Sentencia Administrativo Nº 1464/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 600/2007 de 15 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.8

MADRID

SENTENCIA: 01464/2009

SENTENCIA Nº 1464

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

Presidenta

Ilma. Sra. Dª. Inés Huerta Garicano.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Vegas Valiente.

Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

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En la Villa de Madrid a quince de julio de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sala, constituida por la Ilma. Sra. y los Ilmos. Srs. Magistrado relacionados al margen, los autos del recurso contencioso administrativo núm. 600/2007, interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Jaén Jiménez, en nombre y representación de Dª. Noelia , contra la Orden 2803/2007, de fecha 28 de mayo, del Consejero de Educación de la CAM, que desestimó el recurso de reposición presentado contra la Orden 444/2007, de 2 de febrero, de la misma Consejería, de reintegro parcial de la subvención concedida a la actora al amparo de la Orden 930/01/2006, de 18 de febrero.

Ha sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por un Letrado de los servicios jurídicos de la CAM.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso y seguida la tramitación prevenida por la Ley, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, en el que suplicó se dictase sentencia que:

a) Decrete la anulación de la resolución administrativa de la Conserjería de Educación de la Comunidad de Madrid, de fecha de 28 de mayo de 2007, y de las demás de las que esta trae causa, desestimatoria del recurso de reposición instado contra la Orden 444/2007, de 2 de febrero de 2007, por la que se requiere a la demandante de pago en concepto de devolución de ayuda pública por importe principal de 4.548,00 euros.

b) Declare que la actora -en su condición de empresa- no ha incumplido la obligación de mantener durante el término de un año el empleo subvencionado, y ello por razón de las alegaciones contenidas en este recurso.

c) Declare la no obligación de la demandante de devolver parcialmente la subvención obtenida, en los términos instados por la Administración actuante.

SEGUNDO. El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda solicitando que ésta fuera desestimada.

TERCERO. No habiendo recibimiento a prueba quedaron las actuaciones pendientes de votación y fallo.

CUARTO. Para votación y fallo del presente proceso se señaló la audiencia del día 14 de julio de 2008 , fecha en la que ha tenido lugar.

QUINTO. En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. Ricardo Sánchez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- De la documentación aportada y del expediente administrativo nos encontramos con lo siguiente:

1) Por Orden 930-01/2005, de 18 de febreros da la Consejería de Educación, se convocan ayudas a proyectos juveniles generadores de empleo estable cofinanciadas por el Fondo Social Europeo.

2) Con fecha 4 de abril de 2005, la interesada solicita una ayuda de conformidad con la Orden indicada en el párrafo anterior.

3) Por Orden 496412005, de 22 de septiembre, de la Consejería de Educación, se concede la ayuda solicitada a la empresa Isabel Rodríguez García por importe de 5.000 ? de conformidad con la Orden de ayudas a proyectos juveniles generadores de emplea estable.

4) El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Navalcarnero, mediante auto de fecha de 7 de abril de 2006 , en diligencias previas 1136/2005, decretó cautelarmente la clausura temporal y precinto del local de la actora, por un presunto delito contra el medio ambiente (ruido),

5) A resultas de dichas actuaciones judiciales, el Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias dictó resolución de fecha de 30 de marzo de 2006, en cuyo acuerdo segundo decretaba el cierre cautelar del citado establecimiento.

6) Dª. Noelia estuvo trabajando por cuenta ajena desde el 8 de octubre de 2005 al 7 de octubre de 2006.

7) Por Orden 444/2007, de 2 de febrero, de la Consejería de Educación, se exige a la empresa Isabel Rodríguez García que reintegre parcialmente la subvención concedida así como los intereses legales devengados, por incumplir el requisito de vinculación a la empresa con exclusividad que se dispone en las bases de la Orden de convocatoria. Presentado recurso de reposición fue desestimado por Orden 2803/2007, de fecha 28 de mayo, del Consejero de Educación de la CAM

SEGUNDO.- La subvención a que se refiere el presente proceso quedó sujeta al cumplimiento de una serie de obligaciones. La Administración consideró que no se había cumplido una de ellas, como es que, según preceptúa el art 7 de la Orden de Convocatoria (empleo subvencionable) "los promotores acogidos al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y profesionales deben vincularse a la empresa de forma indefinida, a jornada completa y con exclusividad, dentro del período subvencionable".

