Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2LOGROÑO
SENTENCIA: 00146/2020
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
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Equipo/usuario: GES
N.I.G:26089 45 3 2019 0000691
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000372 /2019 /C
Sobre:FUNCIONARIOS PUBLICOS
De D/Dª : Apolonio
Abogado:VICTOR SUBERVIOLA GONZALEZ
Procurador D./Dª :
Contra D./DªAYUNTAMIENTO DE LOGROÑO, Baltasar , Belarmino , Agapito , Benito , Bernardino , Alfonso , Borja , Calixto
Abogado:, ADOLFO MINGO DE MIGUEL , RUBEN BUJANDA ARAUZ , RUBEN BUJANDA ARAUZ , RUBEN BUJANDA ARAUZ , FRANCISCO JAVIER DEL HOYO MARTINEZ , FRANCISCO JAVIER DEL HOYO MARTINEZ , FRANCISCO JAVIER DEL HOYO MARTINEZ , FRANCISCO JAVIER DEL HOYO MARTINEZ
Procurador D./DªMARIA TERESA LEON ORTEGA
SENTENCIA Nº 146/2020
En LOGROÑO, a quince de octubre de dos mil veinte.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 372/2019-C, instados por D. Apolonio, representado y asistido por el Letrado, D. VÍCTOR SUBERVIOLA GONZÁLEZ, frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LOGROÑO, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª TERESA LEÓN ORTEGA, y, asistido por la Letrada, Dª BERTA MARCO AYALA, figurando como codemandados, de una parte, D. Bernardino, D. Alfonso, D. Borja y D. Calixto, representados y asistidos por el Letrado, D. FRANCISCO JAVIER DEL HOYO MARTÍNEZ, de otra parte, D. Belarmino, D. Agapito y D. Benito, representados y asistidos por el Letrado, D. RUBÉN BUJANDA ARAUZ, y, finalmente, D. Baltasar, representado y asistido por el Letrado, D. ADOLFO MINGO DE MIGUEL, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-El Letrado, D. VÍCTOR SUBERVIOLA GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Apolonio, presentó en fecha 19/12/2020 recurso contencioso-administrativo contra Resolución de la Alcaldía nº 12325/2019, de 17 de octubre de 2.019, por la cual se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por D. Apolonio contra el resultado del segundo ejercicio de la fase de oposición -prueba psicotécnica y de personalidad- para la provisión de 8 plazas de bombero conductor cuyas Bases y Convocatoria fueron aprobadas por la Junta de Gobierno Local de 30/01/2019 (B.O.R. nº 22, de 20 de febrero de 2.019).
SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se señaló día y hora para la vista.
Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
La vista, finalmente, se celebró el día 28 de septiembre de 2020, a partir de las 11:30 horas, a la cual comparecieron las partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD).
En dicho acto, en el trámite de prueba, se propuso por todas las partes y se acordó dar por reproducida la prueba practicada en la vista del PA 379/2019 celebrada el pasado día 14 de septiembre de 2.020, adjuntándose archivo de la grabación por diligencia de ordenación de fecha 29/09/2020.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCIÓN OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES -
Es objeto de discusión la legalidad de la Resolución de la Alcaldía nº 12325/2019, de 17 de octubre de 2.019, por la cual se desestima el recurso de alzada interpuesto por D. Apolonio contra el resultado del segundo ejercicio de la fase de oposición -prueba psicotécnica y de personalidad- para la provisión de 8 plazas de bombero conductor cuyas Bases y Convocatoria fueron aprobadas por la Junta de Gobierno Local de 30/01/2019 (B.O.R. nº 22, de 20 de febrero de 2.019).
El SR. Apolonio, partícipe en el proceso selectivo referenciado, se alza contra el resultado de NO APTO que obtuvo en el segundo ejercicio de la fase de oposición, concretamente, en la Prueba de Evaluación Psicológica, Test 16 PF CATTELL, solicitando que se declare nula la Resolución de Alcaldía 12325/2019, de 17 de octubre de 2.019, que se anule la prueba realizada y la calificación de NO APTO, declarando su derecho a realizar de nuevo dicha prueba en condiciones de transparencia y objetividad y con pleno respeto a las bases de la convocatoria, con expresa condena en costas a la administración demandada si se opusiera.
Aduce una serie de irregularidades que se cometieron durante la realización del Test 16PF 5 CATTELL en el cual colaboró como asesora externa la psicóloga, Dª Crescencia, que deben determinar su calificación de APTO y que se contraen a las siguientes:
1) Infracción de los presupuestos de anonimato prevista en las Bases por cuanto los opositores tuvieron que poner la fecha de nacimiento completa en la Hoja de Respuestas del Test 16 PF 5 CATTELL permitiendo de este modo su identificación;
2) Desconocimiento de los umbrales de valoración que determinan la aptitud e ineptitud, ya que sólo se dieron indicaciones verbales y luego fueron cambiadas.
3) Falta de motivación sobre las razones por las cuales su test ha sido valorado negativamente.
4) Falta de motivación acerca de las razones por las cuales hubo opositores que dejando de contestar 20-25 preguntas fueron declarados aptos.
5) Desconocimiento de las razones por las cuales sólo se ha valorado la manipulación de la imagen, excluyendo la infrecuencia y aquiescencia.
6) Llama la atención sobre el número de interinos que han superado el proceso.
La administración demandadase opone al recurso interpuesto solicitando su desestimación y la confirmación de las resoluciones recurridas en base a los hechos y fundamentos contenidos en las mismas y a los aducidos en el acto de la vista que se dan por reproducidos en la presente por razones de economía procesal.
Todos los codemandadosse adhieren a la posición de la administración demandada haciendo las precisiones oportunas y pidiendo que para el caso de que la demanda sea estimada no resulten perjudicados habida cuenta de que son terceros de buena fe ( Sentencia del TS de 20/03/2019)
SEGUNDO.--DOCTRINA GENERAL SOBRE LAS BASES DE LA CONVOCATORIA Y LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA-
La cuestión planteada en la presente litis se contrae a determinar si en el segundo ejercicio de la fase de oposición de 8 plazas de bombero conductor, concretamente, en la Prueba de Evaluación Psicológica, Test 16 PF CATTELL, se cometieron irregularidades y si las mismas son de la entidad suficiente como para ordenar que vuelva a repetirlo.
