sí mismas no necesiten de licencia urbanística, aunque precisen de alguna otra autorización administrativa. En este sentido invoca la Ley 8/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, en concordancia con la Ordenanza de tramitación de licencias aprobada el 21 de noviembre de 2000, en cuanto que no se está obligado a pedir licencia en el caso de obras de mantenimiento y conservación interior de los edificios que no afecten a su distribución interior ni impliquen la apertura de nuevos huecos, ni las obras de redistribución y acondicionamiento de vivienda que no afecten a estructura ni ha fachadas; añadiendo que tampoco están sujetas a la obligación de pedir licencia las obras de jardinería en parcelas privas.

De dichas consideraciones la recurrente deduce que la modificación de una instalación de calefacción, agua, luz, teléfono, que no afecten a estructuras y fachadas, realizada de forma aislada, no está sometida a la obligación de obtener licencia y por tanto no deberían formar parte de la Base imponible del ICIO.

A continuación pasamos al estudio de los concretos conceptos y partidas que se pretenden excluir de la base imponible por la recurrente, siguiendo para ello el mismo orden con el que aparecen reseñadas en el escrito de apelación:

a) Facturas de GIACOMINI, por un importe total de 660.604,91 €. Sostiene que lo facturado en las mismas son materiales construidos fuera de la obra, e instalados en la misma, correspondientes al suelo radiante del edificio. Entiende que el suelo radiante no afecta ni a la estructura ni a la fachada del inmueble, por lo que su instalación o remoción no están sujetos al ICIO.

Dicha pretensión deberá ser rechazada porcuanto que en absoluto se acomoda a la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado anterior de esta fundamentación. En efecto, como se desprende de la propia resolución impugnada, la instalación del suelo radiante sirve para proveer a la construcción de servicios esenciales para su habitabilidad o utilización tales como climatización. Se trata de elementos integrantes de en el propio Proyecto Básico aportado para la solicitud de Licencia de Obras, en el que se especificaba que los acabados interiores de oficinas serían con paneles radiantes para climatización.

b) Factura de ITRA, S.A., por importe de 52.500 €, correspondientes a una bomba de calor, maquinaria construida fuera e incorporada.

Concurre aquí idénticas las circunstancias a las contempladas en el punto anterior, por lo que también deberá rechazarse la alegación de la recurrente.

c) Facturas de COMPLUTEL COMUNICACIONES, S.L., por importe de 33.123, 12 €, que se corresponden con centralitas telefónicas y Rack.

También debe desestimarse dicha pretensión toda vez que la centralita, cableado y conexiones constituyen instalaciones necesarias para proveer a la construcción de servicios esenciales para la habitabilidad o utilización y que se especifican, según se expresa en la resolución impugnada, en el Proyecto de Infraestructura Común de Acceso a Servicios de Telecomunicaciones, visado el 15 de julio de 2.003 y que integra al expediente de Licencia de Obras.

d) Factura 505866 emitida por la entidad ELECTROLUX PROFESIONAL, S.A., por importe de 4.432,86 €, al referirse a maquinaria de cocina, siendo un mero conductor exterior.

Procede su desestimación toda vez que el conductor exterior de extracción, elemento integrante del capítulo 16 del Proyecto de Ejecución (ventilación), debe reputarse una instalación necesaria para la habitabilidad o utilización de la construcción.

e) Facturas emitidas por la entidad BP SOLAR ESPAÑA, S.A., por importe de 441.480,82 €. Al respecto se manifiesta que también se trata de maquinaría construida fuera de la obra e instalada en la misma.

Nada dice la recurrente sobre la concreta maquinaria, equipo e instalaciones en dichas facturas presentadas, por lo que necesariamente deberemos concluir que los mismos sirven o resultan necesarios para proveer de servicios esenciales de habitabilidad o utilización del edificio; no habiéndose acreditado lo contrario por la recurrente.

f) Facturas emitidas por la entidad TALLERES ELÉCTRRICOS LA HIGUERA, S.L en concepto de montaje e instalación de centros de transformación y unidades de centralización.

