Sentencia Administrativo Nº 1464/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 304/2007 de 20 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 01464/2007

RECURSO DE APELACIÓN 304/2007

SENTENCIA NÚMERO 1464

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a veinte de septiembre de dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 304/2007, interpuesto por D. Everardo y Dª Bárbara , representados por la Procuradora Dª Mª Concepción Villaescusa Sanz, contra la Sentencia de fecha 5-4-2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº9 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº4/05. Han sido partes apeladas el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado del Ayuntamiento, "PROMOCIONES INMOBILIARIAS Y PROPIEDADES INMOBILIARIOS DEL ESPACIO" representada por la Procuradora Dª Elena Puig Turégano, y la "ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL MERCADO DE TORRIJOS" representada por el Procurador D. José Carlos Caballero Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5-4-2006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 4/2005, se dictó Sentencia cuyo fallo dice:"Que desestimo el recurso interpuesto por D. Everardo Y Dª Bárbara contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de 9 de septiembre de 2004 por el que se decide modificar el pliego de cláusulas administrativas particulares aprobado por Acuerdo del Pleno Municipal de 20 de junio de 2002 que rige el concurso público para la enajenación de la parcela municipal situada en la calle General Díaz Porlier nº 8 c/v a calle Hermosilla nº 80 de Madrid en la que se ubica el Centro Comercial del Barrio de Torrijos y vinculada a la construcción de un Centro Comercial y su posterior implantación para uso residencial. No se hace expresa imposición de las costas procesales. Notifíquese esta resolución a las partes con advertencia de que, contra la misma, puede interponerse recurso ordinario de apelación admisible en ambos efectos, mediante escrito que reúna los requisitos del art. 85 LRJCA , presentado ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación; al que se acompañará, en su caso modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional previsto en el artículo 35 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre de 2002 ), al que se refieren la Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo (BOE 26 de marzo de 2003) y Resolución de 8 de noviembre de 2003j¡, del Secretario de Estado de Justicia (BOE 5 de diciembre de 2003). ".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 10-5-2006, de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 17-5-2006, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes demandadas, presentándose por la representación del Ayuntamiento de Madrid, escrito el día 15-6-2006; por la representación de ASOCIACIÓN DE COMERCIANTES DEL CENTRO COMERCIAL DEL BARRIO DE TORRIJOS, se presentó escrito el día 14-6-2006, y por escrito presentado el día 15-6-2006, por la representación de PROMOCIONES Y PROPIEDADES INMOBILIRIAS ESPACIO, S.L por el que se opusieron al mismo y solicitaron su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 19-6-2006, se elevaron las actuaciones de este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 20-9-2007, para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Everardo y Dña. Bárbara se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuestos contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2004 por el que se procedía a modificar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado por el Acuerdo del Pleno Municipal de fecha 20 de junio de 2002 por el que se rige el concurso público para la enajenación de la parcela de propiedad municipal situada en la calle General Díaz Porlier nº 8 C/V a la calle Hermosilla nº 80, en la que se ubica el Centro Comercial del Barrio de Torrijos.

Ejercen la pretensión anulatoria y la de reconocimiento de situación jurídica individualizada consistente en que se declare su derecho a la explotación de los puestos 2, 3, 4, 5 y 23 del Mercado de Torrijos y la necesidad de tramitación de un procedimiento expropiatorio de sus derechos, y todo ello en base a las siguientes alegaciones: a) caducidad del procedimiento de privatización del Mercado de Torrijos; b) falta de ratificación de las renuncias realizadas con fecha 24 de septiembre de 2001; c) que la explotación de los mencionados puestos de trabajo se ha realizado siempre en régimen de gestión directa por lo que el otorgamiento de la concesión del mercado de Torrijos a la Asociación de Comerciantes no altera ni afecta en nada los derechos de los recurrentes; d) necesidad de expropiar los derechos de los recurrentes; e) necesidad de indemnizar a los recurrentes para el caso de que se estime que son titulares de una concesión administrativa en precario.

Por la representación del Ayuntamiento de Madrid, la Asociación de Comerciantes del Centro Comercial de Barrio de Torrijos se interesa la desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

Por la representación de la mercantil Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio, S.L. se interesa la inadmisión del presente recurso por ser el acto administrativo reproducción del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 20 de junio de 2002 y por no haber ampliado el mismo a la resolución expresa de los recurso de reposición interpuestos contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2004.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del asunto es necesario examinar las cuestiones de inadmisibilidad planteadas.

