Sentencia Administrativo Nº 1458/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1626/2003 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 1626/03

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 01458/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 1626/2003

ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 1458

PRESIDENTE

Don Alfredo Roldán Herrero.

MAGISTRADOS

Doña Clara Martínez de Careaga y García.

Doña Francisca Rosas Carrión.

Doña María Jesús Vegas Torres.

Don Francisco Javier Sancho Cuesta

Don José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a veinticinco de octubre de dos mil siete.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 1626/2003 y seguido por el procedimiento ORDINARIO, en el que se impugna, por una parte, el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de 28 de abril de 2.003 que aprobara definitivamente el proyecto de Compensación del Plan Parcial del Sector 6 "Los Pinarejos" del planeamiento general de ese término municipal, condicionando dicho acto a la prestación de garantía para asegurar el pago del importe correspondiente a la cesión del 10% del aprovechamiento al municipio y, por otra, el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 6 de octubre de 2006, que tiene por cumplida la condición.

Son partes en dicho recurso: como recurrente PROMOCIONES SIERRA NORTE SA -PROSNOR XXI, SA, representada por el procurador don Francisco de las Alas Pumariño y dirigida por el letrado don Javier Soria Martínez.

Como demandados: El Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra, representado por la procuradora doña María Aranzazu López Orejas y dirigido por el letrado don Adolfo Barreda Salamanca, la Junta de Compensación del Sector PP-6 "Los Pinarejos", representada por la procuradora doña Beatriz González Rivero y dirigida por letrado y la compañía mercantil URBANIZADORA COLMENAR, SA, representada por el procurador don Alejandro González Salinas y dirigida por el letrado don Jesús González Pérez.

Ha sido ponente el magistrado don José Félix Martín Corredera , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando los actos impugnados en el presente recurso.

SEGUNDO.-. Dado traslado a los demandados para contestar a la demanda, lo hicieron por medio de sendos escritos, en los que alegan cuántos hechos y fundamentos de Derecho consideran aplicables, terminando con la súplica a la Sala que dicte sentencia desestimatoria y que se confirmen, como ajustados a derecho, los acuerdos impugnados.

TERCERO. Mediante auto se acordó el recibimiento del recurso a prueba, llevándose a la practica las pruebas propuestas por las partes declaradas pertinentes, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública se confirió traslado a las partes por término de quince días para la formulación de conclusiones y, tras la presentación de los oportunos escritos, se señaló para votación y fallo el día 25 de octubre de 2007, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. Son objeto de este recurso contencioso administrativo, por una parte, el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de 28 de abril de 2.003, que aprobó definitivamente el proyecto de Compensación del Plan Parcial del Sector 6 "Los Pinarejos" del planeamiento general de ese término municipal, condicionando dicho acto a la prestación de garantía para asegurar el pago del importe correspondiente a la cesión del 10% del aprovechamiento al municipio y, por otra, el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 6 de octubre de 2006, que tiene por cumplida la condición.

La queja de la demanda se refiere básicamente a la transmisión de los aprovechamientos de cesión (31.735 m2) a favor de Sociedad de Inversiones Pinarejos, SA, vulnerado el procedimiento debido, al no darse el requisito de no ser posible la cesión, exigido por el art. 96.3 de la Ley del Suelo de Madrid (9/2001 ) y no haber sido tramitado el convenio en legal forma. En otro orden de cosas, respecto del segundo acuerdo impugnado, se critica la aceptación por la Administración de las garantías por no ser válidas en derecho, al consistir en pagarés emitidos por una sociedad no inscrita en el Registro de Entidades Financieras del Banco de España.

Los demandados se oponen a la demanda y solicitan la desestimación del recurso, si bien, con carácter de resistencias de admisibilidad, se esgrime la extemporaneidad de la interposición, ya que el acuerdo aprobatorio del proyecto de compensación se publicó en el BOCAM de 30 de mayo de 2003, mientras que el recurso se interpuso el 24 de octubre de 2003; la falta de legitimación de la recurrente, por no ser titular de terrenos afectados por el proyecto y, finalmente, la de acto firme porque, en realidad, el objeto del recurso recaería sobre la validez de los acuerdos de monetarización, que han alcanzado firmeza, por lo que no serían susceptibles de impugnación y que el proyecto de compensación recurrido se limita a ejecutar y confirmar.

SEGUNDO.- Para disolver la excepción de inadmisibilidad por extemporaneidad conviene arrancar del contenido del art. 60 de la Ley de Procedimiento Común , del que resulta que los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente. Ese mismo precepto, en su número segundo , se refiere al contenido de la publicación, por remisión al de las notificaciones (para las que se exige la expresión de los recursos) y añade que será también aplicable a la publicación lo establecido en el punto 3 del art. 58 , esto es, que las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

En el caso considerado, en la publicación del acuerdo aprobatorio del proyecto de compensación no se contiene expresión del régimen de recursos, por lo que se trata de una notificación defectuosa y por ello no puede, en principio, considerarse que el recurso sea extemporáneo, siendo insuficiente, a estos efectos, el conocimiento que pudiera tener la recurrente del proyecto de compensación, porque lo importante es el conocimiento referido al contenido del acuerdo. Por lo demás, aunque se afirme que la aprobación definitiva del proyecto de compensación no requería publicación a la fecha a considerar, y es verdad que ni la Ley de 76 ni el Reglamento de Gestión se refieren a ella, a diferencia de lo que ocurría para el proyecto de reparcelación (vid. art. 111.1 del Reglamento de gestión ), lo cierto es que esa formalidad resulta obligada, como lo corrobora el artículo 7 del Reglamento para la Inscripción de actos de naturaleza urbanística, en el que al referir los requisitos del título inscribible, menciona la especificación de la fecha de aprobación del proyecto de equidistribución y de su publicación en el Diario Oficial que corresponda.