Procede su rechazo toda vez que, como se indica en la resolución impugnada, se corresponden con en el capítulo 12 (Instalación Eléctrica) del Presupuesto de Ejecución y son instalaciones necesarias para proveer a la construcción de un servicio esencial para su habitabilidad.

g) Exclusión de una serie de capítulos de la Oferta Económica de la entidad FCC. correspondientes a la ejecución del complejo de servicios terciarios (zona comercial, hotel, torre de oficinas, edificio industrial y local 75), procede igualmente su rechazo al tratarse de capítulos o subcapítulos que quedan integrados en la unidad de obra o son necesarios para su ejecución, y sirven para proveer a la construcción de servicios esenciales para su habitabilidad correspondiéndose con los siguientes capítulos del Proyecto Básico (visado el 4 de marzo de 2.003) y del Proyecto de Ejecución (visado el 3 de octubre de 2.003) que sirvieron de base para la concesión de la licencia de obras. En concreto:

g.1) Capítulo 14 de la zona comercial (Megafonía y Comunicación Interior): son instalaciones inseparables de la obra, considerados esenciales para la habitabilidad o utilización del edificio, y además figuran en el Proyecto Básico aportado para la solicitud de Licencia de Obras se recogen las Instalaciones en locales y el capítulo 13 del Presupuesto de Ejecución se corresponde con Protección contra Incendios.

g.2) Capítulo 15 de la zona comercial (ventilación Garaje): en el Presupuesto Básico se recogen las Instalaciones en Garaje (Capitulo 7 Electricidad del Presupuesto Básico) y en el presupuesto del Proyecto de Ejecución se especifica en el capítulo 16 (ventilación).

g.3) Subcapítulo 12.01 del Hotel (centro de transformación, del capítulo instalación eléctrica), Subcapítulo 12.04 (cuadros y líneas eléctricas) y Subcapítulo 12.05 (alumbrado y usos varios): todos ellos se corresponden con el capítulo 7 (Electricidad) del Presupuesto Básico visado con fecha 4 de marzo de 2.003 y el capítulo 12 (instalación eléctrica) del Presupuesto de Ejecución visado con fecha 3 de octubre de 2.003.

g.4) Subcapítulo 12.10 del Hotel (Varios. Videoportero. Circuito cerrado, línea alimentación barrera. Barrera automática Tarjetero electrónico. Codificador tarjetero.): el capítulo 7 del Presupuesto del Proyecto Básico (P-ll) y el capítulo 12 (instalación eléctrica) del Presupuesto de Ejecución prevé esta instalación.

g.5) Capitulo 14 del Hotel (Maquinaria) Grupo electrógeno que se prevé en el capítulo 12 (instalación eléctrica) del Presupuesto Ejecución. Grupo presión agua que se prevé en el capítulo 14 (fontanería) del Presupuesto de Ejecución, Grupo presión incendios que de prevé en el capítulo 13 (Protección Contra incendios) del Presupuesto de ejecución y caja de ventilación que se prevé en el capítulo 12 del Presupuesto de Ejecución y en el Proyecto Básico (Caso práctico: Nómina Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común en contrato indefinido (jornada completa).)

g.6) Subcapítulo 16.01.001 del Hotel hasta el Subcapítulo 16.01.014.desde el Subcapítulo 16.01.089 hasta el subcapítulo 16.01.093.desde el Subcapítulo 16.01.107 hasta el subcapítulo 16.01.109, desde el Subcapítulo 16.01.113 hasta el subcapítulo 16.01.115: todos ellos referentes al capítulo de Climatización, las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se encuentran recogidos en el Proyecto Básico (P- 11), en el capítulo 8 del Presupuesto Básico y Capítulo 15 (Climatización) del Presupuesto de Ejecución.

g.7) Capítulo 21 del Hotel (megafonía y comunicación interior): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra, figurando en el proyecto que sirvió de base para la obtención de la licencia.

g.8) Subcapítulo 11.01.001 de la Torre de Oficinas (Maquinaria. Grupo de presión agua sanitaria): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recogen en Proyecto Básico (P-15) y en el capítulo 14 (fontanería) del Presupuesto de Ejecución.

g.9) Subcapítulo 13.01.001 de la Torre de Oficinas (Electricidad e iluminación. Grupo electrógeno) y subcapítulo 13.03 (alumbrado y usos varios): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Proyecto Básico (P-15) ,en el capítulo 7 del Presupuesto Básico y capítulo 12 del Presupuesto de Ejecución.

g.10) Capítulo 14 de la Torre de Oficinas ('Megafonía y Comunicación interior): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se prevé en el Presupuesto Básico (P-15) y en el Presupuesto de Ejecución en su capítulo 13 (protección contra incendios).

g.11) Capítulo 15 de la Torre de Oficinas (Climatización): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Proyecto Básico (P-15), capítulo 8 Presupuesto Básico y capítulo 15 del Presupuesto de Ejecución.

g.12) Subcapítulo 18.01.002 de la Torre de Oficinas (Ascensores. Góndola Galvanizada en cubierta): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Proyecto Básico (P-12) y capítulo 10 del Presupuesto de Ejecución.