En relación a que el acto administrativo es reproducción de otro consentido y firme, el Acuerdo de 20 de junio de 2002, examinada la causa de inadmisibilidad alegada en virtud de la cual el recurso entablado por el actor debe ser inadmitido al haber recaído anterior resolución firme al no haber sido recurrido dicho acuerdo, debemos decir que procede inadmitir la causa de inadmisibilidad por no concurrir los requisitos establecidos reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo por entender que la resolución impugnada, el Acuerdo de 9 de septiembre de 2004 , no se puede considerarse que es confirmatorio del Acuerdo de 20 de junio de 2002, ya que para que se dé el supuesto legal del acto confirmatorio de un acuerdo consentido, se requiere que tanto el anterior y básico, como el posterior, que es el confirmatorio, estén dictados en vista de unos mismos hechos, y por los mismos fundamentos, así como para iguales sujetos, triple identidad cuya concurrencia es totalmente necesaria, pues faltando cualquiera de ellas, no puede hablarse de acto confirmatorio o reproducción de otro anterior, por lo tanto es necesario que el contexto de ambas decisiones sea idéntico, de tal modo que el de la segunda reproduzca el de la primera, que ambas se hayan dictado en presencia de los mismos hechos y en fuerza de iguales argumentos, que la segunda recaiga sobre pretensiones resueltas de un modo ejecutivo por la resolución anterior y con relación a idénticos interesado y que la dictada últimamente no se amplíe la primera con declaraciones esenciales ni por distintos fundamentos.

A la vista de la doctrina expuesta, es evidente que no se dan los requisitos necesarios para considerar que el acuerdo ahora impugnado es reproducción de otro anterior, ya que no nos encontramos ante una identidad de hecho, sujetos y causa de pedir, por lo que no procede estimar la cuestión de inadmisibilidad planteada en tanto que el acuerdo recurrido procede a modificar expresamente el acuerdo de 20 de junio de 2002, tal como se expone en el apartado primero del mismo donde se hace constar que se procede a modificar el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado por Acuerdo de 20 de junio de 2002, modificación consistente en someter a la Asamblea General de la Asociación de Comerciantes la ratificación de dicho Pliego, cuestión que es objeto del presente recurso, por lo que la causa de pedir es completamente distinta.

En este sentido el Tribunal Supremo se ha pronunciado afirmando que cuando el primer acuerdo no es impugnado en su momento, es obvio que ello convierte a los posteriores en actos confirmatorios del inicial, debiéndose tener en cuenta que la causa de inadmisibilidad del art. 40 tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica, tendente a evitar que se formulen cuestiones que ya fueron resueltas con anterioridad, siendo requisito esencial el pleno conocimiento de su existencia y de su contenido o sentido de lo que por él se decida por la persona que lo puede consentir ( STS. 23.5.85,7.10.87 y 1.9.88 ).

Viene al caso citar la sentencia del Tribunal Supremo de 8-7-88 según la cual el principio "pro actione" se ve robustecido al máximo nivel normativo por el art. 24 CE , que lleva la exigencia de obtener la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, al rango de derecho fundamental, pero este reconocimiento no se traduce en un mandato de alcance desnaturalizador que obligue a toda costa a forzar una decisión sustantiva si el acto impugnado resulta se reproducción de otro anterior, que adquirió firmeza, pues la inadmisibilidad del recurso en ese caso es debida al principio de seguridad jurídica, que inspira la excepción de cosa juzgada y la causa de inadmisibilidad del acto confirmatorio.

No concurriendo, en consecuencia, la triple identidad requerida, procede desestimar la primera cuestión de inadmisibilidad planteada.

TERCERO.- En relación con la segunda cuestión de inadmisibilidad planteada por la mercantil Promociones y Propiedades Inmobiliarias Espacio, S.L. es necesario aclarar que interpuesto un recurso contra una desestimación presunta de un recurso de reposición, la resolución tardía del mismo no conlleva la inadmisibilidad del recurso interpuesto, ni la obligación de recurrir la resolución expresa.

Así se desprende del texto del art. 46.1 en relación con el apartado 4 de la Ley 29/1998 que establece la posibilidad, que no obligación, de ampliar el recurso a la resolución expresa -dicho texto legal emplea el término "podrá"-. Tras una desestimación presunta, el administrado tiene dos opciones, la primera, recurrir la misma, y la segunda, esperar a la resolución expresa para recurrirla. Ahora bien, la existencia de dos posibilidades de impugnación no conlleva, de no haber recurrido la posterior resolución expresa, la inadmisibilidad del recurso interpuesto contra la desestimación presunta por entender que se ha aquietado con el contenido de la resolución expresa, ya que la estimación de aquel recurso conllevaría la nulidad tanto de la resolución presunta como de la posterior expresa.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la segunda cuestión de inadmisibilidad planteada.

CUARTO.- La primera alegación va dirigida a poner de manifiesto la caducidad del procedimiento de privatización del Mercado de Torrijos por el transcurso del plazo establecido en el art. 44 de la Ley 30/1992 .