Dicho artículo esta en relación con el artículo 12.2 de la Orden citada, y referido al seguimiento y control de las subvenciones, comprometiéndose la empresa beneficiaría a mantener durante 1 año, desde la notificación de la Orden individualizada de concesión, los empleos que hayan sido subvencionados. Disponiéndose además, en el punto 6 del mismo precepto que "podrá dejarse sin efecto la subvención concedida, total o parcialmente, cuando cierre la empresa, se extingan puestos de trabajo subvencionados o no se aporte la documentación requerida, o bien si el solicitante incumpliere cualquier requisito exigido en la presente Orden". En tal caso el beneficiario estará obligado al "oportuno reintegro, total o parcial según el caso, a la Tesorería General de la Comunidad de Madrid, previa certificación de descubierto de las cantidades percibidas en concepto de subvención más los intereses legales, sin perjuicio de otras responsabilidades que se deriven."

El artículo 11.1 de la Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid , establece que procederá el reintegro de la subvención cuando no se cumpla la finalidad para la que fue concedida o las condiciones impuestas al beneficiario con motivo de la concesión de la subvención.

También es importante referirse a los siguientes preceptos de la Ley 2/95 : El art. 1 dispone que:

"1. Tendrá la consideración de subvención, a los efectos de esa Ley, todo desplazamiento patrimonial que tenga por objeto una entrega dineraria entre los distintos agentes de la Administración Pública de la Comunidad de Madrid, o de éstos a otras entidades públicas o privadas y a particulares, que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa por parte de los entes beneficiarios.

b) Que la entrega esté afectada a un fin, propósito, actividad o proyecto específicos, existiendo obligación por parte del destinatario de cumplir las obligaciones o requisitos que se hubieren establecido.

c) Que por el incumplimiento de lo preceptuado en el apartado b) proceda su reintegro.

d) Que la finalidad responda a una utilidad pública o interés social".

Por su parte, en el artículo 8° , dedicado a las obligaciones del beneficiario, se dispone que es obligación de éste "b) acreditar ante la entidad concedente o la entidad colaboradora, en su caso, la realización de la actividad o la adopción del comportamiento, así como el cumplimiento de requisitos y condiciones que determinen la concesión o disfrute de la subvención". Es decir, además de "realizar la actividad o adoptar el comportamiento que fundamente la concesión de la subvención" (obligación recogida en la letra a) la Ley citada obliga al beneficiario a acreditar el cumplimiento de los requisitos. Tal obligación excede del aspecto formal que la recurrente quiere darle para convertirse en un auténtico requisito de fondo cuyo incumplimiento conlleva la pérdida parcial o total de la subvención exactamente igual que si no se realizara la actividad "que fundamente la concesión de la subvención".

La Ley 2/1995, de 8 de marzo, de Subvenciones de la Comunidad de Madrid , recoge en la exposición de motivos que "la nota más destacada de la subvención, consustancial a su concepción es la afectación concreta de la entrega dineraria a un fin específico, cuyo cumplimiento es de obligada justificación". Así lo dispone expresamente el citado artículo 11 .

De esta forma, una vez obtenida la ayuda, el mantenimiento de las condiciones para conservarla son ineludibles y su incumplimiento contraviene los objetivos y la finalidad de la propia Orden de convocatoria. Habiendo quedado a lo largo de la tramitación del expediente administrativo probado que la recurrente incumplió su compromiso de exclusividad, procede confirmar la resolución recurrida, cuyos fundamentos jurídicos se dan aquí por reproducidos.

La parte actora trata de justificar el incumplimiento, que ella misma reconoce, en un supuesto de fuerza mayor, que no se ve muy bien, puesto que, como ella reconoce en su demanda trabajó por cuenta ajena desde el 8 de octubre de 2005 al 7 de octubre de 2006 y el cierre cautelar de su local (que según ella le impidió actuar conforme exigían las condiciones de la subvención) se hizo por resolución del Ayuntamiento de San Martín de Valdeiglesias de fecha de 30 de marzo de 2006 y el auto del Juzgado de Instrucción es de fecha 7 de abril de 2006 , sin que consten las fechas de ejecución, pero que, obviamente, si se ha realizado ha sido posteriormente a las que se acaban de indicar. Entonces ¿cómo se puede hablar de fuerza mayor en el periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2005 y la de ejecución de las resoluciones mencionadas?

Ya queda claro que hubo incumplimiento en ese período que acabamos de mencionar, con lo que no es necesario examinar si, posteriormente, hubo o no fuerza mayor, pues ya se había producido la causa para que la Administración actuase como lo hizo.