g.13) Capítulo 11 del Edificio Industrial (instalación eléctrica): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recogen en el capítulo 19 (Electricidad) del Presupuesto Básico visado con fecha 4 de marzo de 2.003 y en el capítulo 12 (instalación eléctrica) del Presupuesto de Ejecución visado con fecha 3 de octubre de 2.003.

g.14) Capítulo 16 (producción de calor) v 17 del Edificio Industrial (Calefacción y climatización exposiciones y oficinas): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el capítulo 12 y 13 Presupuesto Básico (Pg-14Proyecto Básico), en el Proyecto de Ejecución (Proyecto de instalaciones de ventilación y climatización) y en el capítulo 15 del Presupuesto del Proyecto de Ejecución.

g.15) Capítulo 18 del Edificio Industrial (Calefacción y Ventilación talleres y recambios) Se recoge en el capítulo 12 y 13 Presupuesto Básico (Proyecto Básico P-14): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Proyecto de Ejecución (13 Proyecto de instalaciones) y en el capítulo 16 del Presupuesto de Ejecución.

g.16) Capítulo 20 del Edificio Industrial (Aire comprimido): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el capítulo 17 del Presupuesto Básico (P-14 y P- 16 P. Básico) y en el Proyecto de Ejecución (13 Proyecto de instalaciones)

g.17) Subcapítulo 22.01 del Edificio Industrial (Ventilación. Ventilación Garaje): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Presupuesto Básico(P- 14); y en el capítulo 18 del Presupuesto Básico, en el Proyecto de Ejecución (13 Proyecto de instalaciones) y en el capítulo 16 del Presupuesto de Ejecución.

g.18) Subcapítulo 22.03 del Edificio Industrial (Ventilación Taller): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Presupuesto Básico (P-14); en el capítulo 18 del Presupuesto Básico, en el Proyecto de Ejecución (13 Proyecto de instalaciones) y en el capítulo 16 del Presupuesto de Ejecución.

g.19) Capítulo 23 del Edificio Industrial (Megafonía y Comunicación interior): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Proyecto Básico (P-13); en el capítulo 18 del Presupuesto Básico, en el Proyecto de Ejecución (capítulo 13 protección contra incendios).

g.20) Capítulo 24 del Edificio Industrial (Aparatos elevadores): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recoge en el Presupuesto del Proyecto de Ejecución en el capítulo 10.

g.21) Capítulo 10 del Local 7 5(instalación eléctrica): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se recogen en el capítulo 7 (Electricidad) del Presupuesto Básico visado con fecha 4 de marzo de 2.003 y en el capítulo 12 (instalación eléctrica) del Presupuesto de Ejecución visado con fecha 3 de octubre de 2.003.

g.22) Capítulo 11 del Local 75 (Instalación Megafonía y comunicación interior): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y se prevé en el Presupuesto Básico (P-15) y en el Presupuesto de Ejecución en su capítulo 13 (protección contra incendios).

g.23) Capítulo 12 del Local 75 (Instalación protección contra incendios): las citadas instalaciones deben considerarse como elementos inseparables de la obra y Se prevé en el Presupuesto Básico (P-15) y en el Presupuesto de Ejecución en su capítulo 13 (protección contra incendios).

En definitiva, todas las anteriores partidas deben computarse en la Base imponible del ICIO en la medida de que la maquinaria e instalaciones en ellas referidas resultan ser necesarias para proveer a la construcción de servicios esenciales para la habitabilidad o utilización del edificio, son inseparables de la obra y se especifican y se prevén para su ejecución en el correspondiente Proyecto presentado para la obtención de la oportuna licencia de obas.

h) Factura número M32 en concepto de reparación pavimento emitida por la entidad RESIM APLICACIONES, S.L, por importe de 9.150 €, razonando la recurrente que con su inclusión de se pretende gravar dos veces, cuando se hace y cuando se repara.

Procede su inclusión por corresponder con las partidas de albañilería del capítulo 6 del Presupuesto de Ejecución (albañilería y cerramientos), según se expresa en la resolución impugnada, y nada se ha acreditado en contrario

i) Facturas emitidas por DIPLATEC, S.L en concepto m2 de cierre provisional de locales: se argumenta que se trata de cierre provisional.

Procede su inclusión por corresponder con las partidas de albañilería del capítulo 6 del Presupuesto de Ejecución (albañilería y cerramientos), según se expresa en la resolución impugnada, y nada se ha acreditado en contrario.

j) Facturas por el suministro de agua, que nada tiene que ver con la construcción, mobiliario,..