Dicha alegación no puede estimarse ya que para determinar si se puede dar la caducidad del procedimiento administrativo y cual es el plazo a aplicar es necesario no perder de vista la resolución impugnada y que constituye el objeto del presente recurso.

Tal como se deduce del escrito de interposición el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de septiembre de 2004 por el que se modifica el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares aprobado por Acuerdo de 20 de junio de 2002 que rige el concurso público para la enajenación de la parcela de propiedad municipal situada en la calle General Diaz Porlier nº 8 C/V a calle Hermosilla nº 80.

Nos encontramos, por tanto, ante un procedimiento de enajenación de una parcela regulado por el correspondiente pliego de cláusulas administrativas de acuerdo con lo establecido en el art. 49 de la Ley de Contratos de la Administración Pública según el cual los pliegos de cláusulas administrativas particulares que incluirán los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato, pliego que debe incorporarse al correspondiente expediente de contratación al que se unirá igualmente el pliego de prescripciones técnicas particulares que hayan de regir el contrato y, cuando estuviere prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso, habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes (art. 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), siendo la única consecuencia derivada del incumplimiento del plazo de adjudicación del concurso, de no dictarse el acuerdo de adjudicación dentro del plazo, que el empresario tendrá derecho a retirar su proposición y a que se le devuelva o cancele la garantía que hubiese prestado (art. 89 de la Ley de Contratos ).

En definitiva, la institución de la caducidad no es aplicable a los expedientes de contratación administrativa, en tanto que la falta de resolución o adjudicación únicamente tendrá las consecuencias previstas en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, entre las que no se encuentra la caducidad del expediente de contratación.

QUINTO.- La siguiente alegación va dirigida a poner de manifiesto la necesidad de ratificación por parte de los recurrentes de la renuncia realizada con fecha 24 de septiembre de 2001 por entender que son ellos y solamente ellos los titulares de los derechos de explotación de sus puestos tal y como se deduce de sus credenciales aportadas como documentos 1 y 2 de la demanda donde se hace constar que el Sr. Concejal Presidente ha resuelto designar como nuevo titular de los Puestos 3, 4, 5 y almacén 16 a D. Everardo y del Puesto 23 a Dña. Bárbara por haberse acreditado en el expediente el ingreso en arcas Municipales la cantidad requerida en concepto de derecho de cesión de conformidad con lo dispuesto en el art. 35.2 del Reglamento de Mercado de Abastos .

Dicho artículo establece que "Cuando el titular de un puesto, tienda o almacén de un Mercado de Abastos desee cederlo, lo solicitará de la Alcaldía directamente si se trata de un Mercado de gestión municipal o por medio del concesionario si el Mercado estuviera gestionado en régimen de concesión". Por tanto, entienden los recurrente que al haberse autorizado la cesión por el Ayuntamiento no existía ningún concesionario concluyendo que explotaban sus respectivos puestos en régimen de gestión directa.

Dicha alegación tiene su causa en la modificación del Acuerdo impugnado que establece que la ratificación se realizará por la Asamblea General de la Asociación de Comerciantes con la finalidad, de este modo, de solventar la falta de ratificación por parte de los recurrentes.

Tal como está acreditado en el expediente administrativo, los recurrentes renunciaron a sus derechos de explotación de sus puestos en el mercado con fecha 24 de septiembre de 2001, renuncia que de acuerdo con los términos de la misma solo sería valida una vez que la Asociación prestase su conformidad una vez conocido el Pliego de Condiciones y Adjudicación.

Con tal finalidad, y habiéndose aprobado el referido Pliego de Condiciones por Acuerdo de 20 de junio de 2002 se dio traslado del mismo a los comerciantes para que procediesen a ratificar la renuncia en el plazo de 10 días, lo cual los recurrentes no hicieron al ver peligrar sus intereses.

Por último, por Acuerdo de 9 de septiembre de 2002 ahora recurrido se modifica el anterior Acuerdo de 20 de junio de 2002 en el sentido de establecer que la mencionada ratificación se realizase por la Asamblea General de la Asociación de Comerciantes.

SEXTO.- Dos son las cuestiones a examinar, la primera de ellas, referente a la necesidad de ratificación por cada comerciante de su renuncia, y la segunda de ellas, referente a la titularidad de los derechos de explotación de cada puesto.

En primer lugar, y de acuerdo con los términos de la renuncia realizada por los recurrentes, tal como consta en el escrito de renuncia por ellos suscritos como de la certificación del Secretario de la Asociación de Comerciantes, la renuncia quedaba supeditada a su confirmación por la Asociación de Comerciantes prestada en Asamblea General, no exigiéndose, por tanto, ratificación individual de cada uno de los comerciantes.