De forma previa a analizar los concretos motivos esgrimidos por la parte recurrente, resulta necesario hacer una exposición general sobre la doctrina que rige en esta materia.
Nos recuerda la Sentencia del TSJ de ASTURIAS, sede OVIEDO, nº 774/2019, de 28/10/2019 que 'Es constante la doctrina de nuestros Tribunales de Justicia relativa a quelas partes y la Comisión de Selección se encuentran vinculadas por lo que dispongan las bases de la convocatoria, ya que es principio básico en nuestro ordenamiento jurídico aquél a tenor del cual las bases de una convocatoria de un proceso selectivo vinculan a la Administración, a los Tribunales o Comisiones de Selección que han de juzgar las pruebas y, en fin, a quienes participan en las mismas. Es decir, rige en nuestro Derecho el viejo axioma según el cual las bases de una convocatoria constituyen la Ley del concurso. Asimismo, se ha indicado repetidamente que el derecho que el artículo 23.2 de la Constitución reconoce es, claramente, un derecho de configuración legal, cuya existencia efectiva cobra especial relieve en relación con el procedimiento establecido por una norma para acceder a determinados cargos públicos, de conformidad con los principios de mérito y capacidad ( artículo 103.3 CE ), por lo que el citado derecho fundamental opera reaccionalmente en una doble dirección: de un lado, respecto de la potestad normativa para configurar el procedimiento de acceso y selección, permitiendo la impugnación de aquellas bases de la convocatoria que desconocieran los principios antes aludidos y establecieran medidas manifiestamente discriminatorias ( SSTC 93/1995 , 269/1994 y 115/1996 , entre otras); y de otro lado, el derecho fundamental garantiza la igualdad de oportunidades en el acceso a la función pública, con arreglo a las bases y al procedimiento de selección establecido, que han de ser aplicadas por igual a todos los participantes; impidiendo así que la Administración, mediante la inobservancia o la interpretación indebida de lo dispuesto en la regulación del procedimiento de acceso, introduzca diferencias no preestablecidas entre los distintos aspirantes ( STC 115/1996 , con cita de las SSTC 193/1987 y 353/1993 ), que señalan que 'las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Una presunción iuris tantum, de ahí que siempre quepa desvirtuarla si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado, entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega' ( STC 353/1993 ), ( STC 34/1995 , F. 3), ( STC 73/1998, de 31 de marzo ,), ( Sentencia Tribunal Constitucional núm. 86/2004, Sala Primera, de 10 mayo ). Es más, como señala el Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de enero de 2008 , las valoraciones que se encomiendan a un órgano técnico específico no pueden ser sustituidas por la valoración que el interesado realice sobre su propio ejercicio y ni siquiera por la aportación de una valoración pericial realizada a instancia de la parte, según conocida jurisprudencia del Tribunal Supremo (p.ej. STS de 30 abril 1993 y 10 de octubre de 2000 ). La de 20 de diciembre de 2007 insiste en exponer que la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados, cuando estos existan, y el del error ostensible'
En cuanto a la discrecionalidad técnicaque asiste a los tribunales calificadores, sabido es que gozan de amplia discrecionalidad técnica, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, conforme a la cual, dada la presumible imparcialidad de sus componentes, la especialización de sus conocimientos y la intervención directa en las pruebas realizadas, los juicios técnicos de dichos órganos de selección en las pruebas de ingreso en la Administración no son susceptibles de control jurídico por la jurisdicción, y corresponden en exclusiva a aquellos órganos, añadiéndose que en el núcleo de la valoración técnica la jurisdicción, que opera con criterios jurídicos, no se puede subrogar en el lugar del Tribunal Calificador ni puede sustituirla, sin perjuicio de que el uso de la discrecionalidad técnica pueda y deba ser objeto de control jurisdiccional desde el exterior de ese núcleo reservado, en función de criterios de carácter jurídico, como son fundamentalmente la interdicción de la arbitrariedad y el principio de igualdad de acceso a los cargos públicos ( artículos 9.3 y 23. 2 de la Constitución), y sobre la base de datos fácticos o jurídicos diferentes en todo caso de la pura valoración de los méritos en su dimensión técnica, de modo que dichos juicios técnicos que se emitan sobre cada candidato no pueden ser revisados, en vía de recurso, ni administrativo ni judicial, salvo que se demuestre que ha existido vulneración de las bases de la convocatoria, desviación de poder, indefensión o una clara, manifiesta y evidente arbitrariedad o un patente error, acreditado por quien impugna( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1.986, 17 de diciembre de 1.986, 20 de diciembre de 1.988, 8 de noviembre de 1.989, 18 de enero, 27 de abril y 7 de diciembre de 1.990, 13 de febrero y 12 de diciembre de 1.991, 30 de marzo y 8 de octubre de 1.993, 17 de octubre y 13 de diciembre de 1.994, 5 de junio y 15 de diciembre de 1.995, 15 de enero y 15 de julio de 1.996 y 11 de octubre de 1.997, entre otras muchas y del Tribunal Constitucional 75/1983 , 192/1991 , 200/1991 , 293/1993 y 353/1993 , de 29 de noviembre). En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1995, de 6 de febrero, resumiendo las anteriores pautas en la materia, declaró que la deferencia judicial hacia la discrecionalidad técnica de los Tribunales de oposiciones y concursos está basada en una presunción 'iuris tantum' de certeza y razonabilidad de su actuación, apoyada en la especialización e imparcialidad de los órganos establecidos para realizar las calificaciones, de modo que sólo en el caso de que se demuestre la voluntad viciada del órgano -desviación de poder- o la existencia de errores palmarios y groseros, podrían anularse sus decisiones en lo que tienen de discrecionales.
