Sentencia Administrativo Nº 1464/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 685/2008 de 02 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 01464/2008

SENTENCIA No 1464

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

Dª. Margarita Pazos Pita

En la Villa de Madrid a dos de octubre del año dos mil ocho.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el presente recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Juan Ramón Alfageme Rojo, en nombre de la mercantil PERTEGAR, S.L., en la actualidad representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García Sevilla, contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 20/2007, habiendo sido parte habiendo sido parte la Comunidad de Madrid representada por sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid dictó sentencia de fecha 5 de febrero de 2008, en el Procedimiento Ordinario nº 20/2007 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Pertegar, S.L. contra la Orden de fecha 2 de Noviembre de 2006, del Excmo. Sr. Consejero de Justicia e Interior, dictada en expediente nº 06 S/0073, que se declara ajustada a Derecho y se confirma íntegramente".

SEGUNDO.- El Letrado Don Juan Ramón Alfageme Rojo en nombre y representación de PERTEGAR, S.L., interpone en fecha 31 de marzo de 2008, en el Procedimiento Ordinario nº 20/2007, recurso de apelación contra dicha sentencia al que se opone la Comunidad de Madrid.

TERCERO.- La Sección no consideró oportuna la celebración de vista ni trámite quedando los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose al efecto el día 2 de octubre de 2008, en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en apelación la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 20/2007 .

En dicho procedimiento, la parte actora impugnaba la resolución de fecha 2 de noviembre de 2006, del Consejero Delegado de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, dictada en Expediente nº 06 S/0073, por la que se imponía a la actora una sanción de multa por importe de 30.051 €, por infracción de la Ley de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, del tenor literal siguiente en lo que aquí interesa:

"Precepto infringido, calificación y tipificación: Los hechos declarados probados suponen una infracción a lo dispuesto en el artículo 8.6 de la Ley 17/1997, de 4 de julio, sobre Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, que reza de la forma siguiente: "Será necesaria la obtención previa de nueva licencia de funcionamiento para la modificación de la clase de espectáculo o actividad a que fuera a dedicarse el establecimiento y para la reforma sustancial de los locales o instalaciones. Cualquier otra modificación y los cambios de titularidad deberán ser comunicados a los Ayuntamientos". La mencionada infracción se encuentra tipificada en el artículo 37.2 de la citada Ley 17/1997 , que califica como muy grave: "La apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones y el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento".

La sentencia impugnada en apelación contiene el Fallo siguiente:

"Debo desestimar y desestimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Pertegar, S.L. contra la Orden de fecha 2 de Noviembre de 2006, del Excmo. Sr. Consejero de Justicia e Interior, dictada en expediente nº 06 S/0073, que se declara ajustada a Derecho y se confirma íntegramente".

SEGUNDO.- La Sentencia impugnada se fundamenta en las consideraciones siguientes, expuestas en los Fundamentos de Derechos 1º, 2º y 3º:

"1º.- Del Acta de Inspección obrante a los folios 2 y 3 del expediente, con el informe ampliatorio de los folios 4 a 7 del mismo, resulta que el día 19 de Febrero de 2006, el establecimiento JOEY, sito en la calle Socorro n° 20, bajo derecha, sobre las 05.10 horas, se encontraba abierto, con 152 personas dentro, teniendo un aforo máximo autorizado de 70, y una importante fracción de las mismas bailando, existiendo pista para ello, luces destellantes y parpadeantes, equipo musical al efecto y un encargado de la música, profesión conocida con el anglicismo de "disck-jockey".

2º.- Lo anteriormente relatado resulta probado por el Acta e Informe señalados, que no dejan lugar a dudas acerca de los hechos, directamente presenciados por los Policías Municipales actuantes, n° NUM000 y NUM001 , debiendo resaltarse que se trata de hechos objetivos, no de interpretaciones o deducciones. En concreto, el número de personas que ocupaban el lugar fue contadas de una en una, con lo que se consideran hechos probados, sin que la actividad testifical desplegada por la parte actora (folios 273 y siguientes de los autos) pueda destruir la presunción de veracidad que ampara a los funcionarios actuantes, de acuerdo con el artículo 137 de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo Común .

3º.- Entiende la resolución impugnada que se trata del ejercicio de una actividad distinta que la autorizada en la licencia. En el momento de los hechos (19 de Febrero de 2006) el local tenía licencia de bar, si bien, posteriormente, el dia 3 de Mayo de 2006 obtuvo licencia de café espectáculo (folio 198 de los autos), pero ello es indiferente para tener por cometida la infracción".

TERCERO.- La parte apelante alega, en esencia, en apoyo de su pretensión el error, que a su juicio, se ha cometido en la apreciación de la prueba de la que en forma alguna se desprende que ejerciera la actividad de "Discoteca", ni de "Café Espectáculo", sino que la licencia de que dispone es la de "Bar Pub", concedida en fecha 24 de enero de 1996, que es la actividad que desarrolla.

Por otra parte, alega indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con la presunción de veracidad de los hechos constatados por funcionarios a los que se reconozca la condición de autoridad y de la normativa aplicable al caso, pues nunca ha funcionado como discoteca, siendo así que lleva mas de 10 años, ejerciendo la misma actividad de Bar Pub.

La Administración apelada se opone a las alegaciones de la actora, considerando que los hechos imputados han resultado suficientemente acreditados por la Administración y no han sido desvirtuados por la parte actora, solicitando la desestimación del recurso contencioso administrativo.

CUARTO.- Conviene precisar, en primer lugar, para el examen de la presente apelación que la infracción denunciada es "el ejercicio de la actividad de discoteca", sin disponer de licencia para ello, y que tal infracción se desprende del Acta de inspección levantada por los Agentes de la Policía Municipal de Madrid, con carnet profesionales NUM000 y NUM001 , informe complementario al acta de inspección e informe de ratificación.

Del examen de tales documentos se desprende lo siguiente:

a) En el Acta de Inspección de fecha 19 de febrero de 2006, los Agentes actuantes hacen constar que la actividad autorizada es la de Bar y la ejercida de Discoteca, con música en funcionamiento y un aforo de 152 personas (Documentos 2 y 3 del expediente)

b) Con fecha 21 de febrero de 2006, el Agente actuante, carnet profesional número NUM000 , emite informe ampliatorio del Acta de Inspección, en el que en lo que aquí interesa se hace constar:

"1º) Art. 37.2 : La apertura de establecimientos, recintos y locales, la modificación sustancial de los mismos o sus instalaciones y el cambio de actividad que se produzcan careciendo de las preceptivas licencias de funcionamiento.

Fundamentos de la denuncia:

El Local cuenta con licencia de FUNCIONAMIENTO de BAR, existiendo en la entrada el preceptivo CARTEL IDENTIFICATIVO nº H 07265 y ejerce actividad de DISCOTECA, conforme a las definiciones que se detallan en el anexo II del Catálogo de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas (Decreto 184/98 de 22 de Octubre ), reuniendo el local y la actividad ejercida las características de esta última actividad puesto que cuenta con cabina de disc-jockey, luces destellantes y parpadeantes y equipo musical de gran potencia, siendo la actividad principal de los allí congregados la de baile, existiendo una zona habilitada y preparada para tal uso".

c) Posteriormente en fecha 22 de agosto de 2006, los Agentes actuantes se ratificaron en el Acta de Inspección.

QUINTO.- Al respecto, el artículo 137.3 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , establece:

"3. Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados".

El Tribunal Supremo, por su parte, tiene reiterado (entre otras en Sta. TS de 27 de marzo de 2006 ) que:

"Por otra parte, la presunción de veracidad de las actas levantadas por funcionarios públicos con la condición de autoridad, como ocurre en el presente caso, que ampara sólo los hechos constatados por dichos funcionarios, viene establecida con carácter general en el art. 137.3 de la Ley 30/1992 y no es, como parece pretender la actora, una presunción "iuris et de iure" -pues ello sería contrario al derecho de la presunción de inocencia (STC 341/1993 )- sino una presunción "iuiris tantum" que desplaza la carga de la prueba en contrario al administrado, al que no le está vedado, ni se le ha vedado en el expediente administrativo, posibilidad alguna de ofrecer dicha prueba en contrario, pues la actora se ha limitado a poner de relieve la inactividad probatoria complementaria de la administración, sin efectuar por su parte probanza alguna que desvirtuara los hechos constatados por los agentes de la autoridad ene l acta.

Constituye, pues una carga del administrado el aportar prueba en contrario del contenido de dichas actas, presenciado por los agentes".

Esta Sección, como afirma la apelante, ha mantenido en Sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 , que la presunción de certeza no puede predicarse de informes que posteriormente puedan evacuar los funcionarios actuantes en el Acta de Inspección, pero tal afirmación ha de matizarse en cada caso concreto, como acontecía en tal resolución, teniendo siempre presente el propio contenido del Acta de Inspección y los datos recogidos en la misma, de tal forma que aun en el caso de no poder gozar de la presunción de veracidad, no cabe negar el pertinente valor probatorio a documentos emitidos por los Agentes de la Administración.