Debe incluirse dicho coste en la Base imponible por reputarse que dicho coste como coste de ejecución de la obra al estar íntimamente relacionado con el resto de las partidas de albañilería (cimentación, estructura, muros perimetrales, forjados, cubiertas, tabiquería, etc.), fontanería, saneamiento,..., sin que la recurrente haya acreditado que el coste imputado por el suministro se hubiese dedicado a partidas o conceptos distintos de los expresados.

En consecuencia, resulta procedente rechazar la pretensión de la recurrente de reducir la Base imponible en los términos acabados de exponer.

SEXTO.- Porcentaje aplicable a la partida de Beneficio industrial y gastos generales.

La mercantil recurrente muestra, igualmente, su disconformidad con el porcentaje aplicado al concepto de Beneficio industrial, estimado por el Ayuntamiento en el 15,96 %. Argumenta que en todo momento puso de manifiesto que como mínimo debería aplicarse dicho porcentaje, y desde esa perspectiva considera que para la correcta determinación de dicho porcentaje debe acudirse a la normativa reguladora de los Contratos Administrativos, que establece el mismo entre un 16 % y 20 %, por lo que entiende que resulta aplicable el 20 %, con independencia de lo que haya manifestado en vía administrativa dado que lo realmente importante, a los efectos de determinar la Base imponible del ICIO, es el 'coste real y efectivo' de la construcción, instalación u obra.

Recordemos que en el fundamento jurídico cuarto hemos dicho que a efectos de determinar el coste real y efectivo de la obra debía excluirse, entre otros conceptos, el beneficio empresarial del contratista.

Y en relación con dicha cuestión, la resolución impugnada ha cifrado dicho beneficio empresarial en un 15,96 %, que en su momento fue el referido por la propia recurrente. El que dicha referencia hubiese sido manifestada como 'mínimo' resulta ahora intranscendente por cuanto que no la actora no ha acreditado ninguno otro superior, sin que resulte procedente, a los efectos que aquí nos ocupa, la aplicación de las previsiones de la legislación contractual pública en la medida en que, como expresamente admite la propia recurrente, lo verdaderamente determinante para la determinación de la Base imponible del ICIO es el 'coste real y efectivo' de la correspondiente construcción, instalación u obra.

En consecuencia, procede desestimar la pretensión de la recurrente de incrementar el porcentaje del Beneficio industrial aplicado en la liquidación impugnada.

SÉPTIMO.- Sujeto pasivo del ICIO en relación con determinadas obras efectuadas en dominio público.

La recurrente considera, igualmente, que deben ser excluidas de la Base imponible del ICIO las facturas emitidas por H. INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, S.L., por un importe de 169.398,65 €, que se corresponden a la realización de vial público para la salida del centro comercial y la estación de RENFE. Argumenta que se hizo en dominio público, a petición del propio Ayuntamiento, y por ello, el propio Ayuntamiento tendrá la consideración de sujeto pasivo del ICIO y no la recurrente. En todo caso, añade, si se estimara que la recurrente, en relación con tales obras, reúne la condición de sustituto del contribuyente, como quiera que el sujeto pasivo, el Ayuntamiento, está exento por lo que no existiría presupuesto de hecho que permita exigir al sustituto el pago del mismo.

Lo mismo sucede, añade, con respecto de la factura 1235 de la sociedad GESTIÓN Y EJECUCIÓN OBRA CIVIL, S.A., por importe de 16.427,84 €, al referirse a un acceso para la conexión viaria P/ y 8 con la Avenida Calos III 'La Garena', que se hizo con el conocimiento y autorización del Ayuntamiento en terreno público.

Para la correctaresolución de la cuestión así planteada convendrá señalar que el artículo 102. LHL, en redacción anterior a la dada por el Real Decreto Ley 19/2012, de 25 de mayo , establece que:

'1. Son sujetos pasivos de este impuesto, a título de contribuyentes, las personas físicas, personas jurídicas o entidades delart. 35.4 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, que sean dueños de la construcción, instalación u obra, sean o no propietarios del inmueble sobre el que se realice aquélla.

A los efectos previstos en el párrafo anterior tendrá la consideración de dueño de la construcción, instalación u obra quien soporte los gastos o el coste que comporte su realización.

2. En el supuesto de que la construcción, instalación u obra no sea realizada por el sujeto pasivo contribuyente tendrán la condición de sujetos pasivos sustitutos del contribuyente quienes soliciten las correspondientes licencias o realicen las construcciones, instalaciones u obras.

El sustituto podrá exigir del contribuyente el importe de la cuota tributaria satisfecha'.