Yendo un paso más, los Tribunales Superiores de Justicia han asentado doctrina en este campo, señalando que la fiscalización jurisdiccional no sólo cabe darse en los supuestos de arbitrariedad, error ostensible y manifiesto y supuestos similares, sino que el Tribunal Jurisdiccional puede entrar a enjuiciar técnicamente lo realizado y/o a su vez valorado en vía administrativa, ya por sus propios conocimientos técnicos, ya porque la valoración de lo formulado y contestado queda fuera del ámbito de la denominada discrecionalidad técnica, puesto que puede darse una comprobación, desde criterios de lógica elemental, la racionalidad de aquélla, no exigiendo saberes especializados (así S.T.S. de 7 de abril de 2007, en Recurso de Casación 1185/2002).
Profundizando en el significado y ámbito de la discrecionalidad técnica, merece ser mencionada la STS de 16 de marzo de 2.016 que recoge esa evolución en diversos aspectos que en este tipo de procesos suelen suscitarse, señalando así:
'Debe recordarse que la sentencia de esta Sala y Sección 16 de diciembre de 2014 (Casación núm. 3157/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7 ª, 16-12-2014 (rec. 3157/2013 ) ), tras resumir la jurisprudencia que se ha establecido sobre el control jurisdiccional de la llamada discrecionalidad técnica, abordó la concreta cuestión de qué clase prueba será necesaria para justificar el error que pretenda imputarse al núcleo del juicio técnico que haya sido emitido por los órganos calificadores de un procedimiento selectivo; y sobre dicha cuestión sienta el siguiente criterio:
«La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completada con estas otras consideraciones que continúan.
I.-La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 Legislación citadaCE art. 14 y 23.2 CE Legislación citadaCE art. 23.2 ) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.-La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».Desde la doctrina anterior, no puede acogerse la tesis del recurrente de que la prueba pericial practicada en el proceso de instancia permitía invalidar como errónea o arbitraria las puntuaciones que, en su función evaluadora, le fueron concedidas por el Tribunal Calificador del proceso selectivo litigioso.
No lo puede ser, en primer lugar, porque dicho Tribunal Calificador explicó con extraordinaria amplitud en su informe los elementos que tomó en consideración para realizar su función evaluadora que dejó plasmada en las puntuaciones objeto de controversia, así como el procedimiento seguido para ello y los parámetros cualitativos tomados en consideración. Lo cual descarta la existencia de arbitrariedad en su actuación.
Y no lo puede ser, en segundo lugar, porque ese informe pericial no cumple con los requisitos que, según la doctrina de esta Sala sentada en esa sentencia de 16 de diciembre de 2014 (casación 3157/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 16-12-2014 (rec. 3157/2013 ) ) antes mencionada, resultan exigibles para que pueda quedar desvirtuada la presunción de acierto que, en razón a su objetividad y solvencia técnica, ha de otorgarse en principio al Tribunal Calificador '
La citada STS de 16-12-2014 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7 ª, 16-12-2014 (rec. 3157/2013)señaló que 'El debido análisis de lo suscitado en esos motivos de impugnación que fueron suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica , y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.
Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE Legislación citadaCE art. 106.1 (EDL 1978/3879) ), y esta contenida, entre otras, en la sentencia de 17 de octubre de 2012, casación 3930/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 17-10-2012 (rec. 3930/2010) y en la más reciente de 4 de junio de 2014, casación núm. 2103/2013 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, 04-06-2014 (rec. 2103/2013) .
Y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.
1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 16-05-1983 (STC 39/1983 ) , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:
'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)'.
2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica , ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:
'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE Legislación citadaCE art. 103 (EDL 1978/3879) '.
3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad,completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños'.
El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.
Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.
Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.
La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera , 14-11-1991 (STC 215/199 1) (EDJ 1991/10819) , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 7ª, 01-07-1996 (rec. 7904/1990 ) ).
4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.
Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE Legislación citadaCE art. 9.3 (EDL 1978/3879) ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.
Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7 ª, 10-05-2007 (rec. 545/2002 ) :
'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución Legislación citadaCE art. 24 (EDL 1978/3879) que con ese argumento se denuncia.
La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE Legislación citadaCE art. 9.3 (EDL 1978/3879) ).
Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.
Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica , ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.
5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.
Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1 ª, 27-11-2007 (rec. 407/2006 ) ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ), sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7 ª, 10-10-2007 (rec. 337/2004 ) ); o sobre procesos selectivos en las distintas Administraciones Públicas ( STS de 18 de diciembre de 2013, casación 3760/2012 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7 ª, 18-12-2013 (rec. 3760/2012 ) ).
SEXTO.- La doctrina jurisprudencial que acaba de recordarse debe ser completadacon estas otras consideraciones que continúan.
I.- La primera es que, en el control jurisdiccional en la materia de que se viene hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de indicarse.
Así debe ser por estas razones: (i) un órgano jurisdiccional carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por los expertos; (ii) la solvencia técnica y neutralidad que caracteriza a los órganos calificadores impone respetar su dictamen mientras no conste de manera inequívoca y patente que incurre en error técnico; y (iii) el principio de igualdad que rige en el acceso a las funciones públicas ( artículos 14 Legislación citadaCE art. 14 y 23.2 CE Legislación citadaCE art. 23.2 ) (EDL 1978/3879) reclama que los criterios técnicos que decidan la selección de los aspirantes sean idénticos para todos ellos.
II.- La segunda consideración es complemento o consecuencia de la anterior, y está referida a las exigencias que debe cumplir la prueba pericial que resulta necesaria para demostrar ese inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador.
Estas exigencias lo que apuntan es que tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (a) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (b) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.'
En igual sentido, la STS de 3-2-2016 .
En cuanto al alcance de la motivación cuando las bases establecen una valoración mediante expresión numérica, la STS 29-2-2016 establece que 'Resulta evidente que con tal contenido de las actas de calificación y en ausencia del 'guión' que se dice elaborado por el tribunal, la actividad del tribunal escapa a todo tipo de control, incluso en vía jurisdiccional y por tanto a los límites que la jurisprudencia de esta Sala viene estableciendo a la discrecionalidad técnica de los tribunales. En nuestro caso del contenido de las actas a que se ha hecho referencia es obvio que no puede extraerse una valoración razonada de las puntuaciones otorgadas ni de una corrección en términos de adecuación de las mismas a los criterios establecidos por el tribunal en lo que al caso práctico se refiere al desconocerse dichos criterios que en principio estarían recogidas en un 'guión' elaborado por el tribunal pero cuyo contenido se ignora al haber sido sustraído al conocimiento de la recurrente, de este tribunal y del tribunal de instancia.