SEXTO.- Sentado lo anterior, es lo cierto que en el Acta de Inspección, en lo que aquí interesa, solo se refleja el hecho de estar ejerciendo la actividad de discoteca, concretándose otros datos al respecto en el informe ampliatorio ya transcrito.

Así, en primer lugar, se transcriben características del local, contar con cabina de disc-jockey, luces destellantes y parpadeantes y equipo musical de gran potencia.

Ahora bien, alega la actora al respecto que tales elementos materiales se encontraban en el local desde el año 1996, en que obtuvo la licencia de Bar Pub y así consta en la Memoria del año 1996, de Proyecto de ampliación de Categoría de Actividad Bar-Pub a Café Teatro, páginas 10 a 11, apartados 4.1.1 y 4.1.2, (en lo referente a la zona de pinchadiscos), página 21, apartado 6.1, en relación con el equipo musical y apartado 7, en que se manifiesta que ninguna de las instalaciones sufren modificación, en cuanto a proyecto anterior de solicitud de licencia de Bar-Pub, a excepción de la instalación eléctrica, no en cuanto a potencia nominal contratada, sino en cuanto a distribución de circuitos para mayor seguridad, y ello en relación con la licencia de obras y actividades y licencia de funcionamiento del año 1996, obrante a los folio 82 a 84 del expediente y así acontece también con la zona de baile, que se contemplaba como zona de baile y/o actuaciones.

En definitiva, tales elementos figuraban en el proyecto que sirvió de base para la concesión de la licencia de Bar-Pub (año 1996), o en el Proyecto presentado para la licencia de ampliación a Café Teatro (Mayo 1996), licencia concedida finalmente por Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEPTIMO.- Con tales elementos materiales instalados, aporta la actora como documentos número 19 y siguientes de su demanda, una serie de Actas de Inspección del local, en Materia de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, levantadas en las siguientes fechas: 1 de noviembre de 2004, 16 de enero de 2005, 12 de febrero de 2005, 6 de marzo de 2005, 25 de marzo de 2006, 29 de abril de 2006, 13 de mayo de 2006, 3 de junio de 2006, 26 de febrero de 2006 y 1 de abril de 2006; en todas esas Actas de inspección se hace constar que la actividad autorizada es la de Bar o Bar-Pub, y que la actividad desarrollada es la de "Bar Especial" o "Bar de Copas", realizándose las inspecciones en horas comprendidas entre las 0,2 y 0,5 horas.

Teniendo en cuenta que las actas mencionadas corresponden a los años anteriores y al mismo en que se levanta el acta que da origen al presente procedimiento, en horario similar, sin que en ninguna se haga constar que la actividad ejercidas es la de discoteca, sino la de Bar especial o Bar de Copas y, con independencia del valor probatorio que pueda predicarse de la prueba testifical practicada, ha de concluir la Sala que la afirmación formulada en el informe ampliatorio transcrito de que la "actividad principal de los allí congregados es la de baile", circunstancia que tampoco se hizo constar en la propia Acta y que es la única que podía sostener el ejercicio de la actividad de discoteca, resulta ciertamente desvirtuada, con documentos de igual entidad probatoria que el Acta de Inspección, que origina el actual procedimiento; originando, cuando menos, una seria duda respecto que tal circunstancia fuese tan habitual que permita calificar la actividad ejercida como de discoteca, cuando el baile es el destino principal de tales locales, conforme al Decreto 184/1998, Anexo II, apartado 4.1 , sin que por ello pueda entenderse que una practica ocasional del mismo, en su caso, sea suficiente para calificar la actividad ejercida.

OCTAVO.- Si, como hemos dicho, la infracción denunciada es el ejercicio de la actividad de discoteca y tal ejercicio no resulta suficientemente acreditado a la vista de las pruebas aportadas por la Administración y de las aportadas por la actora, hoy apelante, resulta obligado entender que no resulta acreditado por esta se haya cometido la infracción imputada y sancionada y no habiéndolo entendido así la sentencia apelada, procede su revocación, con estimación de la apelación formulada.

NOVENO.- No se aprecian circunstancias para efectuar una expresa condena en costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción .

Fallo

Que ESTIMANDO el presente recurso de apelación, interpuesto por el Letrado Don Juan Ramón Alfageme Rojo en nombre y representación de la mercantil PERTEGAR, S.L., en la actualidad representada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando García Sevilla, contra la Sentencia de fecha 5 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 20/2007 , debemos revocar y revocamos la mencionada Sentencia y, en consecuencia, declaramos la nulidad de la resolución administrativa impugnada en la instancia.

No ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. Juan Miguel Massigoge Benegiu, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma doy fe.