Sentencia Administrativo Nº 146/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 550/2008 de 22 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00146/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección : 003

VALLADOLID

65591

C/ ANGUSTIAS S/N

Número de Identificación Único: 47186 33 3 2008 0107630

Procedimiento:

RECURSO DE APELACION 0000550 /2008

Sobre EXTRANJERIA

De D/ña. Flor

Representante: PROCURADOR CARMEN GUILARTE GUTIERREZ

Contra: SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO DE SALAMANCA

Representante: ABOGADO DEL ESTADO

Rollo núm. 550/08

Dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 170/07

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

NÚMERO 1 DE SALAMANCA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SEDE EN VALLADOLID

SENTENCIA Núm. 146

ILTMOS. SRES.:

DON. AGUSTÍN PICÓN PALACIO

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a veintidós de enero de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, el presente rollo de apelación con registro 550/08, en el que son partes:

Como apelante: Dña. Flor , representada ante la Sala por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Carmen Guilarte Gutiérrez, y defendida por el Letrado D. Marcos Iglesias Carreras.

Como apelada: La Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno de Salamanca), representada y defendida por el Abogado del Estado.

Es objeto de esta apelación la sentencia de 19 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Salamanca, en el procedimiento abreviado núm.170/07.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca se dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2008 , en el recurso antes indicado, cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado don Marcos Iglesias Carrera en nombre y representación de Dña. Flor , nacional de Brasil, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Salamanca de 9 de mayo de 2007, por la que se acordaba la expulsión del recurrente del territorio nacional y la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de tres años, DECLARO que la resolución impugnada es conforme a derecho, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto por la representación procesal de Dña. Flor recurso de apelación con el contenido que consta en el presente rollo.

TERCERO.- La Abogacía del Estado en la representación que legalmente ostenta en estos autos se opuso a dicho recurso de apelación.

CUARTO.- Elevados los autos y el expediente administrativo a la Sala, se acordó la formación y registro del correspondiente rollo, turnándose la ponencia a la Magistrada Doña MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ; señalándose para votación y fallo el día veinte del corriente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, y se dan por reproducidos en este lugar al ser los mismos plenamente conforme a derecho.

Pretende Dña. Flor con la interposición del presente recurso de apelación la revocación de la sentencia de 19 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Salamanca , recurso contencioso-administrativo P.A. nº 170/07, que confirmaba la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca de 9 de mayo de 2007 que acordaba la expulsión del Territorio Nacional de la actora así como que prohibía la entrada en el mismo durante un período de tres años. Entiende la actora que la sentencia de instancia ha inaplicado por error el artículo 28.3 C) de de la Ley de Extranjería , y ha valorado incorrectamente la prueba practicada en relación con la falta de motivación de la resolución recurrida así como la falta de proporcionalidad de la misma, alegando que la sanción impuesta resulta desproporcionada por ser pertinente la imposición de una sanción de multa, en aplicación de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 y 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

La Administración demandada, como es legalmente preceptivo (art. 7 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas), defiende la plena conformidad a derecho de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso de apelación se alega el error por inaplicación del artículo 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería . Se expone que ha quedado acreditado en el presente caso que la interesado no residía en España y que únicamente estaba de forma circunstancial, ya que había comenzado a regularizar su situación en otro país, más concretamente en Portugal (alegando que es por el mencionado país por donde llevó a cabo la vuelta a Brasil). Ello comporta, según la parte apelante, que previamente a la imposición de cualquier sanción hubiera sido procedente que la Administración dicte una salida obligatoria del país, concediendo un plazo al efecto al extranjero para evitar incurrir en cualquier tipo de responsabilidad.