En consecuencia el motivo debe ser estimado y ello nos lleva al resolver en los términos en que ha quedado planteado el debate a acordar, conforme a lo solicitado en el escrito de demanda, la anulación sólo en lo que a la recurrente se refiere la resolución de 15 de octubre de 2010 (D.O.G. nº 204, de 22 de octubre) del Tribunal calificador del proceso selectivo para ingreso por el turno libre en el Cuerpo Superior Administración de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, ordenando se proceda a una nueva calificación de la recurrente, dejando constancia del contenido del guión elaborado por el tribunal calificador del que deriva la solución mínima que a juicio del mismo debería darse a cada una de las preguntas que se formulan en el caso practico para que puedan ser ajustadas a derecho, y especificando la puntuación que se otorga a la recurrente en cada una de las pruebas del segundo ejercicio mencionando expresamente lo que se otorga por cada uno de los apartados que se contienen en el acuerdo recogido en el acta de 25 de enero de 2010 y los razones que conducen a otorgar dicha puntuación '.
Por su parte, la STS de 16-3-2015 razonó que ' Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador . Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones .
Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.
Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada.
Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario.
Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses'.
La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 31 de Julio de 2014 (rec.2001/2013 ), que cuenta con otra sentencia idéntica de la misma fecha y distinto ponente (rec.3779/2013) resolvió un recurso de casación en el que uno de los motivos se fundaba en la negativa de la Sala a practicar prueba documental y pericial que permitiese comparar su ejercicio con los de otros aspirantes para demostrar que eran sustancialmente idénticos, habiendo concluido el TS que tales pruebas no eran necesarias porque 'La comparación entre el ejercicio del actor y los de los aspirantes que éste señaló podía hacerla por sí misma la Sala porque el caso práctico que constituyó el objeto del segundo ejercicio de la fase de oposición versaba sobre una materia jurídica de las que conoce el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y los integrantes de la misma estaban en condiciones de apreciar por sí mismos sí existía o no la identidad afirmada por el Sr. Secundino desde el momento en que disponían de todos esos ejercicios.(...) No obstante, es claro que la Sala no la consideró pertinente por entender, según se desprende de la sentencia, que no había razones para cuestionar el ejercicio por el tribunal calificador de su discrecionalidad técnica'.
Igualmente, se ha venido señalando que se debe diferenciar entre ejercicios de la oposición consistentes en la exposición, oral o escrita, de un tema técnico, en cuyo caso bastará con que el tribunal de selección otorgue una determinada puntuación, cuando esa es la única exigencia de las bases de la convocatoria, y aquellos otros en que el juicio es sobre la concurrencia o no de determinados méritos a efectos de reconocerles determinada puntuación, bien en la fase de concurso de un concurso-oposición bien en un concurso de méritos, en cuyo supuesto, en caso de reclamación, ha de argumentarse por el tribunal de selección las razones en que apoya su decisión de otorgamiento o denegación. Y es que el ámbito reglado no es el mismo en una oposición que en un concurso, ya que la primera comporta la valoración colegiada de las pruebas o ejercicios y supone admitir un amplio margen de discrecionalidad valorativa, mientras que en el segundo supone el cotejo o verificación por el tribunal calificador en un ámbito fuertemente reglado. Al primer caso se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1996, 14 de julio de 2000 y 18 de enero de 2008, porque, como se dice en la última de ellas 'cuando así venga previsto en la convocatoria, el órgano de selección cumplirá con expresar la puntuación que exteriorice su calificación'.Como pone de manifiesto la sentencia de 18 de enero de 2008, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la discrecionalidad técnica reduce las posibilidades de control de la actividad evaluadora de los órganos de la Administración prácticamente a dos supuestos: el de la inobservancia de los elementos reglados -cuando estos existan-, y el del error ostensible o manifiesto, y, consiguientemente, deja fuera de ese limitado control aquellas pretensiones de los interesados que sólo postulen una evaluación alternativa a la del órgano calificador, moviéndose dentro del aceptado espacio de libre apreciación, y no estén sustentadas con un posible error manifiesto ( STS 14-7-2000 y 10-10-2000 entre otras). Y en el segundo caso se incluye la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, mencionada anteriormente, en la que se exige la explicación del juicio del tribunal de selección sobre la no valoración de sus méritos cuando'el debate principal no era la revisión de una valoración encuadrable en la llamada 'discrecionalidad técnica', sino esta otra cuestión: la concurrencia de circunstancias que permitían advertir en la actuación administrativa combatida un trato desigual en la valoración de los méritos objeto de polémica y una falta de motivación sobre tal desigualdad y, por ello, elementos bastantes para calificarla de discriminatoria y contraria al derecho de acceder en condiciones de igualdad en las funciones públicas que reconocen los artículos 14 y 23.2 CE '.
TERCERO.--ANÁLISIS INFRACCIONES DENUNCIADAS-
Expuesta la anterior doctrina legal que, en realidad, ha ido perfilando el contenido del control judicial sobre la discrecionalidad técnica, hay que ver primero qué dice la ley del proceso, es decir, las Bases publicadas en el B.O.R. de 20/02/2019.
La Base Sexta, apartado 3, señala en sus párrafos 3º y 4º'Con independencia del personal colaborador, el Tribunal podrá disponer la incorporación a sus trabajos de asesores especialistas para las pruebas correspondientes de los ejercicios que estimen pertinente, limitándose dichos asesores a prestar colaboración en sus especialidades técnicas.
El Presidente del Tribunal adoptará las medidas oportunas para garantizar que los ejercicios de la fase de oposición sean corregidos sin que se conozca la identidad de los aspirantes'.