En segundo lugar, el Pliego de Prescripciones Técnicas aprobado por Acuerdo de 20 de junio de 2002 establecía que los comerciantes debían ratificar su renuncia en el plazo de 10 días.

Por último, el Acuerdo de 9 de septiembre de 2004 modifica el anterior acuerdo en el sentido de que la ratificación debía realizarse por la Asamblea General de la Asociación de Comerciantes, no siendo, en consecuencia, necesaria la ratificación individual de la renuncia por cada comerciante.

Así las cosas, el acuerdo impugnado en nada modifica los términos de la renuncia realizada por los recurrentes con fecha 24 de septiembre de 2001 ya que en la misma se establecía que la posterior conformidad se realizaría por la Asociación en Asamblea General, por lo que la modificación introducida por el Acuerdo de 9 de septiembre de 2001 no altera los términos, ni el alcance de la renuncia realizada en su día. Dicha conformidad fue realizada por la Asamblea General con fecha 27 de junio de 2002, acuerdo válidamente adoptado al realizarse de acuerdo con el contenido de sus Estatutos y que en ningún momento ha sido impugnado. Es mas, en la certificación emitida por la Secretaria de la Asociación de Comerciantes con fecha 18 de octubre de 2005 se hace constar que los recurrentes asistieron y no se opusieron al acuerdo de la Asamblea General de dar su conformidad al Pliego de Condiciones Técnicas aprobado por Acuerdo de 20 de junio de 2002 así como a la ratificación de las renuncias.

SÉPTIMO.- En segundo lugar se alega la necesidad de la renuncia individual de los recurrentes al explotar los derechos de los puestos de los mercados en régimen de gestión directa.

Sin embargo tal alegación no es cierta ya que, de acuerdo con la certificación del Registro de la Propiedad nº 1 de Madrid, se procedió a formalizar la adjudicación acordada en Pleno del Ayuntamiento de fecha 31 de mayo de 1990, de explotación en régimen de concesión administrativa del Mercado Municipal del Distrito de Torrijos a la Asociación de Comerciantes del Mercado de Torrijos.

Por tanto el titular de los derechos de explotación de cada puesto del mercado no es el comerciante individual sino la Asociación de Comerciantes, titular de la concesión, que como tal tiene que tramitar las solicitudes de cesión interesadas por los titulares de los puestos, que de acuerdo con el art. 35.2 del Reglamento de Mercados solo tienen un derecho de ocupación; cesión, por otro lado, que deberá aprobarse y realizarse de acuerdo con lo dispuesto en el citado reglamento pero que en ningún momento convierte al nuevo titular del puesto en concesionario de los derechos de explotación de los que es titular indiscutible la Asociación de Comerciantes.

En definitiva, ni antes de la adjudicación de la concesión de la explotación del Mercado de Torrijos a la Asociación de Comerciantes, ni después de la misma, los titulares de los puestos tienen la concesión de los puestos de mercado, por lo que tampoco procede incoar un expediente de expropiación en tanto que los recurrentes solo ostentaban un derecho de ocupación de determinados puestos que han quedado sin efecto en tanto que la Asociación, válidamente constituida en Asamblea, ha renunciado a los derechos derivados de la titularidad de la concesión.

OCTAVO.- No ha lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas al no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a los anteriores fundamentos de derecho procedemos a que tal que siguiente

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL PRESENTE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Everardo Y DÑA. Bárbara CONTRA LA DESESTIMACIÓN PRESUNTA DE LOS RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS CONTRA EL ACUERDO DE LA JUNTA DE GOBIERNO DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID DE FECHA 9 DE SEPTIEMBRE DE 2004 POR EL QUE SE PROCEDÍA A MODIFICAR EL PLIEGO DE CLÁUSULAS ADMINISTRATIVAS PARTICULARES APROBADO POR EL ACUERDO DEL PLENO MUNICIPAL DE FECHA 20 DE JUNIO DE 2002 POR EL QUE SE RIGE EL CONCURSO PÚBLICO PARA LA ENAJENACIÓN DE LA PARCELA DE PROPIEDAD MUNICIPAL SITUADA EN LA CALLE GENERAL DÍAZ PORLIER Nº 8 C/V A LA CALLE HERMOSILLA Nº 80, EN LA QUE SE UBICA EL CENTRO COMERCIAL DEL BARRIO DE TORRIJOS. SIN COSTAS.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo que se deberá preparar ante esta Sala en el plazo de diez días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada y publicada la anterior sentencia que pone fín al presente recurso es entregada en el día de la fecha a esta Secretaría para su notificación, expídase certificación literal de la misma para su unión al rollo y copias para la notificación y únase el original al libro de sentencias. Madrid a