Sentencia Administrativo Nº 1458/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 478/2004 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J. MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01458/2007

SENTENCIA Nº 1458

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos Sres.:

Presidente:

Don Ramón Veron Olarte.

Magistrados:

Dª. Angeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Dª. Berta Santillán Pedrosa.

D. José Luis Quesada Varea

Doña Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a veintisiete de noviembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso contencioso administrativo nº 478/04, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de doña María Luisa , doña Lourdes y don Gaspar , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 10 de noviembre de 2003; habiendo sido parte la Administración demandada, representada por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid. Ha intervenido como codemandada "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", procesalmente representada por el Procurador de los Tribunales don Federico José Olivares de Santiago.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso y seguidos los trámites previstos en la ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizara la demanda, dándose cumplimiento a este trámite dentro de plazo, mediante escrito en el que se suplica se dicte sentencia declarando no ser ajustada a Derecho la resolución administrativa objeto de impugnación.

SEGUNDO: Por los Servicios Jurídicos de la Comunidad de Madrid y por la representación procesal de la codemandada, "Zurich España Cia. de Seguros y Reaseguros", se contesta a la demanda, mediante escritos en los que, respectivamente, se suplica se dicte sentencia en la que se confirme la resolución recurrida por encontrarse ajustada a Derecho.

TERCERO: Habiéndose recibido el presente proceso a prueba, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

CUARTO: En este estado se señala para votación y fallo el día 18 de octubre de 2007, teniendo lugar así.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Angeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso contencioso administrativo se interpone por doña María Luisa , doña Lourdes y don Gaspar , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 10 de noviembre de 2003, por la asistencia sanitaria prestada a don Juan Miguel , esposo y padre de los demandantes, que derivó en su fallecimiento el día 12 de noviembre de 2002.

SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes hechos derivados del expediente administrativo, de la prueba practicada y de las alegaciones de las partes:

a).- Don Juan Miguel , paciente de 73 años de edad, con antecedentes personales de tabaquismo, hipertensión arterial no controlada, diabetes melitus tipo II y artritis gotosa, ingresó en el Servicio de Cardiología del Hospital Universitario de Getafe en febrero de 1997, con un cuadro de dolor torácico de carácter prolongado, acompañado de sintomatología vegetativa, nauseas y sudoración.

Se le hicieron diversas pruebas, dándole de alta del Servicio de Cardiología y remitiéndolo al Servicio de Otorrinolaringología, con fecha 12 de febrero de 1997, para estudio de la disfonía de dos semanas de evolución que comenzó junto con sintomatología de dolor torácico de nueve horas de evolución acompañado de nauseas y sudoración.

b).- El en Servicio de Otorrinolaringología es diagnosticado con fecha 12 de febrero de 1997, mediante fibroscopia laringea de parálisis de cuerda vocal izquierda sin causa local y recomiendan descartar compresión cardiológica. Ello no obstante, no es remitido para nueva revisión cardiológica ni se le realiza TAC torácico o RNM.

c).- Con fecha 16 de febrero de 1997, es visto nuevamente en Otorrinolaringología, persistiendo el acortamiento y parálisis de cuerda vocal izquierda por afectación del recurrente.

El 12 de marzo de 1997, se realiza un TAC cervical visualizándose ligero engrosamiento del aritenoides izquierdo.

Con fecha 14 de julio de 1997, es valorado nuevamente por el Servicio de Otorrinolaringología y el paciente persiste con la afonía y la parálisis de la cuerda vocal izquierda por afectación del nervio recurrente laringeo. Es citado para revisión en dicho Servicio para un mes después.

d).- El paciente no acude a la revisión para la que fue citado por el Servicio de Otorrinolaringología, hasta que vuelve nuevamente a dicho Servicio, cinco años después, con fecha 3 de junio de 2002, por persistencia de la afonía. En consulta solicitan la realización de un nuevo TAC cervical y TAC torácico.

e).- Con fecha 29 de agosto de 2002, se le realiza nuevo TAC cervical, siendo diagnosticado de aneurisma de cayado aórtico de más de 6 cm. de diámetro con un pequeño hematoma mural.

f).- Con fecha 28 de octubre de 2002, con el diagnóstico de aneurisma de cayado aórtico de más de 6 cm. de diámetro y hematoma mural, es remitido al Servicio de Foniatría y a la consulta de cirugía vascular, donde se le da cita para consulta en el día 3 de diciembre de 2002.