La Base Octavasobre Fases del Sistema de Selección dispone respecto al segundo ejercicio lo siguiente:'Segundo ejercicio. Prueba psicotécnica y de personalidad. Consistirá en la realización de pruebas encaminadas a valorar las aptitudes, actitudes y personalidad del aspirante para las funciones propias de la plaza a la que opta. En especial, las actitudes y aptitudes para recibir y acatar órdenes, la adaptación al trabajo en grupo, la cooperación y colaboración para cumplir los cometidos encargados, el rendimiento en sus tareas, el ejercicio de la responsabilidad, el sentido de la situación, equilibrio emocional en situaciones de estrés y la adaptabilidad ante un entorno cambiante.
Para la realización de esta prueba, el Tribunal contará con la asistencia de un gabinete especializado.
Antes de realizar la prueba y por parte del Gabinete especializado colaborador deberán adoptarse las medidas que sean necesarias para garantizar que la corrección del ejercicio sea absolutamente anónima'.
Dicho esto, y, dado que, como se ha dejado indicado, el debate gira en torno al segundo ejercicio de la fase de oposición en el cual ha tenido participación activa una asesora externa, la psicóloga Dª Crescencia, deben ser objeto de análisis las concretas infracciones denunciadas.
1)INFRACCIÓN DE LA GARANTÍA DE ANONIMATO
Dice el recurrente que se han vulnerado los presupuestos de anonimato con la obligatoriedad por parte de la Psicóloga y del Tribunal de plasmar, en la hoja de respuestas, la fecha de nacimiento de los opositores, lo cual permite identificarlos completamente.
En el caso de autos, como se ha visto, la garantía del anonimato estaba expresamente prevista en las Bases de la Convocatoria y regía tanto para los miembros del Tribunal Calificador como para el Gabinete Especializado que auxilió en la práctica de las pruebas psicológicas.
En la resolución recurrida, sorprendentemente, se hace mención expresa al Test de RAVEN y no al Test CATTELL. No obstante, conforme al Acta emitida el día del examen (folios 81 y ss.), es posible saber cómo se procedió en el caso del Test que nos incumbe, es decir, el Test CATTELL. Consta que el examen se hizo de tal manera que en la matriz se recogían los datos personales del opositor y en la parte inferior las respuestas. Después del examen, los impresos se colocaron boca abajo, se mezclaron, se numeraron con el mismo dígito por el reverso la matriz y la hoja de respuestas, se separó la matriz de la hoja de respuestas, la matriz se metió en un sobre pequeño que, previo precinto, fue firmado por los miembros del Tribunal y por tres opositores testigos y en un sobre grande se depositaron las hojas de respuestas que se llevó la Psicóloga para su corrección. Desde este punto de vista, el anonimato exigido en las Bases se respetó escrupulosamente.
Ahora bien, en el Acta y en la resolución recurrida se obvia un extremo esencial que es donde el recurrente pone el acento: en las hojas de respuestas la Psicóloga pidió a los opositores que pusieran el sexo y la fecha completa de nacimiento. Esta indicación de la asesora externa, aparentemente, va en contra de las Bases porque la fecha de nacimiento del opositor es un dato personal apto para identificar a las personas aun cuando ella manifestase, cuando fue designada para el cargo y cuando se le trasladó la queja, que no conocía previamente a ninguno de ellos. Asiste, por tanto, la razón al recurrente de que en la hoja de respuestas se puso un dato importante que, formalmente, infringe la garantía de anonimato exigida en las Bases. Ahora bien, este modo de proceder no puede traer las consecuencias que pretende -la repetición del examen- por los siguientes motivos: primero, porque tal dato se exigió a todos los opositores, sin excepción y, por tanto, la infracción es generalizada y la consecuencia, en todo caso, sería la repetición del Test a todos los aspirantes que concurrieron ese día y no sólo a él; segundo, porque no hay constancia alguna de que a través de la fecha de nacimiento consignada en la hoja de respuestas, la Psicóloga tratara de averiguar la identidad de los opositores; y, tercero, porque el conocimiento de este dato por parte de la Psicóloga no guarda relación con la calificación de NO APTO del SR. Teodosio. Es decir, no se ha acreditado a través de ningún medio de prueba, ni directo ni indirecto, que el recurrente haya sido declarado NO APTO porque la psicóloga conociese al corregir la hoja de respuestas su identidad o, la inversa, que otros opositores obtuvieran la calificación de APTO porque la Psicóloga los conociese de antemano.
Es más, en el acto de la vista se dio por reproducida la prueba practicada en el ámbito del PA 379/2019 donde compareció esta Psicóloga y el Perito de parte. Tras escuchar a la Psicóloga, Dª Crescencia, ninguna sospecha existe acerca de que su modo de proceder obedeció a una razón justificada y objetiva. Explicó que necesitaba introducir tal dato en la plataforma para corregir los exámenes y no existe motivo alguno para dudar de la veracidad de sus manifestaciones. Aunque el otro testigo-perito de parte, D. Vidal, negó tal extremo y manifestó que el programa sólo le pide el sexo y no la fecha de nacimiento, lo cierto es que su declaración se vio contradicha, al menos parcialmente, con los datos que figuraban en el test que le hizo al propio recurrente. En efecto, en dicho test unido al informe aportado junto con la demanda, en la parte superior se recogen los siguientes campos para rellenar: nombre, edad, sexo, fecha de aplicación, baremo y responsable de la aplicación. Ello significa que la plataforma con la que él trabaja también le pide la edad y, de hecho, reflejó que tenía 40 años. En suma, la edad, que no la fecha de nacimiento, es un dato que debe figurar, siendo cuestión diferente y ajena a esta litis, respecto de la cual los dos Psicólogos también mantuvieron posiciones enfrentadas, la referida a si se trata o no de un campo esencial que afecte a la fiabilidad del resultado del test.
Recapitulando. Formalmente se ha conculcado la garantía de anonimato implícita a cualquier proceso selectivo, pero tal conculcación no ha tenido consecuencia material alguna y, lo que es más importante, no ha afectado a la imparcialidad del Tribunal a la hora de emitir el resultado de la prueba. Ello determina que no pueda acogerse la pretensión del recurrente pues aunque las críticas efectuadas son legítimas -a la Psicóloga le hubiera bastado con pedir la edad sin necesidad de recabar la fecha completa de nacimiento- no resultan determinantes.