Este motivo no puede prosperar pues como se indica en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada en el presente supuesto de la documentación aportada en el expediente administrativo se acredita que la recurrente, nacional extranjero de Brasil, se encontraba irregularmente en España, careciendo de documentación alguna que ampare su estancia regular en este territorio. No se prueba que estuviera en situación de tránsito por España, alegación que subyace en la demanda al manifestar que venía residiendo en Suiza desde hacía casi un año y se hallaba en España de forma casual con dirección a Portugal para ver a su familia residente en este país, pues no se acredita tal residencia y trabajo en Suiza, ni su procedencia en viaje desde dicho país ni ha sido admitida en Portugal, lugar de destino, sino que consta que la misma fue detenida por autoridades portuguesas en frontera y de vuelta a España en virtud del Tratado de Readmisión Hispano-Luso, de lo que se infieren que no se hallaba en una situación legal de tránsito teniendo en cuenta la definición que de tal situación realiza el artículo 21 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 2393/2004 , según el cual: "Se encuentran en tránsito aquellos extranjeros habilitados para atravesar el Espacio Schengen en viaje desde un estado tercero hacia otro estado que admita ha dicho extranjero o para permanecer en la zona de tránsito internacional de un aeropuerto español, sin acceder al territorio nacional, durante las escalas o enlaces de vuelo". Como se indica en la sentencia apelada y en modo alguno se desvirtúa por la parte apelante en el recurso estudiado, es en este caso Portugal el estado de destino de la recurrente, que no ha admitido a la citada extranjera, que fue rechazada en la frontera y entregada a las autoridades españolas por el Servicio de Extranjeros y Fronteras de Portugal, en virtud del Tratado de Readmisión Hispano portugués; por consiguiente en modo alguno ha probado la actora la situación de tránsito en España que alega.

En este lugar se recuerda, que el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000 señala cuales son los requisitos para entrar en territorio español: "1.- El extranjero que pretenda entrar en España deberá hacerlo por los puestos habilitados al efecto, hallarse provisto del pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, que se considere válido para tal fin en virtud de convenios internacionales suscritos por España y no estar sujeto a prohibiciones expresas. Asimismo, deberá presentar los documentos que se determinen reglamentariamente que justifiquen el objeto y condiciones de estancia, y acreditar medios de vida suficientes para el tiempo que pretendan permanecer en España, o estar en condiciones de obtener legalmente dichos medios. 2.- Salvo en los casos en que se establezca lo contrario en los convenios internacionales suscritos por España o en la normativa de la Unión Europea será preciso, además, un visado. No será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso". Y el artículo 102 del Reglamento señala que "las diferentes situaciones de los extranjeros en España podrán acreditarse, según corresponda, mediante el pasaporte o documento de viaje que acredite su identidad, visado o tarjeta de identidad del extranjero. Excepcionalmente podrá acreditarse dicha situación mediante otras autorizaciones o documentos válidamente expedidos a tal fin por las autoridades españolas".

Por tanto, es el extranjero quien debe acreditar cuál es su situación en España y, aún en los supuestos de no exigencia de visado, es necesario haber declarado la entrada en España en puesto habilitado al efecto y haber acreditado el objeto y tipo de estancia y los medios económicos necesarios para ello. Por consiguiente toda es entrada no declarada en el país es, desde su origen ilegal.