g).- El paciente ingresa de urgencias en el Hospital de Getafe con fecha 12 de noviembre de 2002, con dolor torácico y sintomatología vegetativa. En este ingreso se le realiza un TAC torácico el día 14 de noviembre de 2002, siendo diagnosticado de rotura del aneurisma aórtico con hematoma en mediastino anterosuperior que asciende hasta el cuello rodeando los vasos supraaórticos (carótidas y subclavia).

h).- Ante este diagnóstico se contacta con el Servicio de Cirugía Cardiovascular del Hospital de la Princesa, siendo trasladado el paciente en UVI móvil, llegando al Hospital de la Princesa en shock hipovolémico, sufriendo una parada cardiorrespiratoria de la que no se recupera y fallece ese mismo día 12 de noviembre de 2002.

TERCERO: La parte actora alega en su demanda que, tras detectarse el aneurisma de aorta de don Juan Miguel , con fecha 29 de agosto de 2002, a pesar de tratarse de una patología grave que requiere cirugía urgente, ni fue informado de la gravedad de su padecimiento ni se actuó con la urgencia requerida, pues fue citado para el 28 de octubre de 2002 y, posteriormente para el día 3 de diciembre de 2002, falleciendo antes el paciente. Así pues, el fallecimiento del Sr. Gaspar estuvo ocasionado por la tardanza injustificada de la Administración sanitaria en el abordaje quirúrgico de su patología grave y urgente detectada en agosto de 2002. Considera que se dan todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial que ejercita y solicita una indemnización por importe total de 405.965 euros con los correspondientes intereses que actualicen dicha cantidad.

La representación procesal de la Comunidad de Madrid considera, en esencia, que el Servicio de Otorrinolaringología actuó conforme a la "lex artis" porque los datos objetivos de los que este servicio disponía no indicaban la necesidad de una intervención urgente. Subsidiariamente, considera que la indemnización que se solicita es excesiva. Por todo ello, considera que la demanda debe ser desestimada al no concurrir los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración que en ella se ejercita.

Por su parte, la representación procesal de la aseguradora codemandada argumenta, en esencia, que la valoración de la indemnización debe efectuarse atendiendo a la patología de base del paciente y a sus expectativas de vida, valorando la pérdida real de la oportunidad, circunstancias que deben tenerse en cuenta para corregir la indemnización por fallecimiento que se contiene en el baremo de la legislación del automóvil. En cuanto a los daños morales, entiende que no pueden ser reclamados de forma autónoma ya que están incluidos en las indemnizaciones fijadas en el citado baremo. Por todo ello, concluye solicitando la desestimación del presente recurso.

CUARTO: Así establecidos los hechos y determinadas las posiciones de las partes, procede analizar ahora si concurren en el presente caso los presupuestos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, tal y como aparece regulada en los arts. 139 y siguientes de la LRJyPAC .

Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente exigiendo para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar (daño antijurídico) y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor.

En el presente caso, la tesis central que vertebra la demanda aparece corroborada por el conjunto probatorio obrante en autos, siendo, en esencia, coincidentes, los informes médicos obrantes en autos.

Así, el perito designado por la Sala a petición de la parte actora, cuyo dictamen ha sido ratificado a presencia de la Sala, concluye lo siguiente:

«En mi opinión, en el presente caso ha existido un deficiente diagnóstico de la patología de base del paciente desde el primer ingreso en el Servicio de Cardiología, y por lo tanto una deficiente asistencia médica.

La clínica de disfonía con el dolor torácico y la sintomatología vegetativa, junto con el diagnóstico de parálisis de la cuerda vocal izquierda por afectación del nervio recurrente laringeo (compresión) que se diagnosticó en febrero de 1997, bien podía tener su origen en un aneurisma de aorta torácica no diagnosticado en ese momento al no realizarse un TAC torácico a dicho paciente o una RNM, lo cual estaría indicado para descartar compresión cardiológico del recurrente como sugiere el informe de ORL de 14 de febrero.

Dicho TAC torácico no se realizó hasta cinco años después, el 12 de noviembre de 2002, a pesar de ser diagnosticado el 3 de junio de 2002 de aneurisma de cayado aórtico de más de 6 cm. de diámetro con un hematoma mural, diagnóstico este que obligaría a realizar una cirugía cardiaca urgente ante un paciente con un aneurisma aórtico disecante con mucho riesgo de rotura inminente.