2) UMBRALES VALORACIÓN E INSTRUCCIONES VERBALES
Sostiene que no se expusieron los umbrales de valoración que determinaban la Aptitud o Ineptitud, que ello vulnera el principio de igualdad de trato, que no se entregaron los criterios antes del examen y que sólo se dieron indicaciones verbales que después fueron cambiadas.
El umbral para obtener la calificación de APTO fijado por la Psicóloga, que se recogió en el Acta del día del examen -folios 81 y ss.- y del que fueron informados los opositores, fue de 4 a 7, recogiéndose, igualmente, que el cuestionario estaba concebido para detectar si el aspirante mentía en su cumplimentación, lo cual determinaba el NO APTO. Lo expuesto significa que antes de comenzar el test sí que hubo indicaciones sobre el umbral exigido y sobre cuál era el objetivo de dicho test. Especificar el rango que se iba a tener en cuenta en la corrección del test se antoja excesivo y, además, de tal indicación ningún beneficio directo iban a extraer los opositores pues de lo que se trataba era de que contestaran del modo más sincero posible. Afirma, además, que sólo se les dieron instrucciones verbales pero omite que se repartieron los cuadernillos de preguntas en los cuales figuraban unas recomendaciones escritas sobre el modo de hacer el test.
En todo caso, en la Sentencia 145/2020, de 13 de octubre, recaída en el PA 379/2020 se analizó un motivo de oposición sobre el cambio de umbral que se considera necesario reproducir por su conexión con este apartado.
'Sostiene D. ... que se han infringido los umbrales fijados por la propia Psicóloga: el día del examen se les dijo, y así se recoge en el Acta -folios 81 y ss.-, que el umbral que se iba a usar para determinar la calificación de APTO sería obtener una puntuación entre 4 y 7, resultando que hubo opositores que obtuvieron menos de 4 y que fueron declarados APTOS.
El umbral para obtener la calificación de APTO fijado por la Psicóloga, que se recogió en el Acta y del que fueron informados los opositores, fue, como bien precisa el recurrente, de 4 a 7. El recurrente superó el umbral de 7 en el factor de manipulación de la imagen y, precisamente por ello, obtuvo la calificación de NO APTO. En su calificación está claro que se respetó el umbral máximo fijado por la Psicóloga de manera que su petición de que sea declarado APTO no puede ser admitida, salvo que el umbral mínimo hubiera sido incumplido, en cuyo caso, la consecuencia natural que, sin embargo, no ha sido solicitada hubiera pasado bien por declarar NO APTOS a quiénes estuvieran en esa situación, bien por declarar APTOS a todos los aspirantes por no haberse respetado los umbrales. No obstante, estamos ante una denuncia que carece de recorrido pues afirma que hubo opositores que por debajo del 4 resultaron APTOS, pero no lo acredita en modo alguno. Así, no ha especificado qué concretos opositores se encuentran en esta situación y, lo que es más importante, la Psicóloga, SRA. Crescencia, en el acto de la vista aclaró que no alteró ese umbral y que lo que pasó es que no hubo ningún aspirante que obtuviera una puntuación inferior a 4. El debate se ha suscitado porque el día en que el Tribunal Calificador se reunió para el resultado de las pruebas, según figura a los folios 85 y ss., la Psicóloga entregó un informe en el que hacía constar lo siguiente: 'Se establece, que serán considerados NO APTOS los opositores que obtengan una puntuación superior a 7 en la escala de ESTILOS DE RESPUESTA: Manipulación de la imagen, ya que una puntuación alto indica una tendencia a responder de un modo socialmente deseable y una exageración de las cualidades (buena imagen). La Manipulación de la Imagen está relacionada con el ajuste (negación de la ansiedad), con el autocontrol y la dependencia'. En este informe su autora no hace mención expresa al umbral mínimo de 4 y ello ha sido interpretado por algunos opositores en el sentido de que no se respetó el límite mínimo preestablecido. Nada más lejos de la realidad. La psicóloga no se refirió al umbral mínimo porque ningún opositor obtuvo una puntuación inferior a 4. Por tanto, los umbrales, tanto el máximo como el mínimo, fueron respetados. A fin de evitar suspicacias, quizás hubiera sido deseable que la Psicóloga incluyera en su informe una mención expresa acerca de que ninguno de los aspirantes estaba por debajo del umbral mínimo de 4, pero tal omisión carece de cualquier efecto porque, insisto, ninguno de los umbrales, ni el mínimo ni el máximo, han sido alterados'.
3) SOBRE LAS RESPUESTAS A CONTESTAR
Otro de los motivos del recurso se refiere a la falta de motivación acerca de por qué el test fue superado por opositores que dejaron 20-25 preguntas sin contestar.
En el cuadernillo de preguntas aportado por el AYUNTAMIENTO como prueba documental en el acto de la vista figuraban unas instrucciones que, necesariamente, debieron coincidir con las que dio la Psicóloga antes de empezar el examen. Tales instrucciones eran las siguientes: No piense demasiado el contenido de las frases, ni emplee mucho tiempo en decidirse (...). Evite señalar la respuesta B, excepto cuando le sea imposible decidirse por las otras dos; lo corriente es que esto ocurra sólo en muy pocas frases. Procure no dejar ninguna cuestión sin contestar. Es posible que alguna no tenga nada que ver con Vd. (porque no se aplica perfectamente a su caso); intente elegir la respuesta que vaya mejor con su modo de ser. Tal vez las frases le parezcan muy personales; no se preocupe y recuerde que las hojas de respuestas se guardan como documentos confidenciales y no puede ser valoradas sin una plantilla especial; por otra parte, al obtener los respuestas no se consideran las respuestas una a una, sino globalmente. Conteste sinceramente. No señale sus respuestas pensando en lo que 'es bueno' o lo que 'le interesa' para impresionar al examinador. Además, el cuadernillo se desarrolló para ser sensible a respuestas contradictorias.