Cabe recordar, en relación con la invocada situación de estancia por menos de 90 días, que la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000, define en su artículo 30.1 la situación de estancia de los extranjeros, y lo mismo después de las últimas reformas de dicha Ley llevadas a cabo por Leyes Orgánicas 11/2003 y 14/2003 , como la permanencia en territorio español por un periodo de tiempo no superior a 90 días, transcurrido lo cual, es indispensable, para que el extranjero pueda permanecer en España, que obtenga una prórroga de estancia o un permiso de residencia, según dispone el apartado 2 del mismo artículo 30 de la mencionada Ley Orgánica , y aunque el encontrarse ilegalmente en España -infracción por la que se sancionó con expulsión a la apelante- únicamente puede acontecer una vez transcurridos los citados 90 días, ya que durante los primeros 90 días no procede la expulsión sino la devolución, lo cierto es que es aquélla a quien correspondía la carga de acreditar las circunstancias de su estancia. Ha de tenerse en cuenta que cómo se expone en la sentencia apelada en este caso la recurrente ha incumplido con su obligación de declarar la entrada en puesto fronterizo, correspondiendo a ella la carga de probar el país de procedencia y que su estancia en España en su caso fuera inferior a 90 días que se permitirían a los ciudadanos brasileños sin necesidad de visado de estancia, y se ha de deducir que la actora no se hallaba en situación de tránsito sino que residía en España careciendo de cualquier documentación que autorizara su residencia en este país. En efecto, como se indica en la sentencia apelada la prueba sobre el tiempo que el apelante ha permanecido en territorio español, correspondía a la actora, sin que haya acreditado siquiera indiciariamente las circunstancias alegadas (residencia en Suiza y situación de tránsito en España), que han sido negadas por la Administración en la resolución sancionadora.

Ha de indicarse que el citado artículo 28.3 contempla tres supuestos distintos de salida obligatoria de España: la salida obligatoria por expulsión del territorio por orden judicial, la salida obligatoria por expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa y la salida obligatoria por denegación de solicitudes de extranjero para residir en España o falta de autorización para encontrarse en España.

En el caso de autos resulta aplicable el art. 28.3.b) de la citada Ley , ya que se ha dictado una resolución administrativa recaída en un expediente sancionador, que ha impuesto la sanción de expulsión (en aplicación del artículo 57.1 ); y en tales supuestos del artículo 28.3 , no se prevé la posibilidad de concesión de plazo alguno para abandonar el territorio español.

La parte apelante no ha desvirtuado los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia concernientes a que la documentación aportada en el expediente administrativo acredita que la recurrente se encontraba irregularmente en España, sin que se pruebe que se encontraba de tránsito en España. Por tanto, conforme a lo expuesto, en el caso de autos el supuesto aplicable es el del artículo 28.3 .b; como resulta de la resolución sancionadora dictada el 9 de mayo de 2007, por el Subdelegado del Gobierno de Salamanca, y de lo expuesto en la sentencia apelada.

Por consiguiente se desestima el primer motivo del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de apelación la representación procesal de Dña. Flor alega el error en la apreciación de la prueba en relación con la falta de motivación de la resolución recurrida que impone la sanción de expulsión estando totalmente justificada la sanción de multa; y expone su disconformidad con la sentencia apelada pues considera que la resolución administrativa impugnada no es ajustada a derecho por vulnerar la sanción de expulsión impuesta a la apelante el principio de proporcionalidad y no respetar la resolución administrativa el principio de la motivación. Dicha parte apelante alega que la sanción de expulsión del territorio nacional del art. 57.1 de la LO 4/2000 tiene carácter subsidiario respecto de la sanción prevista para infracciones graves en el art. 55.1 .b de la citada LO, donde para el mismo supuesto de infracciones graves se establece como sanción principal la multa de 300,52 a 6.010,12 €. Expone que es evidente que el órgano administrativo no aplica la sanción correspondiente a la infracción grave que imputa, con lo que resulta violado el principio de legalidad administrativa.

Expuesto este motivo de impugnación de la sentencia apelada, examinados los autos ha de indicarse, que carece de toda justificación el motivo de apelación alegado pues la resolución sancionadora, como se indica en la sentencia de instancia, expone las razones por las que aplica a la demandante la sanción de expulsión en lugar de la de multa.