La incidencia de rotura de un aneurisma de cayado aórtico de más de 6 cm. de diámetro es de un 40-50% en pacientes asintomáticos y de un 60-70% en pacientes sintomáticos como el presente en un periodo corto de 1-2 meses desde su diagnóstico.

A pesar de que la cirugía de los aneurismas de cayado aórtico tienen una elevada mortalidad quirúrgica, en torno al 15%, la mortalidad sin cirugía en un periodo de tiempo corto es del 100% y el riesgo de mortalidad en el caso de cirugía urgente por rotura está en el orden del 75-100% de los casos.

Considero que ante un paciente con factores de riesgo como son la hipertensión, el tabaquismo y la hipercolesterolemia, en edad diagnóstica de aneurisma torácico (60-70 años), con clínica de disfonía por parálisis de la cuerda vocal izquierda por compresión del recurrente laringeo y con dolor torácico intenso con repercusión vegetativa con nauseas y sudoración, ya en el primer ingreso en el Servicio de Cardiología el 12 de febrero de 1997, se le debió de realizar un TAC torácico para descartar dicha patología de alto riesgo.

Una vez más, el Servicio de ORL, al diagnosticar el 29 de agosto de 2002, un aneurisma de cayado aórtico de más de 6 cm. de diámetro con un hematoma mural, debió de referir el paciente a un Servicio de Cirugía Cardiovascular con carácter urgente, y más tratándose de un paciente con historia de aneurisma aórtico de 5 años de evolución, hipertenso y con indicios de disección aórtica (rotura contenida del aneurisma)».

Por su parte, la Inspección Médica concluye su informe en los siguientes términos:

«... El Servicio de ORL, tras diagnosticar el aneurisma en un paciente con disfonía y con antecedentes previos, hecho que confirma la presencia de un aneurisma de años de evolución y con el consiguiente riesgo de rotura, a pesar de no haberse podido diagnosticar en 1997, debió dar más importancia a dicha patología, y ... debió haber remitido al paciente de forma urgente a Cirugía Vascular como paso previo a la consulta de Cirugía Cardiovascular del Hospital de la Princesa, en donde acorde al protocolo hubieran intervenido urgentemente.

El Servicio de ORL no facilitó información suficiente al paciente y familiares, por considerar que era competencia del Servicio de Cirugía Vascular, y reiteramos que si no era de su competencia el informar por no ser ámbito de su especialidad, que menos que realizar la interconsulta de forma urgente.

El paciente no tuvo la oportunidad de ser visto en Cirugía Vascular, en donde probablemente se le hubiera dado una información más extensa, hasta suponemos fuese valorado por el Servicio de Cirugía Cardiovascular de referencia, pero éste falleció tres semanas antes de la fecha de consulta».

Y en fin, el informe pericial médico aportado por la codemandada se pronuncia en sus conclusiones en los siguientes términos:

«Existe un retraso en el diagnóstico que podríamos establecer en unos cinco años y que depende del abandono del seguimiento en las consultas de ORL del Hospital Universitario de Getafe. Este abandono probablemente sea imputable al paciente que decidió no acudir a las revisiones con ORL al mejorar su disfonía.

Una vez realizado el TAC a finales de agosto de 2002 y a la vista de los hallazgos en el mismo existe una demora en la programación de la valoración del paciente por cirugía cardiovascular (3 meses) que no se pudo realizar al fallecer el mismo con anterioridad a dicha cita.

... El paciente ha perdido una teórica oportunidad de ser tratado quirúrgicamente al haberse producido un retraso en el diagnóstico, en parte por su abandono en el control.»

De lo expuesto se desprende que todos los informes médicos coinciden en que, tras diagnosticarse el aneurisma, con fecha 29 de agosto de 2002, el paciente no fue atendido con la urgencia que el caso requería por el correspondiente Servicio de Cirugía Cardiovascular, habiendo perdido, por tal causa, la oportunidad de salvar la vida.

El perito judicial, único cuyo informe ha sido ratificado a presencia de la Sala y de cuya imparcialidad no cabe a la Sala duda alguna, es más contundente, incluso, al afirmar, como hemos visto, que su remisión al citado Servicio de Cirugía Cardiovascular, tras el diagnóstico del aneurisma, con fecha 29 de agosto de 2002, debió ser urgente, estando indicada su intervención quirúrgica urgente como única posibilidad de salvar la vida, a pesar del riesgo de mortalidad de la operación.

Además, tanto el perito designado por la Sala a petición de la parte actora como el de la aseguradora codemandada, entienden que se produjo también un retraso diagnóstico ya en febrero de 1997, en el que se omitieron, afirma el perito designado por la Sala, pruebas básicas, tales como TAC torácico o RNM, que hubieran permitido diagnosticar el aneurisma ya en esas fechas. Y aunque el perito de la aseguradora entiende que el retraso de cinco años en diagnosticarse el aneurisma se debió, en parte, a la conducta del propio paciente, que no acudió a las revisiones que le fueron programadas, esta tesis la desmiente con rotundidad el perito designado por la Sala en sus aclaraciones efectuadas a presencia de la misma en las que dejó claro que las únicas revisiones a las que no acudió el paciente desde julio de 1997 hasta junio de 2002, fueron las que se habían programado que eran revisiones por el Servicio de Otorrinolaringología y, por tanto, ajenas al problema cardiovascular en el que el aneurisma consiste, destacando dicho perito que ninguna revisión específica por este servicio le fue pautada en julio de 1997, sino sólo por el mencionado Servicio de de Otorrinolaringología.

La conclusión, por todo lo expuesto, no puede ser otra que la de que concurren en el presente caso todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria que en la demanda se ejercita ya que ha sido la actuación de la Administración sanitaria la que ha determinado, con su retraso en el diagnóstico y tratamiento del aneurisma que padecía el Sr. Gaspar , la pérdida por éste de la oportunidad de recibir el necesario y urgente tratamiento quirúrgico que su patología precisaba, determinando, pues su fallecimiento.

QUINTO: Y resta por precisar la indemnización que corresponde a la parte actora, esposa e hijos del fallecido, por el fallecimiento de su, respectivamente, esposo y padre, don Juan Miguel , de 73 años de edad.

En la demanda se articula la indemnización con sustento en el baremo establecido en la legislación del seguro del automóvil y se solicita un importe total de 405.965 euros, debidamente actualizado con sus intereses, cantidad que se desglosa en la demanda de la siguiente forma:

1º. Indemnización básica por muerte, 67.708 euros; 2º. Indemnización básica por fallecimiento al hijo menor de 25 años, 15.046 euros; 3º. Indemnización básica por fallecimiento a dos hijos mayores de 25 años, 15.046 euros; 4º. Indemnización por daños morales complementarios (tres reclamantes), 268.532 euros; y 5º. Factor de corrección de la indemnización por fallecimiento (10%), 36.633 euros.

Si bien, dicho baremo no es de obligado seguimiento por la Sala, siguiendo el mismo como criterio objetivo orientador, debemos acceder a los conceptos primero, segundo, tercero y quinto, no pudiendo accederse al concepto cuarto, atinente a los daños morales que autónomamente se reclaman porque en el citado baremo los anteriores conceptos indemnizatorios ya incluyen el daño moral causado a dichos familiares por el fallecimiento de su padre y esposo, sin que en la demanda se haya hecho referencia alguna a otros daños morales distintos del derivado del fallecimiento.

Por tanto, acogiéndonos a las cantidades fijadas por los conceptos citados en el baremo actualizado a la fecha de esta sentencia (Resolución de la Dirección General de Seguros de 7 de enero de 2007 ), corresponde fijar, por los conceptos que hemos mencionado, una indemnización por un importe total de 118.240 euros, cantidad que, por tanto, se considera ya actualizada a la fecha de esta sentencia y que, por tanto, no devengará más interés legal que el previsto en el art. 106.2 LJ .

SEXTO: De conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo nº 478/04, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, en nombre y representación de doña María Luisa , doña Lourdes y don Gaspar , contra la desestimación presunta por silencio de su reclamación por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas presentada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, con fecha 10 de noviembre de 2003, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha resolución por no ser ajustada al ordenamiento jurídico y, en su lugar, debemos reconocer el derecho de los demandantes a ser indemnizados por la Administración demandada en la cantidad total de 118.240 euros, cantidad que se considera ya actualizada a la fecha de esta sentencia y que, por tanto, no devengará más interés legal que el previsto en el art. 106.2 LJ .

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.