De su contenido se extrae que lo recomendable en este test de personalidad es contestar sinceramente a todas las preguntas porque el cuestionario está ideado para detectar si una persona miente. El hecho de que hubiera opositores que con 20-25 preguntas sin contestar fueran declarados APTOS no resulta contradictorio con sus instrucciones porque, según aclaró en el acto de la vista del PA 379/2019, el sistema no corrige si se dejan de contestar 32 preguntas porque considera que no hay una muestra válida. En el examen no especificó el número exacto a partir del cual el sistema no corrige pero ello no es relevante porque sí dijo que existía tal posibilidad y, además, cada opositor, de forma libre, decide cuántas preguntas contesta o deja de contestar, siguiendo o apartándose de las recomendaciones dadas, sin que ello suponga que dispone de tiempo extra para contestar a las preguntas que rellena. Lo deseable, no puede perderse de vista, es contestar el máximo número de preguntas de forma sincera siendo, sin embargo, perfectamente factible que hubiera opositores que, pese a no contestar a varias preguntas, fueron declarados APTOS al detectar el sistema que no habían mentido en las respuestas dadas y que no había manipulación de la imagen.
En suma, este motivo también debe ser rechazado.
4) TIEMPO EXTRA PARA ALGUNOS OPOSITORES
En el acto de la vista el Letrado del recurrente apuntó que hubo opositores que tuvieron más tiempo para contestar al test si bien este motivo no se recoge expresamente en su demanda y, en principio, no sería necesario analizarlo porque estaría incurso en desviación procesal.
A efectos meramente dialécticos paso a transcribir lo resuelto sobre esta cuestión en la Sentencia 145/2020 recaída en el PA 379/2020:
'Denuncia, en tercer lugar, que hubo opositores que tuvieron más tiempo para contestar al test, 1 minuto, aproximadamente, porque cuando estaban recogiendo los test, varios opositores se quejaron de que no habían terminado de contestar y a unos se les dejó más tiempo y a otros se les devolvió rebuscando entre los corregidos. Precisa que a '... le dejaron seguir', y, ... y ... oyeron lo de 'claro que hay que contestar a todo'.
El recurrente sostiene que hubo un incidente al terminar el examen del cual no existe constancia alguna en el Acta del Tribunal Calificador -folios 81 y ss.-. Tras la prueba practicada no se puede saber que fue exactamente lo que ocurrió porque cuando la Psicóloga fue preguntada sobre esta cuestión manifestó que no dio más tiempo a algunos opositores y que no recordaba si devolvió el examen a algún opositor. El testigo, D. ..., opositor que tampoco superó este test y que también tiene un recurso contencioso administrativo pendiente, compareció como testigo y corroboró lo manifestado por el recurrente. Al margen de que lo manifestado por ambos interesados se adecúe o no completamente a la realidad, lo cierto es que si hubo un incidente, éste no tuvo que ser demasiado notable porque no se apuntó nada en el Acta del Tribunal Calificador. Y, en todo caso, tal incidente ninguna eficacia práctica puede tener sobre las pretensiones del recurrente. Éste no se está quejando de que tuviera menos tiempo que otros y que por ese motivo no hubiera podido terminar el cuestionario y hubiera sido declarado NO APTO. Tampoco está afirmando que hubiera opositores que, como consecuencia de ese tiempo extra, fueron declarados APTOS en cuyo caso sería preciso probar las preguntas de más que contestaron y su relevancia sobre el resultado'.
5) FALTA DE MOTIVACIÓN SOBRE EL RESULTADO OBTENIDO EN EL TEST Y SOBRE LA ELECCIÓN DEL RANGO MANIPULACIÓN DE LA IMAGEN.
En este apartado serán analizadas conjuntamente las críticas que el recurrente efectúa acerca del desconocimiento de las razones por las cuales fue declarado no apto y por qué en la corrección del test sólo se tuvo en cuenta el rango de manipulación de la imagen omitiendo el de infrecuencia y el de aquiescencia.
Empezando por esta última cuestión ha de tenerse en cuenta que en el acta del día del examen -folios 81 y ss.- se recogió expresamente: 'La segunda parte del ejercicio consiste en responder en un plazo máximo de 45 minutos a un cuadernillo de preguntas tipo test para valorar la Personalidad del opositor. El cuestionario consta de 185 preguntas, de las cuales 170 son expresamente de personalidad y 15 diseñadas como ejercicios de resolución de problemas. Este cuestionario está concebido para detectar si el aspirante miente en su cumplimentación, causa que determina el NO APTO. Los umbrales que se usarán para determinar la calificación de APTO en esta prueba serán obtener una puntuación entre 4 y 7'. De ello se infiere que el día del examen se explicó a todos los opositores que el test estaba diseñado para detectar si los aspirantes mentían a la hora de hacerlo lo que evidencia, como he dicho más arriba, que todos eran perfectos conocedores previamente de cuál era el objetivo principal del test de personalidad al que iban a ser sometidos.
Una vez corregido el test, la Psicóloga compareció ante el Tribunal Calificador el día 15/07/2019 -Acta nº NUM000- e informó a los miembros del Tribunal Calificador del siguiente modo: 'Se establece, que serán considerados NO APTOS los opositores que obtengan una puntuación superior a 7 en la escala de ESTILOS DE RESPUESTA: Manipulación de la imagen, ya que una puntuación alta indica una tendencia a responder de un modo socialmente deseable y una exageración de las cualidades (buena imagen). La Manipulación de la Imagen está relacionada con el ajuste (negación de la anisedad), con el autocontrol y la dependencia'.La Psicóloga, por tanto, utilizó en la corrección una escala, Manipulación de la Imagen, a través de la cual obtuvo el Perfil de cada uno de los aspirantes, perfil que, en función de la puntuación obtenida, ofrecía información relevante sobre determinados rasgos directamente relacionados con los exigidos para el cargo de Bombero Conductor. En el acto de la vista del PA 379/2029 quedó acreditado que existen tres rangos para corregir el test: 'infrecuencia', 'manipulación' y 'aquiescencia' y de estos tres rangos la psicóloga únicamente empleó el rango 'manipulación'. La elección de un rango y supresión de los otros dos, como se apuntó en la Sentencia 145/2020 recaída en tal asunto, es fruto de una decisión de la psicóloga que entra dentro de la discrecionalidad técnica y que no puede ser objeto de discusión ni de modificación judicial. Así, no existen razones objetivas para poner en entredicho tal decisión puesto que el rango seleccionado estaba relacionado con el ajuste (negación de la ansiedad), el autocontrol y la dependencia. Es más, se queja de que sólo fue usado un rango pero no da razones convincentes por las cuales debieran haberse utilizado los otros dos rangos para que el resultado del test de personalidad fuera más fiable y objetivo.