Sobre esta cuestión se indica expresamente en la sentencia apelada que consta en la resolución recurrida como motivación de la imposición de la sanción de expulsión que la demandante carece de cualquier tipo de documentación que ampare su estancia y residencia en este país, tratándose de una persona que carecía de domicilio conocido en España, no constando que haya intentado regularizar su situación y se hace mención a la falta de arraigo y de medios de vida de la recurrente cuya eventual existencia pudiera en su caso justificar su permanencia en este país. Además, en la sentencia apelada se añade que no consta la residencia en Suiza de la recurrente ni que haya realizado en dicho país actividad laboral alguna, ni presenta oferta de trabajo con la empresa que refiere en la demanda, ni tampoco documentación que acredite la tramitación del permiso de residencia y trabajo a que alude en dicho escrito. Por ello, dado que la recurrente no acredita arraigo alguno en este país ni en Suiza y Portugal, ni tampoco medios de vida, circunstancias éstas cuya eventual concurrencia pudieran en su caso justificar su permanencia en este país o en otros del territorio Schengen, se entiende justificada la expulsión impuesta en la resolución impugnada en lugar de la sanción económica que subsidiariamente se solicita así como la extensión temporal de la referida sanción que se imponen con la prohibición de entrada en el territorio Schengen por el periodo de tres años que establece la resolución recurrida, que por otro lado es el mínimo previsto en el artículo 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando además que en estos casos en que ningún atisbo se infiere de que la interesada puede regularizar su situación en España, resulta más razonable la sanción de expulsión puede de sancionarle con una multa, supondría perpetuar la ilegalidad de su estancia en este territorio, pudiéndose verse abocada a un nuevo expediente de expulsión.

Estos razonamientos de la sentencia apelada en modo alguno se desvirtúan por la parte actora en el recurso de apelación estudiado.

Por consiguiente, figura acreditado que la resolución sancionadora impugnada motiva de una forma suficiente las razones por las cuales considera procedente imponer a la actora la sanción de expulsión en lugar de la multa interesada por la referida parte. Ha de considerase por consiguiente proporcionada la sanción de expulsión impuesta, lo que se indica vistas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, que revelan una especial culpabilidad de la actora, y relevancia de la infracción cometida, tal y como se especifica y se recoge en la sentencia apelada.

Ha de tenerse en cuenta que el tema suscitado por la parte actora en el recurso, ha sido resuelto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en este sentido se recuerda el criterio mantenido, entre otras, en la sentencia de 19 de julio de 2007 que dice en su fundamento de derecho cuarto:

"Ahora bien, estimaremos el motivo en cuanto se refiere a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

Como hemos resaltado en numerosas sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio , la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57-1 ), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia".

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos, ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), y el encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida, según el artículo 53 -b), pueden ser sancionados o con multa o con expulsión.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin la debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora."

En el caso de autos figura en el expediente como datos negativos sobre la conducta de la interesada y sus circunstancias que la actora (que se trata de una persona que carece de domicilio en España, sin que conste su declaración de entrada por puesto habilitado al efecto, habiéndose iniciado el procedimiento administrativo sancionador en fecha 10 de marzo de 2007, al haber sido entregada en esa fecha en la Comisaría Conjunta Hispano-Lusa de Fuentes de Oñoro (Salamanca) por el Servicio de Extranjeros y Fronteras de Portugal, en virtud del Acuerdo de Readmisión Hispano-Portugués de personas en situación irregular), no ha realizado ningún tipo de trámite para llevar a cabo la regularización de su situación en España, así como su falta de acreditación de arraigo y de medios de vida.

En consecuencia, se encuentra suficientemente motivada en la resolución impugnada, y justificado con los datos obrantes en el expediente, conforme a los criterios de proporcionalidad previstos en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , la adopción frente a la actora de la sanción de expulsión impuesta a la misma; y sin que proceda la modificación de la prohibición de entrada en España y en los países firmantes del Convenio de Schengen impuesta por un periodo de tres años, pues es la mínima que prevé el artículo 58.1 de la Ley Orgánica 4/2000 .

Lo anterior conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTA.- De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, sin que se aprecie que concurra ninguna circunstancia que, en esta materia, aconseje adoptar otra resolución.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Flor , contra la sentencia dictada el día 19 de junio de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca en este recurso, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia. Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de lo que doy fe.