En todo caso, debe tenerse en cuenta, para el período posterior al citado, que tampoco puede estimarse que hubiera fuerza mayor, puesto que como tiene dicho la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 23 de junio del año 2003, "la jurisprudencia de esta Sala define la fuerza mayor como un acontecimiento externo al círculo de la empresa y del todo independiente de la voluntad del empresario, que, a su vez, sea imprevisible (SSTS 7 de marzo de 1995, 10 de febrero de 1997, 17 de octubre de 1997, 3 de marzo y 29 de junio de 1998 )".

La sentencia de la misma Sección de fecha 24 de diciembre del año 2001 examina la fuerza mayor desde la perspectiva de la inevitabilidad del hecho que la integra, al decir que: "SEXTO.-El concepto de fuerza mayor recogido en nuestro Código civil no ha sido interpretado siempre de forma unánime por la jurisprudencia, que ha requerido mayoritariamente un elemento de externalidad en la producción del suceso imprevisible o inevitable. Salvada esta circunstancia, no puede decirse que dicho concepto, que responde a una de las categorías generales de la teoría del Derecho, sea sustancialmente distinto del que aplica el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas al afirmar que consiste en las circunstancias anormales, ajenas al operador y cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos, a pesar de toda la diligencia empleada, y que no cubre los riesgos comerciales normalmente asumidos por los operadores. NOVENO.-El concepto de fuerza mayor aplicable en relación con la normativa comunitaria cuyo incumplimiento se considera exige la concurrencia de dos requisitos: a) Que el incumplimiento obedezca causalmente a una circunstancia anormal, ajena al operador y a los riesgos comerciales normalmente asumidos, cuyas consecuencias aparezcan como inevitables o sólo susceptibles de ser evitadas al precio de sacrificios excesivos. b) Que se haya procedido con la diligencia razonable para evitar las consecuencias de la fuerza mayor o para paliarlas en lo posible. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de julio de 1984 , asunto "F., SA" contra Comisión de las Comunidades Europeas, declara que resulta de jurisprudencia constante del Tribunal que la noción de fuerza mayor se refiere esencialmente, abstracción hecha de las particularidades de los sectores específicos en que se aplica, a circunstancias extrañas que hacen imposible la realización del hecho de que se trate. Aun cuando no supone una imposibilidad absoluta, exige sin embargo que se trate de dificultades anormales independientes de la voluntad de la persona y que aparezcan como inevitables aunque se hayan adoptado todas las prevenciones útiles."

En consecuencia, según dicha sentencia, la noción de fuerza mayor no se aplica a una situación en la que una persona diligente y atenta habría estado objetivamente en situación de evitar, como es el caso que nos ocupa, puesto que la actora obtuvo la subvención para una concreta actividad empresarial, la del negocio de bar con música en el local "Pub El Destino", por lo que era previsible que pudieran existir denuncias por exceso de ruido por parte de los vecinos del inmueble, denuncias que llevaron a cerrar el citado local temporalmente como medida cautelar.

En definitiva, y dado que se incumple uno de los requisitos para los que se otorgó la subvención, esto es, que la actora no podía trabajar por cuenta ajena, durante el período de seguimiento de la empresa, desde el 08/10/2005 hasta el 07/10/2006 (ambos inclusive) y estuvo dada de alta según se acredita en el informe laboral que consta en el expediente, desde el 9 de noviembre de 2005, hecho reconocido por ella misma en su escrito de demanda y no apreciándose la fuerza mayor alegada como motivo de tal incumplimiento, la Orden 444/2007, de 2 de febrero de reintegro parcial de la subvención concedida a la empresa "Isabel Rodríguez García" ha sido dictada conforme a derecho de conformidad con la Orden 930-01/2005, de 18 de febrero, de la Consejería de Educación, reguladora de las ayudas a proyectos juveniles generadores de empleo estable.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar la demanda y no apreciándose temeridad ni mala fe en la recurrente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer condena al pago de las costas procesales.

Ante ello

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda del recurso contencioso administrativo núm. 600/2007, interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Jaén Jiménez, en nombre y representación de Dª. Noelia , contra la Orden 2803/2007, de fecha 28 de mayo, del Consejero de Educación de la CAM, que desestimó el recurso de reposición presentado contra la Orden 444/2007, de 2 de febrero, de la misma Consejería, de reintegro parcial de la subvención concedida a la actora al amparo de la Orden 930/01/2006, de 18 de febrero. Sin costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, es firme.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Secretario, doy fe.