De ello se deduce que en las obras ejecutadas en dominio público no siempre el sujeto pasivo del ICIO será quien tenga la condición de titular dominical del mismo, puesto que está sujeta a la concurrencia de lacondictio sine qua nonexigida en el precepto citado para dicho supuesto, es decir, que el titular del inmueble sea además el dueño de las obras realizadas.

Esto es, son sujetos pasivos del ICIO, a título de contribuyentes, las personas físicas o jurídicas y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la Ley General Tributaria , propietarias de los inmuebles sobre los que se realicen las construcciones, siempre que sean dueños de las obras; en los demás casos se considera contribuyente a quien ostente la condición de dueño de la obra. Y así lo tiene dicho el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 17 de mayo de 1994 y 13 de marzo de 1995 , que se pronuncian a favor de la doble coincidencia: propietario y dueño de la obra para considerar a aquél sujeto pasivo del ICIO.

Pues bien, en el caso presente el Ayuntamiento demandado nada opone a la condición de dominio público sobre el que la recurrente efectuó las obras que nos ocupa. Pero no es menos cierto que la actora ni ha alegado ni menos aún ha acreditado que el Ayuntamiento fuese asimismo dueño de la obra. No hay ni el más mínimo indicio probatorio de que tales obras fuesen costeadas por el Ayuntamiento, por lo que necesariamente habrá de concluirse que las mismas fueron sufragadas por la aquí recurrente, por lo que deviene así sujeto pasivo del ICIO.

En todo caso, de las actuaciones aparece acreditado, y así se deja constancia en la resolución impugnada, que a solicitud de la aquí recurrente por la Comisión de Gobierno de fecha 13 de mayo de 2003 se concedió licencia obras para Construcción de Servicios Terciarios en la Parcela nº 7 del Subsector Sur del Sector 101 'La Garena' compuesto de 8 edificios, que quedó condicionada, entre otros aspectos, a la presentación del correspondiente Proyecto de Ejecución. Dicho proyecto de ejecución fue aprobado por la Comisión de Gobierno de fecha 23 de diciembre de 2003, donde se puso de manifiesto que se había aportado en fecha 21 de noviembre de 2003 Proyecto de accesos a las parcelas 7 y 8.

Pues bien, debe entenderse que las obras que ahora nos ocupa, realizadas en dominio público, ejecutadas y costeadas por la recurrente, tenían cobertura en la antedicha licencia de obras concedida, o al menos nada se ha dicho que desmienta dicha conclusión. Por lo tanto, no existe duda alguna de que la recurrente sea sujeto pasivo de tales obras.

Aun cuando se entendiera que las citadas obras no estaban amparadas por la citada licencia de obras, ello sería indiferente a la hora de determinar si la obra en sí estaba sujeta al ICIO y determinar, en consecuencia, el sujeto pasivo obligado, toda vez que el Tribunal Supremo ha señalado que lo sustantivo a la hora de analizar si una construcción, instalación u obra está sujeta al ICIO es si ésta (la obra en sí misma considerada, con independencia de quién la promueva o de cuál sea su finalidad), con arreglo a la normativa urbanística, precisa de la obtención de una licencia para su ejecución dentro de la legalidad. Lo de menos es que haya dispuesto efectivamente de licencia, o no. Así, entre otras muchas, las sentencias de 16 de marzo de 1998 , 27 de noviembre , 11 y 19 de diciembre de 1997 :'(...) aunque la exigencia de la provisión de licencia sea uno de los elementos que delimitan su hecho impositivo, lo importante es que se trate de una obra que, con arreglo a la legalidad urbanística, la precise, aun cuando en el caso concreto que se examine no hubiera llegado a otorgarse'. Y es claro que, por así disponerlo el artículo 151.2 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid: 'Están también sujetos a licencia urbanística los actos de uso del suelo, construcción y edificación que realicen los particulares en terrenos de dominio público, sin perjuicio de las autorizaciones o concesiones que deba otorgar el ente titular de dicho dominio'.

Por tanto, desde esta perspectiva igualmente la recurrente tiene la consideración jurídica de sujeto pasivo del ICIO.

OCTAVO.-De las anteriores consideraciones se deduce la procedencia de desestimar el recurso de apelación que nos ocupa, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 2.500 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la mercantil GRUPO CASABELLA PROYECTOS INMOBILIARIOS, S.A., representado por el Procurador D. Emilio Martínez Benítez, contra la Sentencia dictada el 5 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 13 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 81/2010, que se confirma íntegramente, condenando al recurrente al abono de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera