Sentencia Administrativo Nº 146/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 149/2011 de 30 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 149/2011

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

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En la ciudad de Sevilla, a treinta enero de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 149/2011, en el que son parte, de una como recurrente D. Casimiro , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Viñals Álvarez y asistido por la Letrada Dª Cristina Mancebon Torres; y por la parte demandada, la CONSEJERIA DE EDUCACION y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico. Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 10 de Septiembre de 2010 (BOJA de 27 de septiembre de 2010) por la que se publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Escénicas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño y Maestros de Taller de Artes Plásticas y Diseño y acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores de Artes Plásticas y Diseño y se le nombra, con carácter provisional, funcionario en prácticas, convocado por Orden de 25 de marzo de 2010 y contra la resolución de dicha Consejería de fecha 12 de julio de 2011 desestimatoria expresa del recurso de reposición contra dicha Orden, registrándose el recurso con el número 149/2011, y de cuantía indeterminada.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó se dicte sentencia por la que se revoquen las resoluciones impugnadas, y se le reconozca una puntuación definitiva de de 6,5707 dentro del apartado de experiencia profesional y con ello se le modifique al alza la puntuación con la consecuente concesión de la plaza en propiedad como funcionario con los efectos económicos y administrativos retroactivos desde la fecha de publicación de dicha resolución.

TERCERO .-Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia por la que desestime por ser conforme a Derecho la resolución impugnada.

CUARTO .-Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día 22 de enero de 2014.

QUINTO .-En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, salvo determinados plazos procesales por la acumulación de asuntos que penden ante la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .-Constituye el objeto del presente recurso la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de 10 de Septiembre de 2010 (BOJA de 27 de septiembre de 2010) por la que se publica la relación del personal seleccionado en los procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Especialidad de Música, y se le nombra, con carácter provisional, funcionario en prácticas, convocado por Orden de 25 de marzo de 2010; y contra la resolución de dicha Consejería de fecha 12 de julio de 2011 desestimatoria expresa del recurso de reposición contra dicha Orden.

SEGUNDO.- Sustancialmente la presente litis se circunscribe a determinar si el actor acreditó en su momento la experiencia docente previa consistente en el periodo de tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 2009 y el 19 de abril de 2010 (fecha de cierre del plazo de presentación de solicitudes en el proceso selectivo de referencia), en el que estuvo como profesor interino en el IES 'Juan de Lucena' (Puebla de Montalbán, Toledo) y siendo así, en su criterio, tendría una puntuación suficiente para conseguir la adjudicación de la plaza pretendida.

La Administración sostiene que la acreditación de la experiencia docente controvertida ha sido extemporánea al tenor de las bases de la convocatoria, pues la Base 8.1 de la convocatoria efectuada por la Orden de 25 de marzo de 2010, en la parte dedicada a la prueba B.2, señala: 'La parte B2) de la prueba se podrá sustituir por un informe, si así se ha indicado en la solicitud, en el que se valoren los conocimientos acerca de la unidad didáctica, siempre que dicho personal cumpla los siguientes requisitos :

a) Encontrarse en servicio activo como personal funcionario interino de los cuerpos docentes a que se refiere la presente Orden de convocatoria.

b) Ocupar un puesto en vacante o sustitución de forma ininterrumpida al menos desde el 15 de octubre de 2009 hasta el día de la publicación de la presente Orden en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. La prestación del servicio habrá de referirse a centros públicos del ámbito de gestión de la Administración educativa andaluza o de cualquier otra con competencias plenas en materia de educación'.

Por su parte, la Base 3 in fine, señala: 'La documentación justificativa de los méritos y la programación didáctica se entregarán el día del acto de presentación, en las condiciones establecidas en el apartado 31) de la base octava para quienes participen por el sistema de ingreso y, en su caso, en el apartado 10.2 para quienes lo hagan por la movilidad del subgrupo A2 al subgrupo A1 .'.

La Base 8.2.1 dispone: 'El personal aspirante entregará los méritos para la fase de concurso en el acto de presentación ante su tribunal (..) '.

Ciertamente y como sostiene la defensa de la Administración , hay un trámite inicial del procedimiento -la solicitud- en la que el participante ha de acreditar que se encontraba a la fecha señalada en activo (interino en la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, caso del recurrente), ante la Consejería demandada para ser exonerado de la prueba B.2 que es sustituida por un informe; y un trámite posterior, la baremación de los méritos, el cual se realiza tras la fase de oposición por la Comisión de baremación correspondiente, méritos que se acreditaban el día de presentación del actor ante el tribunal. Del complemento de expediente se acredita que la instancia de participación del recurrente, con una 'x' se marca la casilla 'opción de emisión de informe', y una certificación de funcionario competente de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha acreditativa de que el actor se hallaba en servicio activo a la fecha de 19 de abril de 2010 (fecha de fin de plazo de presentación de solicitudes en el proceso selectivo de referencia).

Ahora bien, sostiene la defensa de la Administración demandada que este documento es presentado a la Consejería (no a la Comisión de baremación, vía tribunal) a los meros efectos de poder presentar un informe en sustitución de la prueba B.2. Pero en la fase de acreditación de méritos el actor solo aporta (folio 3 del expediente administrativo) documento acreditativo de la toma de posesión de 15 de septiembre de 2009, no acreditando que esté a tiempo del cierre del plazo de presentación de solicitudes. En fase de alegaciones contra la puntuación provisional vuelve a presentar el mismo documento (folio 40), de tal modo que solo aporta documentación justificativa de la experiencia docente previa controvertida en esta litis junto con el recurso de reposición planteado contra la Orden de 10 de septiembre de 2010 (certificación que obra al folio 73 del expediente administrativo, idéntica pues a la obrante en el complemento del expediente a que antes hacíamos referencia), siendo tal aportación claramente extemporánea y no pudiendo en consecuencia ser tomada en consideración.

Por lo expuesto, concluye el Letrado de la Administración, no resulta aceptable la tesis de la recurrente de que la sustitución de la prueba B.2 por un informe suponga un reconocimiento implícito de la experiencia docente controvertida, en la medida en que, si bien la Administración dio por bueno el documento (certificación presentado a estos efectos) ello no eximía al actor, en virtud de lo dispuesto en las bases de la convocatoria de tener que volver a presentar tal certificación en el acto de presentación del actor ante el tribunal, si -como así era- quería esgrimir como mérito valorable y puntuable los meses que llevaba en activo en el Instituto mencionado, sin que la Comisión baremadora tenga por qué conocer, y mucho menos valorar, los documentos aportados a otros efectos por el actor ante la consejería.

TERCERO .-Este planteamiento de la Administración demandada debe ser rechazado. Hemos de recordar que la STS de 26-12-2012 (rec. 694/2012 ), a propósito del artículo 71 de la Ley 30/1992 , dice que: 'conviene subrayar que ciertamente los participantes en procesos selectivos están obligados a cumplir con las bases de la convocatoria y recae sobre ellos la carga de aportar la documentación en los términos que establezcan dichas bases, ya que así resulta conveniente para que el funcionamiento de esos procesos sea igual para todos los participantes y se desarrolle con la normal regularidad que exige el principio constitucional de eficacia administrativa ( artículo 103 CE ).

Pero debe destacarse también que esos criterios de racionalidad y proporcionalidad, que antes se han apuntado, no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurrido».

Esa misma línea jurisprudencial de amplitud en la aplicabilidad del art. 71 de la Ley 30/1992 en procedimientos selectivos, no solo respecto de las omisiones en la solicitud inicial, sino en ulteriores fases del procedimiento, se continúa y refuerza, entre otras, en las sentencias, de fecha 30 de diciembre de 2009 (recurso de casación 1842/07 ) y de 20 de mayo de 2011 (recurso de casación 3481/09 ), dictadas en sendos supuestos en los que la subsanación cuestionada se refería, dentro de un proceso selectivo, a su fase de concurso y a la acreditación de méritos alegados en él. En la segunda de las sentencias reseñadas, se sostiene lo siguiente:

«En el proceso selectivo de autos eran perfectamente distinguibles dos fases: una primera de oposición, en la que los aspirantes deberían presentar sus solicitudes para participar en las pruebas selectivas, y una segunda fase concurso, fase de concurso a la que solo tenían acceso los que habían superado la primera fase. La fase de concurso daba comienzo con la presentación del 'impreso de autobaremación' al que debían de acompañarse la acreditación de los méritos correspondientes.

En línea con la jurisprudencia referida puede considerarse que la idea de iniciación que emplea el artículo 70, no es incompatible con un concepto de la misma según el cual el 'impreso de autobaremación' puede estimarse como iniciación de una fase del concurso, respecto a la que no ha razón para que el artículo 71 de la Ley 30/1992 no sea aplicable. La jurisprudencia referida, que aquí seguimos, permite sostener que el artículo 71 de la Ley 30/1992 debe aplicarse a cada una de las fases de estos procedimientos. Ello sentado, y habida cuenta de que en este caso no estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de unos méritos, sino ante su defectuosa acreditación, pues la actora adujo esos méritos cuando solicitó ser admitida al concurso-oposición, y los justificó mediante los certificados correspondientes, aunque no constaba la homologación del curso, se da el presupuesto suficiente para que, conforme al citado artículo 71, se le hubiere requerido para que aportara el documento exigido por las bases: la homologación del curso. Es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado».

La anterior solución es acorde con la que han mantenido, entre otras, las sentencias de 28 de septiembre de 2010 (casación 1756/07 ), 31 de diciembre y 4 de mayo de 2009 ( casación 1842/07 y 5279/05 ); 22 de noviembre de 2011 (casación 6984/10 ), y 25 de noviembre de 2011 (casación 6455/11 ).

Por último, las más recientes sentencias de esta Sala y Sección, de 25 de abril de 2012 (recurso de casación 1222/11 ) y 16 de mayo de 2012 (recurso de casación 4664/11 ), reiteran la anterior doctrina, en el sentido de que procederá admitir la subsanación de posibles omisiones de los méritos ya alegados, en la fase del recurso de alzada o reposición, en su caso, sin necesidad de requerimiento previo. (...)

Por consiguiente, se constata que el Sr. Jacinto justificó en la fase de presentación de méritos el relativo a su experiencia docente, aun cuando no lo verificará mediante la certificación específicamente exigida para ello. Ello no obstante, la referida certificación fue aportada en un momento posterior a dicho acto, en subsanación de aquella omisión inicial; razón por la que deberá ser admitida a tales efectos, por aplicación de la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 , dado que no se trató de introducir un nuevo mérito fuera de plazo, sino de superar la deficiencia formal de los documentos inicialmente presentados en su justificación, conforme a la indicada doctrina.'.

En el presente caso el demandante aportó con su escrito del recurso de reposición de manera completa aquel extremo de la documentación inicialmente presentada dentro de plazo, que certificaba no solo el día inicial de comienzo de la actividad (como en aquella se hizo constar) docente baremable sino también la omitida por el encargado de la Consejería competente relativa a la vigencia al tiempo de la solicitud. Pero es que además, este documento había sido presentado a la Consejería para poder presentar un informe en sustitución de la prueba B.2. por lo que, de conformidad con la consolidada doctrina de la casación antes expuesta dictada en interpretación del artículo 71 de la Ley 30/1992 , dado que no se trató de introducir un nuevo mérito fuera de plazo, sino de superar la deficiencia formal de los documentos inicialmente presentados en su justificación, conforme a la indicada doctrina.

Por todo ello, corresponde estimar el recurso y por tanto deben serle admitido el documento referido al periodo de tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 2009 y el 19 de abril de 2010 (fecha de cierre del plazo de presentación de solicitudes en el proceso selectivo), en el que estuvo como profesor interino en el IES 'Juan de Lucena' (Puebla de Montalbán, Toledo) y en consecuencia acrecer la puntuación por 'Experiencia docente previa' que por este apartado le corresponda y en su caso, si sumada a la puntuación restante ,deberá ser incluido dentro de las listas definitivas en el puesto que le corresponda con las consecuencias inherentes.

CUARTO .- No se aprecian méritos suficientes de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa para considerar procedente un especial pronunciamiento en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Dolores Viñals Álvarez en representación de D. Casimiro contra la resolución expresada en el Antecedente de Hecho Primero, que anulamos por considerarla contraria al Ordenamiento jurídico y en consecuencia, se debe acrecer la puntuación por 'Experiencia docente previa' y en su caso, si procediere al tenor de esta puntuación ahora sumada, deberá ser incluido el recurrente dentro de las listas definitivas en el puesto que le corresponda con las consecuencias inherentes; y todo ello, sin hacer pronunciamiento relativo a las costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Tercera de Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse ante este Tribunal en los diez días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.