En orden a la legitimación de la recurrente, siendo pública la acción urbanística (art 304 de la Ley 6/1998 ), sin limitación de ninguna clase, solo encuentra obstáculos en el abuso de derecho, que se produce cuando se persigue un daño para tercero no imprescindible para el beneficio de la comunidad, que aquí ni siquiera se invoca.

En términos de mayor complejidad se suscita la excepción de acto firme y consentido, que se hace soportar sobre el contenido de los acuerdos municipales de 31 de julio de 2001, de aprobación de los Estatutos de la Junta, (cuyo artículo 12 , se refiere a la incorporación del Ayuntamiento a la Junta), de 21 de diciembre de 2001, del pleno municipal, (por el que se aprueba la sustitución de la cesión por el equivalente); y el de 29 de julio de 2003, del Pleno, (por el que se aprueba nueva valoración de los terrenos en la cantidad de 2.816.607,85 ?).

Dejando a un lado el acuerdo aprobatorio de los Estatutos, ya que su alcance es organizativo y de funcionamiento de la entidad urbanística y de ahí que la referencia que en ellos se hace a la posibilidad de transmisión de los terrenos de cesión, no les dota de la condición de actos firmes, es de notar, desde este momento, que los convenios (el concurso de la oferta y de la aceptación tienen esa naturaleza) poseen una autonomía diferenciada respecto de los instrumentos de gestión por compensación, constituyendo un supuesto especial aquéllos por los que se acuerden los términos del cumplimiento de deberes legales de cesión por su sustitución por el pago de cantidad en metálico, porque han de contener la valoración del aprovechamiento, que ha de incorporarse como anexo al convenio (vid. art. 246.4 de la ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid ). Por ello, en principio, podría quedar fuera del valladar del proceso cuestionar la valoración que hubiera sido aprobada a través de los acuerdos, pero no la propia transmisión de los aprovechamientos de cesión al ayuntamiento, porque la transmisión de éstos se produce, precisamente, a través del acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de equidistribución, en este caso, el proyecto de compensación. Y es que, la adjudicación de los aprovechamientos a favor de la administración - y que ésta, a su vez, sustituye por el equivalente económico - se produce a título de adquisición originaria a través de la aprobación definitiva del instrumento de equidistribución (vid. art.100 del TR de la Ley del Suelo de 1976 y 124 del RGU).

TERCERO.- Procede, pues, descartar la intangibilidad de la cesión por el carácter de firme de los actos que la aprobaron, puesto que sería la aprobación del proyecto el que comportaría la transmisión a favor del ayuntamiento del equivalente económico de las cesiones lucrativas, aunque en honor a la verdad haya de añadirse que examinado detenidamente el proyecto, resulte que da por supuesta la transmisión y no opera con las cesiones de los aprovechamientos que corresponden a la Administración. Dicho en otras palabras, con ocasión del proyecto de compensación es posible el examen sobre la propia legalidad de la sustitución de la cesión por el equivalente, lo cual, en opinión de la actora, es contrario al art. 96 de la Ley autonómica 9/2001 .

Dicho precepto, que bajo la rúbrica de cesión de la participación de la comunidad en las plusvalías del planeamiento establece la obligación de la cesión y las características de los terrenos en que se concrete la cesión, prevé, como una suerte de excepción, que cuando no sea posible, previa aceptación de la Administración municipal, podrá sustituirse la cesión en terrenos edificables por su equivalente económico.

Aun sin cuestionarse que a virtud de la disposición transitoria cuarta de la ley 9/2001 al proyecto de compensación no le resultaba de aplicación dicha ley en razón de las fechas de aprobación definitiva del proyecto de bases y estatutos, de lo que tampoco cabe duda es de que los acuerdos de enajenación de aprovechamientos adoptados, por razón de la materia, constituyen convenios de monetarización, que no están afectados por el régimen transitorio de la Ley 9/2001 , sino que les son de aplicación plena las normas contenidas en ésta, aunque se proyecten sobre los instrumentos de equidistribución en el caso de ser anteriores a la aprobación definitiva de esos últimos.