En consecuencia, la anulación del test como consecuencia del rango empleado no puede admitirse.
Por lo que se refiere a la falta de motivación sobre el resultado de NO APTO de su test ha de precisarse que al folio 190 y ss. del EA aparece unido el PERFIL obtenido en el test y, seguidamente, un informe de resultados donde se explican detallada y pormenorizadamente las contradicciones halladas en su PERFIL. Con este informe, a cuyo contenido me remito, difícilmente puede sostenerse que el recurrente desconozca las razones por las cuales fue declarado NO APTO. En realidad, el SR. Teodosio muestra su discrepancia con el resultado del test pero no concurre ninguna circunstancia especial que legitime a esta juzgadora a revisar su calificación. No puede perderse de vista que todos los aspirantes fueron sometidos en circunstancias semejantes de tiempo y lugar al mismo test de personalidad, que las respuestas dadas se introdujeron en la Plataforma y que fue ésta la que dio un perfil en función del ítem elegido - Manipulación de la Imagen-. Fue, por tanto, el sistema el que evaluó la sinceridad de los opositores y su resultado es absolutamente objetivo e imparcial.
En otro orden de cosas el informe psicológico aportado por el recurrente carece de cualquier virtualidad de cara a invalidar su calificación de NO APTO. El recurrente hizo el examen el 1 de julio de 2.019 y en agosto de 2019 acudió al psicólogo, D. Vidal, que le sometió al mismo test. La interpretación que hizo el Psicólogo fue: D. Apolonio es una persona que espera un trato justo y leal y buenas intenciones en los demás, es confiado y se siente bien en su viada en general; es una persona segura de sí misma nada predispuesta a la aprensión; nada tendente al 'sí señor', es capaz de tomar sus propias decisiones sin dejarse llevar por la presión del grupo; puntúa bajo en ansiedad por lo que podemos considerarlo una persona tranquila, sosegada, capaz de dominar los momentos de estrés; persona tímida y tradicional no tendente a salir siempre con la suya sino dialogante y capaz de llegar a acuerdos. Y, concluyó del siguiente modo: es una persona equilibrada, madura, responsable y segura de sí misma. Algo tímido y tradicional. La puntuación de Manipulación de la Imagen (6) nos indica que Apolonio ha sido sincero y veraz en las respuestas del cuestionario, considerando que es totalmente apto para desempeñar las funciones que su trabajo le requieren.
La profesionalidad y el rigor del informe no se ponen en entredicho pero su resultado no puede sustituir al obtenido en el proceso selectivo por los siguientes motivos: primero, tanto Dª Crescencia como D. Vidal manifestaron en el acto de la vista del PA 379/2019 que era necesario que mediase un tiempo prudencial entre la realización de un test y otro para que el resultado no saliese distorsionado. La SRA. Crescencia habló de 1 a 2 años, por lo que en este concreto caso en que, apenas, transcurrió un mes el resultado obtenido, a todas luces, no es concluyente. Segundo, se desconoce si las respuestas que dio el recurrente el día de la oposición y el día que el Psicólogo, D. Vidal, le sometió al test fueron o no las mismas. Y, tercero, los ítems que empleó la Psicóloga del Tribunal y el Psicólogo privado también son diferentes por lo que el perfil obtenido, lógicamente, también puede variar.
El hecho de que el recurrente tenga experiencia profesional previa como bombero o que haya superado otros test semejantes en otras oposiciones deviene irrelevante. Una cosa es que tenga capacidad y aptitudes suficientes para el desempeño del puesto y que incluso las haya demostrado en otros procesos selectivos y otra diferente es que tales capacidades y aptitudes las demostrase en las respuestas que marcó en el test de personalidad el día del examen.
6) SOBRE LA PREVIA CONDICIÓN DE INTERINOS DE LOS APROBADOS
Finalmente, llama la atención sobre el número de interinos que han aprobado el proceso selectivo, precisando que sólo uno de los interinos no lo superaron.
Se trata de un alegato carente de desarrollo desconociendo, en realidad, esta juzgadora el tipo de relación que pudiera existir entre el hecho de ser interino y la superación del Test CATTELL que es la prueba que en este contencioso ha sido puesta en entredicho.
Conforme a lo razonado, habiendo sido rechazados todos los motivos esgrimidos por el recurrente, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto, confirmando en su integridad las resoluciones recurridas.
CUARTO.--CO STAS-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas procesales causadas habida cuenta de la materia sobre la cual versa el procedimiento y de las especiales circunstancias concurrentes que favorecieron la interposición del recurso.
QUINTO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 a) de la LJCA contra la presente sentencia procede interponer recurso de apelación.
Fallo
DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado, D. VÍCTOR SUBERVIOLA GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Apolonio, contra Resolución de la Alcaldía nº 12325/2019, de 17 de octubre de 2.019, por la cual se desestimaba el recurso de alzada interpuesto por D. Apolonio contra el resultado del segundo ejercicio de la fase de oposición -prueba psicotécnica y de personalidad- para la provisión de 8 plazas de bombero conductor cuyas Bases y Convocatoria fueron aprobadas por la Junta de Gobierno Local de 30/01/2019 (B.O.R. nº 22, de 20 de febrero de 2.019).
DECLAROque las citadas resoluciones son conformes a derecho, CONFIRMÁNDOLAS.
Todo ello sin hacer especial imposición sobre las COSTAS PROCESALES CAUSADAS.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en Banco Santander, Cuenta nº 3820 0000 94 0372 19, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta mi sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronuncio, mando y firmo.