La sustitución de la cesión por el equivalente no tenía, en absoluto, con la Ley del Suelo de 1976 (en este aspecto supletoria) libertad de apreciación, sino que el art. 125 configuraba la sustitución como una excepción para los casos de actuaciones urbanísticas de carácter sectorial o que por su naturaleza requieran una reducida extensión de terrenos o situarse en parajes aislados. Sobre esto último, luego volveremos,

La Ley Autonómica 9/95, admitía la sustitución de la cesión por el equivalente (vid. art. 71 ), matizándose en el art. 96.3 que cuando no sea posible (refiriéndose a la cesión del aprovechamiento a la Administración), previa aceptación de la Administración municipal, podrá sustituirse la cesión en terrenos edificables por su equivalente económico. Y del mismo modo, en el régimen de la Ley Autonómica de 2001 , la sustitución es únicamente posible en el caso excepcional de que no sea posible la cesión en terrenos.

La regla general contraria a la sustitución por el equivalente se explica fácilmente por dos razones: en primer lugar, porque el destino de las parcelas de cesión es su integración en el patrimonio municipal del suelo, esto es, vinculado a fines muy específicos (vid. art. 173.1 de la Ley 9/2001 ). Pero, sobre todo, porque la sustitución por el equivalente compromete seriamente el régimen de enajenación de los bienes por las entidades locales. La doctrina del Tribunal Supremo (SSTS 28 de febrero de 1997, 5 de marzo de 1997, 10 de diciembre de 2004 (Sala General ), 16 de febrero de 2005) ha venido entendiendo que el art. 80 del Texto Refundido de las Disposiciones Vigentes en Materia de Régimen Local establece que las enajenaciones de bienes patrimoniales habrán de realizarse por subasta pública, con la excepción de la enajenación mediante permuta con otros bienes de carácter inmobiliario, lo que repite el art. 112.2 del Reglamento de Bienes de las entidades locales. Por su parte, el art. 178.1 de la Ley Autonómica 9/2001 , se refiere a los modos de disposición de los bienes del Patrimonios Públicos del suelo, entre los que no se incluye, claro está, la venta directa a particulares, que es en definitiva en lo que se traduce lo convenido.

Es superfluo adentrarnos en si la operación estaba o no justificada (porque en la contestación se hace mención a las necesidades del Ayuntamiento de obtener financiación para atender otras necesidades públicas inmediatas), ya que, por tratarse la sustitución de la cesión por su equivalente de una excepción a la regla de la cesión in natura, hubiera sido requisito para poder efectuarla no con justificar su conveniencia, sino acreditar la imposibilidad de la cesión, lo cual no resulta del expediente ni han sido trasladadas por las demandadas razones en ese sentido que pudieran tomarse en consideración.

Lo que si que ha sido alegado es que la urbanización a que se refiere el proyecto de urbanización está ubicada en un paraje aislado, lo cual -en opinión de algunos demandados- permitiría la sustitución de considerar aplicable lo establecido en el art. 125 de la Ley del 76. Se trata de una urbanización rodeada de suelo no urbanizable que dista del núcleo urbano Soto del Real 3,10 km., encontrándose próxima a otras urbanizaciones, aunque para el perito que ha dictaminado en autos, cuyas conclusiones compartimos, no puede hablarse en rigor de paraje aislado por las circunstancias de localización y por tener perfectamente resueltas todas las conexiones viarias. Pero como quiera que sea, las previsiones legales expresas de la legislación autonómica impiden que opere ese supuesto del art. 125 del TRLS 76 , por su carácter de legislación supletoria.

Entonces, sin adentrarnos en los concretos acuerdos de monetarización, en cuya adopción se ha prescindido clamorosamente del procedimiento debido, en orden a su publicidad y publicación, ha de llegarse a la conclusión de que el proyecto de compensación es nulo en el punto relativo a la sustitución de la cesión por el equivalente. La conclusión que alcanzamos hace inneceario adentrarnos en el examen del recurso deducido contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno de 6 de octubre de 2006, que se tiene por cumplida la condición contenida en el proyecto de compensación relativa al aseguramiento del pago del importe correspondiente a la cesión del 10% del aprovechamiento al municipio y frente el acuerdo.

Asi pues procede la estimación del recurso y anular el proyecto de compensación enlo que se refiere a la sustitución de la cesión de aprovechamientos por el equivalente económico.

CUARTO.- No se aprecian circunstancias que justifiquen la imposición de costas a ninguna de las partes (art. 139 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar las excepciones de inadmisibilidad y, entrando a conocer del fondo, estimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por PROMOCIONES SIERRA NORTE SA -PROSNOR XXI, SA, contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Miraflores de la Sierra de 28 de abril de 2.003 que aprobó definitivamente el proyecto de Compensación del Plan Parcial del Sector 6 "Los Pinarejos", anulando el proyecto aprobado en lo que se refiere a la sustitución de la cesión obligatoria de terrenos lucrativos a favor del Ayuntamiento por el equivalente económico y sin hacer expresa imposición de costas.

Esta sentencia es FIRME y NO cabe contra ella RECURSO ordinario alguno. Conforme dispone el art. 104 de la LJCA , en el plazo de diez días, remítase oficio a la Administración demandada, al que se acompañará el expediente administrativo y el testimonio de esta sentencia, a fin de que la lleve a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo. Hágase saber a la Administración que en el plazo de 10 días deberá acusar recibo de dicha documentación e indicar el órgano responsable del cumplimiento del fallo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos y firmamos.